{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1961-03-21","aktenzeichen":"1 StR 32/61","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"1 StR 32/61 £120 07€\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Werkzeugmacrer und Geschäftsführer Kur: S EEE\na geboren am EMEEEEEED 1915 in\n\nwegen Steuervergehen: u.a.\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 21, März 1961, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\n\nBundestrichter Dr. Pseiz\nBundesrichter Dr. Schalscna\nBundesrichter Dr. Hübner\n\nBundesrichter Fischer\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nals Verireter der Bundesanwalischaft,\n\nJustizangestellter u\nals Urkundsbeanmnter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Koblenz vom 22. Juni 1960 mit den Festistellungen aufgehoben,\n\nl. soweit er wegen Steuervergehen verurteilt worden ist,\nim Strafausspruch und zum Rückfall,\n\n2. im Strafausspruch zur Unterschlagung,\n\n3. in vollem Umfange, soweit er wegen unterlassener Buchführung, wegen unterlassenen Konkursamtrags und wegen\nBetrugs schuldig erkannt worden ist,\n\n4. im Ausspruch über die Gesamtistrafe.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer VeI-\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nIn übrigen wird die Revision verworfen.\nVon Rechts wegen\n\nA. Der Angeklagte ficht das Urteil zwar in vollem\nUmfange an. Er wendet sich aber in Wirklichkeit nur gegen\nseine Verurteilung. Soweit das Verfahren gegen ihn eingestellt wurde, beanstandet er das nicht.\n\nB. Das Urteil bleibt aus folgenden Gründen nicht bei\nvollem Bestand.\n\nI. Steueryergeben\n1. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Hinterziehung von Beförderungssteuer in zwei Fällen verurteilt,\nweil er entgegen seiner Verpflichtung als Geschäftsführer\neiner GmbH (§ 103 AbgO) für den von ihr unangemeldet ausgeführten Werkfernverkehr vorsätzlich von ihrer Errichtung\nan bis zum 3l. Dezember 1955 die Abgabe von Steuererklärungen unterließ und für den Monat August 1956 fälschlich eine\nFehlanzeige erstatiete (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BefSiG vom\n29. Juni 1926 i.d.P. vom 2. Juli 1936 - RGBl 1926 I,\n357 und 1936 I, 531; Ges. über Wiedererhebung von Beförderungssteuer usw. vom 2. März 1951 — BGBl I, 159 -;\n§§ 27, 30 £f£ 1. Vorl. BefStDB vom 21. September 1936\ni.d.F. vom 29. September 1953 - RGBI I, 738 und BGBl TI,\n1464; § 1 Abs. I Nr. 1b, § 7 Abs. 4, §§ 17, 23 Befsit\n1955, § 44 BefSstDV 1955 - BGBl I, 366 und 659). Die Feststellungen tragen den Schuldspruch. Der Angeklagte brauchte zwar nicht schon, wie die Strafkammer annahm, vom\n1. Juni 1955 ab, sondern erst mit Wirkung vom 1. Januar\n1956 an Voranmeldungen abzugeben (BMdF Erl. vom 18. Novenber 1955 - BStBl I, 693). Er hatte jedoch bis dahin\n\nnachträgliche Nachweisungen über die steuerpflichtigen\nBeförderungsleistungen einzureichen. Dieser Verpflichtung\nkam er vorsätzlich nicht nach,\n\nAuch die Annahme mehrerer selbständiger Steuervergehen ist rechtlich einwandfrei. Kann der Tatrichter (wie\nhier) keinen Gesamtvorsatz des Angeklagten feststellen,\nso bewendet es bei der Regel des § 74 StGB. Der Sätz \"im\nZweifel für den Angeklagten\" ist schon deshalb nicht anwendbar, weil die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs\ndem Angeklagten keineswegs günstiger zu sein braucht. Gexade in diesem Falle zeigt es sich, daß die Annahme eines\nGesamtvorsatzes zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausgeschlagen wäre. An ihr hätte die Strafkammer sonst die\nAnwendung des StPG 1954 für die nach ihrer Auffassung\nvor dem Stichtag des 1. Dezember 1953 beendete Steuesrverkürzung scheitern lassen müssen. Freilich hat sie das\nStFG 1954 überhaupt zu Unrecht angewendet, weil die hinterzogene Beförderungssteuer nicht bis zum 531. Dezember 1952,\nsondern teilweise erst im Jahre 1953 entstanden war (§ 4\nAbs. 1 Nr. 1 StFG 1954). Die Einstellung des Verfahrens\nist aber rechtskräftig (siehe zu A), würde übrigens auch\nden Angeklagten nicht beschwerei=.\n\nHiernach ist die Revision zu den Schuldsprüchen wegen\nder Steuervergehen zu verwerfen.\n\n2. Hingegen können die Strafaussprüche nicht bestehen bleiben.\n\nFür die erste Steuerverkürzung (betreffend die Zeit\nvom 26. August 1953 bis 31. Dezember 1955) hat das Land-\n\ngericht nach dem Urteilssatz außer der Freiheitsstrafe\neine Geldstrafe von 800 DM, nach den Urteilsgründen jedoch nur eine solche von 100 DM festgesetzi. Der Widerspruch nötigt wegen der möglichen Wechselbeziehungen zwischen der Freiheits- und der Geldstrafe zur Aufhebung\n\ndes ganzen Strafausspruchs.\n\nFür das zweite Steuervergehen (betreffend August\n1956) sind die Rückfallvoraussetzungen nicht einwandfrei\nfestgestellt. Für diese ist nicht maßgebend, daß der\nAngeklagte vor Begehung des Steuervergehens bereits zu\neiner Steuerstrafe verurteilt war, sondern daß er die\nSteuerstrafe (ganz oder teilweise) verbüßt oder erlassen\nerhalten hat (§ 404 Abs. 1 Abg0). Hierüber ist nichts\nfestgestellt. Da der Angeklagie ferner die Steuererklärung\nerst bis zum 20, September 1956, möglicherweise sogar erst\nbis zum 20. Oktober 1956 abzugeben brauchte (falls der\nfür ihn gültige Vorauszahlungszeitraum das Kalendervierteljahr war - § 44 Abs. 1 und 2 BefStDV 1955), jedenfalls\naber die Fehlanzeige für August 1956 erst im September\n1956 erstattete, mitbin erst dann die Beförderungssteuer\nTür August verkürzt haben kann, der Strafbescheid des\nFinanzamis jedoch vom 7. September 1953 datiert, wird\naußerdem zu prüfen sein, ob die Vorstrafe etwa gemäß\n§ 404 Abs. 2 AbgO für die Rückfallbegründung ausscheidet.\nÜbrigens knüpft nicht erst das Gesetz vom 11. Mai 1956\n(BGBl I, 418), sondern schon das zweite Gesetz zur vorläufigen Neuordnung von Steuern vom 20. April 1949 für\ndas vereinigte Wirtschaftsgebiet (WiGBl 69) und das Landesgesetz vom 6. April 1949 für Rheinland-Pfalz (GVBl I,\n469) die Schärfung der Steuerstrafe statt an den zveiten\nbereits an den ersten Rückfall»\n\nII. Konkursvergehen\n\nl. Unterlassene Buchführung\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergehens\ngegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO, § 83 GmbHG verurteilt, weil\ner entgegen seiner Verpflichtung (§§ 41, 42 GmbHG) die\nBücher der Gesellschaft für die Zeit vom 1. August 1955\nbis November 1955 nicht geführt hatte. Danach ist § 240\nAbs. 1 Nr. 3 KO in der Begehungsform der unterlassenen\nBuchführung, die das Landgericht angewendet zu haben\nscheint, überhaupt nicht anwendbar. Denn dieses Tatbestandsmerkmal setzt voraus, daß der Schuldner gar keine\nBücher führte (BGH 1 StR 740/54 vom 15. April 1955). In\nBetracht kommt nur die Begehungsform der unordentlichen\nBuchführung. Der frühere Mitangeklagte MB; der im November 1955 in die Dienste der Gesellschaft trat, schrieb\njeaoch nach den Feststellungen \"Gie Buchführung vom\nl. Januar 1955 an später bei\". Hat der Schuldner indes\n\ndie Buchführung so rechtzeitig und vollständig nachgeholt,\ndaß sie im Zeitpunkt der Konkurseröffnung seinem sach-\n\nkundigen Kaufmann den erforderlichen Überblick über die\nVermögenslage gewährt, so fehlt es auch insoweit am Taibestand des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO.(BGH 1 StR 239/59 vom\n30. Juni 1959).\n\nDie Bilanz, die einen Bestandteil der Buchführung\nbildet, wies für das Jahr 1955 einen Posten \"ungeklärie\nSchecks! von etwa 2.000 DM auf. Ein einzelner unrichtiger\noder ungeklärter Bilanzposten hindert freilich gewöhnlich\nnicht den Gesamtüberblick über die Vermögenslage des\nSchuldners. Das zu beurteilen, ist jedoch Sache des Tatrichters. Die Strafkammer muß daher prüfen, wie es hier\n\n6 -\n\nliegt. Sie hält zwar nicht für erwiesen, daß der Angeklagte für den ungeklärten Posten verantwortlich ist.\nDas steht jedoch nicht im Einklang mit ihrer Feststellung, der Posien sei nur aus der \"mangelhaften Buchführung\" zu erklären, für die sie ihn gerade verantwortlich gemacht hat.\n\n2. Nichtanmeldung des Konkurses (§§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG)\n\nDer Angeklagte stellte keinen Konkursamtrag, obwohl\ndie GmbH dem Urteil zufolge sowohl zahlungsunfähig wie\nauch überüchuldet war und er beides erkannte.\n\na) Zahlungsunfähigkeit ist das dauernde Unvermögen\ndes Schuldners, seine fälligen Verbindlichkeiten aus bereiten Mitteln zu tilgen. Die Sirafkammer hat angenommen,\ndieser Zustand sei bei der GmbH eingetreten, als ihr die\nNiederlahnsteiner Volksbank im September 1955 alle Kredite\nfrisilos kündigte. Indessen erzielte der Beschwerdeführer\nnit der Bank für die GmbH, wie auch das Landgericht an\nsich nicht verkennt, ein Stillhalteapkommen. Danach hatte\ner zwar von der Bank keine neuen Kredite mehr zu erwarten,\nbrauchte aber die bei ihr bestehenden beträchtlichen\nSchulden und selbst die Wechselverbindlichkeiten nur in\nRaten abzutragen, größtenteils sogar erst von einem weit\n(fast ein Jahr) hinausgeschobenen Termin ab. War es ihm\naber gelungen, die Verpflichtungen der GmbH gegenüber\ndiesem - wie es scheint bedeutendsten - Gläubiger zu Iegeln, so ist es nicht verständlich, inwiefern das Landgericht gerade darin die Zahlungseinstellung findet. Da\ndie Zahlungseinstellung nur das Offenbarwerden der Zahlungsunfähigkeit ist (§ 102 KO, RGZ 100, 65), diese aber,\nwie erwähnt, das dauernde Unvermögen vorausseizi, die\nfälligen Verpflichten zu erfüllen, könnte jener Zustand\n\nbei der GmbH damals nur dann bestanden haben, wenn Sie\nungeachtet des Stillhalteabkommens mit der Volksbank ihre\nübrigen Schulden zu begleichen außerstande war. Dazu fehlen ausreichende Feststellungen sowohl über die Art und\nHöhe dieser Schulden, den Zeitpunkt ihrer Fälligkeit wie\nauch über die Mittiel,die der Gesellschaft zur Schulden-Tilgung zur Verfügung standen. Nur aus einem solchen\nVergleich 1äß8t sich aber ein sicheres Urteil über die\nFrage der Zahlungsunfähigkeit gewinnen. Das Urteil teilt\njedoch nur mit, daß zwar schon am 5. Oktober 1955 die\nFirma Rheinpreußen wegen einer Forderung von eiwa 2.100 DM\ndie Ableistung des Offenbarungseides von dem Angeklagten\nals Geschäftsführer verlangte; auch war diese Schuld am\n17. November 1955 augenscheinlich noch nicht beglichen;\ndenn an diesem Tage erging gegen den Angeklagten Haftbefehl zur Erzwingung des Offenbarungseides. Indes genügt\ndiese Einzelangabe weder für sich allein noch in Verbindung mit den weiteren allgemeinen Feststellungen, daß\nspäter noch andere Offenbarungseidsverfahren anhängig\nwurden, die gleichfalls mit dem Erlaß eines Haftbefehls\nausgingen, und daß die Gesellschaft auch schon früher\nunter sölchen Maßregeln zu leiden hatte, weil sie niemals\nausreichende flüssige Mittel besaß. Der früheren Schwierigkeiten war sie teils aus eigenen Kräften, teils mit Hilfe\nder Niederlahnsteiner Volksbank Herr geworden, die ihr\n\"immer wieder Kredit gewährt\" hatte. Die späteren Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erlauben nicht ohne weiteres den\nRückschluß auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit schon\nzu einem früheren Zeitpunkt, zumal in dem Urteil nichts\nüber die Höhe der Vollstreckungsforderungen verlauiet.\nÜberhaupt ist es bei einer Handelsgesellschaft von der\nArt der Konkursschuldnerin kein unbedingt zuverlässiges\nBeweisanzeichen für ihre Zahlungsunfähigkeit, wenn eine\n\nZwangsvollstreckung in körperliche Sachen fruchtlos\nverläuft, Oft verfügen solche Gesellschaften zwar über\nverhältnismäßig wenig pfändbare bewegliche Sachen, un\n\nso mehr aber über andere Vermögensstücke, insbesondere\nForderungen. Dazu hat sich die Strafkammer'nicht geäußert.\n\nb) Überschuldung tritt ein, wenn die Aktiven die\nPassiven nicht mehr decken. Auch über eine solche Vermögenslage ist ein Überblick jedenfalls aus der Rückschau\nnur durch eine Gegenüberstellung der Vermögenswerte und\nder Schulden zu gewinnen. Daran läßt es das Landgericht '\ngleichfalls fehlen. Es genügü nicht, daß es nur einen\neinzelnen (obschon möglicherweise den bedeutendsten)\nSchuldposten (Niederlahnsteiner Volksbank) mit den dafür\nbestellten Sicherheiten vergleichi und feststellt, daß\nsie diese Forderung nicht deckten. Es sind ferner die\nVermögenswerte nicht mit angenommenen Buchwerien, auch\nnicht mit ihren Bilanzwerten, sondern mit ihrem wirklichen\nVerkehrswert anzusetzen, den sie im Zeitpunkt der Überschuldung hatten. Daß die Gesellschaft außer dem Kraftwagenpark keine anderen Vermögensstücke besaß, ist nicht\nohne weiteres mit der Lebenserfahrung vereinbar. Die Geschäfte gingen fort.Domentsprechend müssen ständig neue\nForderungen für die Beförderungsleistungen und für die\nLieferung von Baustoffen entstanden sein. Noch bei der\nKonkurseröffnung schätzte der Ängeklagie den Forderungsbestand auf 50.000 DM. Die Gesellschaft hatte auch noch\nanüere Bankverbindungen; im Urteil wird an anderer Stelle\neine solche zu einer nicht näher bezeichneten Sparkasse\ngenannt.\n\nEntgegen der Rechtsansicht der Strafkammer setzi\nferner die Anwendung der §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG voraus,\n\ndaß sich die Überschuldung aus einer Jahres- oder einer\nZwischenbilanz ergibt. Freilich braucht das keine Bilanz\n\nim Sinne des § 42 GmbHG zu sein. Diese wird als Ertragsbilanz, die die Unterbewertung von Vermögensstücken erlaubt, auch das Stammkapital und alle etwa gebildeien\nReserven unter den Passiven enthalten muß, ein ungeschultes Auge die Überschuldung häufig weniger deutlich erkennen lassen als eine eigens zur Feststellung des Vermögensstandes gefertigte Übersicht, die alle Vermögensstücke\nmit ihrem wirklichen Wert erfaßt und keine unechten\nPassivposten wie das Stammkapital oder offene Reserven\nunter den Schulden aufführen darf (dazu BGH VII ZB 23/58\nBeschluß vom 4. Mai 1959 = BB 1959, 754; BGH 5 StR\n359/55 vom 17. November 1955 bei Herlan GA 1956, 345;\nBGH 1 StR 132/60 vom 24. Januar 1961, zum Abdruck bestimmt). Eine solche Gegenüberstellung von Vermögen und\nSchulden, sei es auch in einfachster Form, ist aber zur\nFeststellung der Überschuldung regelmäßig unerläßlich\nund deshalb - in §§ 297, 83 Abs. 2, § 209 Abs. 2 AktG |\nungeschriebenes, in §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG aber ebenso wie\nin § 148 Abs. 1 Nr. 2, §§ 118, 140 GenG ausdrücklich geschriebenes-Tatbestandsmerkmal. Denn an die seltenen\n\nFälle einfachster Vermögensgestaltung, in denen das Vermögen sich nur aus wenigen Stücken zusammensetzt, die\nSchulden nur aus einigen klaren, unverzweigten Einzel- )\nposten bestehen und der Vermögensstand jederzeit ohne\nHilfsmittel (im Kopf) überschaubar ist, kann das Strafsgesetz nicht als Norm anknüpfen. Gerade bei Handelsgesellschaften wie auch bei Genossenschaften werden solche\nFälle nicht häufig sein. Vielmehr geht bei ihnen errTanrungs“\ngemäß mit der Überschuldung oft eine gewisse Unübersichtlichkeit der Vermögenslage einher. Der Senai nält daher\n\nan der Rechtsprechung fest, daß es für §§ 84, 64 Abs. 1\nGmbHG nicht genügt, vienn nur die Tatsache der Überschuldund\n\nbesteht. Hinzutreten muß, daß sie aus einer Bilanz ersichtlich ist (so auch BGH 2 StR 103/58 vom 16. Mai 1958\n= BB 1958, 891 und die dort angeführie Rechtsprechung\ndes Reichsgerichts, ferner auch RG Recht 1927 Nr. 1204\nund HRR 1937 Nr. 491). j\n\nc) Die Rechtsmängel zum äußeren Tatbestand bringen\nzwangsläufig die Feststellungen zur inneren Tatseite zu\nFall. Unabhängig davon erwecken diese folgende Bedenken:\n\nDie Strafkammer meint, der Angeklagte habe vorsätzlich gehandelt, \"da er die Tatbestände kannte und den\nErfolg billigte\". Dabei hat sie übersehen, daß § 84 GmbHG\neine reine Unterlassungstat betrifft (BGCHSt 14, 280). Der\ngleiche Rechtsfehler tritt in den Urteilsausführungen\nzum Irrtum des Angeklagten über \"das Verboiensein seines\nHandelns!\" (richtig: das Gebot zum Handeln) zu Tage. Hiernach ist es ungewiß, ob das Landgericht von einem richtigen\nVorsaizbegriff ausgeht.\n\nUnklar ist es auch, ob die Strafkammer meint, der\nAngeklagte sei sich des Unrechtmäßigen seines Verhaltens\nbevußt gewesen, oder ob sie sagen will, er sei sich dessen\nzwar nicht bewußt geworden, trage aber Schuld daran. Einerseits äußert sie sich nicht zur Möglichkeit der Strafmilderung bei verschuldetem Rechtswidrigkeitsirrtun (BGHSt\n2, 198, 209 f); andererseits wäre die Erörterung über die\nEntschuldbafkeit fehlenden Unrechtsbewußtseins nicht am\nPlatze, wenn der Angeklagte dieses Bewußtsein tatsächlich\n\nhatte»\n\nNoch nicht endgültig geklärt ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ob der Irrtum über die\n\n- 11 -\n\nRechtspflicht zum Handeln bei Unterlassungstaten ein\nTatbestandsmerkmal oder die Rechtswidrigkeit betrifft.\nDie Frage liegt dem Großen Senat für Strafsachen zur\n\nEntscheidung vor.\n\nDa die Konkursvergehen der unterlassenen oder unordentlichen Buchführung und der unterlassenen Anmeldung\ndes Konkurses auch fahrlässig begangen werden können,\nwird die Strafkammer die Schuldform auch im Urteilssatz\n\nauszusprechen haben.\nIII. Betrug:\n\n1. Der Beschwerdeführer kaufte im Jahre 1956 für\ndie GmbH verschiedene Saren auf Kredit. Er gab dabei keine\nbesonderen Zahlungszusicherungen. Dennoch hat ihn die\nStrafkammer wegen Betrugs verurteilt. Sie meint, er habe\n(vahrheitswidrig) durch die Warenbestellungen \"zu erkennen\ngegeben\", daß die GmbH zahlungswillig und auch zur rechten\nZeit zahlungsfähig sei\". In dem Vortäuschen ehrlicher\nkrfüllungsbereitschaft oder bestehenden Zahlungsvermögens\nkann allerdings ein betrügerisches Verhalten des Schuldners gefunden werden. Was die Strafkammer hierüber ausführt, reicht jedoch schon deswegen nicht zu, weil die\nFeststellungen über den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit\nder Gesellschaft nicht bei Bestand bleiben. Einzelnes ist\nauch mit einer solchen Annahme nicht recht zu vereindaren>\n\nDie Händler ließen sich auf den Vertragsschluß mit\nder Gesellschaft ein, weil sie diese für zahlungsfähig\nhielten und darauf vertrauten, sie werde die Ware binnen\nhandelsüblicher Frist bezahlen. Der Angeklagte erkannte\ndies. Er nutzte den Irrtum aus. Das ist jedoch nicht gleich”\nbedeutend damit, daß er ihn hervorrief. Nahmen die Firmen\n\n- 12 -\n\n\"zwangsläufig\" an, der Angeklagte wolle und könne frisigerecht bezahlen, tat er aber nichis dazu, um sie in dem\nIrrtum zu halten, so handelte er nicht tatbestandsmäßig\nim Sinne des § 263 StGB. deder Kaufmann gibt seine Ware\nin der Erwartung her, der Kunde werde sig bezahlen. Aber\nnur derjenige Kunde handelt betrügerisch, der diese Erwartung des Kaufmanns durch unwahre Angaben hervorruft\noder nährt. Der Angeklagte trat zwar als Geschäftsführer\neiner GmbH auf, die mehrere Lastzüge unterhielt. Aber\n\ndas entsprach den Tatsachen. In einem Falle fuhr er miv\nseinem neuen PKW Mercedes 220 vor; jedoch ist nicht festgestellt, daß er das bewußt zu dem Zwecke tat, die von\nihm vertretene GmbH besonders kreditwürdig erscheinen zu\nlassen. Ihre Vermögenslage von sich aus zu offenbaren, war\ner nicht verpflichtet. Es handelte sich überall um die\nerste Geschäftsbeziehung, die er anknüpfte (vgl. BGHSt\n\n6, 198). Die Strafkammer wird prüfen müssen, ob sich\nnicht genauere Feststellungen darüber treffen lassen, daß\nder Beschwerdeführer durch schlüssiges Verhalten seinen\nVertiragsgegnern das Zahlungsvermögen der GmbH vortäuschte.\nMöglicherweise hatte er außerdem gar nicht den ehrlichen\nWillen zur Erfüllung, weil er sich über das Zahlungsunvermögen der Gesellschaft klar war. Die Erfüllungsbereitschaft kann er jedoch schon durch den bloßen Veriragsabschluß vorgetäuscht haben.\n\n2. Die Firma Kg & Co hatte sich das Eigentum an\nLastzügen der GmbH vorbehalten. Als diese die Zahlungsverpflichtungen nicht einhielt und die Verkäuferin die\nLastzüge zurücknehmen wollte, brachte der Angeklagte sie\nvon diesem Vorhaben dadurch ab, daß er unter dem wahrheitswiarigen Vorgeben, selbst zahlungskräftig zu sein, die\nWechselbürgschaft für den noch ausstehenden Kaufpreisteil\n\nübernahm. Später machte die Firma Kg & Co mangels\nEinlösung der Wechsel von ihrem Eigentumsrecht doch\nnoch Gebrauch. Dabei mußte sie die Lastzüge bei einer\nWerkstatt durch Zahlung der Instandsetzungskosten ausösen. Bei der Verwertung zum Taxwert blieb ein Betrag\nvon 4.635.-- DM ungedeckt.\n\nDieser Schaden kann dem Beschwerdeführer als durch\nsein betrügerisches Verhalten verursacht nur dann angelastet werden, wenn die Firma 9 & Co bei früherer Verwertung der Lastzüge keinen oder nur einen geringeren Ausiall\nerlitten hätte. Hierüber finden sich in dem Urteil keine\nFeststellungen. Vor allem fehlt es an der Angabe, ob\ndie Werkforderung bereits bei dem ersten Rücknahmeversuch bestand oder, falls nicht, welchen Mehrwert die\nLastzüge durch die Instandsetzung erlangt hatten.\n\n3. Der Entschluß, den Geschäftsbetrieb bei sich\nbietender Gelegenheit auf betrügerische Weise forizuführen, enthält keinen Gesamtvorsatz im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt ],\n313, 315; BGH NJW 1953, 1112 Nr, 27). Jedenfalls wird\nzu prüfen sein, ob der Fall Kg & Co bei seiner andersartigen Begehungsvweise außerhalb eines etwaigen Fortsetzungszusammenhangs steht.\n\nIV. Unterschlagung\n\nHier rügt die Revision mit Recht, daß die Strafkammer entgegen § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO sich nicht\ndarüber geäußert hat, ob mildernde Umstände vorhanden\nsinds\n\n|\n|\n\nC. Im übrigen ist die Revision unbegründei»\n\nI. Verfabrensrügen\n\n1. Das Landgericht hat den PKW Mercedes 220, den\nder Angeklagte für die GmbH fuhr, als einen der teuersten\nWagen der deutschen Automobilindustrie bezeichnet. Im\nZusammenhang mit der Frage des übermäßigen Aufwands durfte\nsie das, ohne erst einen Sachverständigen hören zu müssen;\nwie es die Revision für erforderlich hält.\n\n2. Die Rüge, das Landgericht habe die persönliche\nKreditwürdigkeit des Beschwerdeführers nicht näher auf-\n\ngeklärt, entspricht nicht dem § 244 Abs. 2 Satz 2 StPO.\nDie Revision bezeichnet nicht die Beweismittel, deren es\nsich hätte weiter bedienen sollen (BGHSt 2, 168).\n\n3. Gleiches gilt für die Beanstandung, die Strafkammer stütze das Urteil auf Vorstrafakten des Angeklagten,\ndie sie nur auszugsweise in der Hauptverhandlung verlesen\nhabe; die Verteidigung habe nicht prüfen können, ob etwa\nnicht verlesene Teile gerade zu Gunsten des Angeklagten\nauszuverten waren. Weder sind die unverlesenen Stücke\n\ngenau bezeichnet (vgl. BGHSt 6, 128) noch ist überhaupt\nbestimmt behauptet, daß sie den Angeklagten entlastet\nhätten (BGHSt 7, 162):\n\nA, In der Hauptverhandlung überreichte der Staatsanwalt zu den Gerichtsakten den Schriftwechsel zwischen\nder Volksbank Niederlahnstein und der für sie zuständigen\nPrüfstelle, forderte und erhielt ihn jedoch alsbald wieder\nzurück. Ob es, wie die Revision meint, gegen § 147 StPO\nverstioß, daß der Verteidiger keine Einsicht in den\n\n15 -\n\nSchriftwechsel erhielt, kann dahinstehen (dazu RG Jii\n1932, 1748 Nr. 34). Das Urteil beruht nicht auf einen\netwaigen solchen Verfahrensfehler. Es gründet sich ausdrücklich nur auf diejenigen Akten und Urkunden, die\n\"entsprechend dem Sitzungsprotokoll zum Gegenstand der\nVerhandlung gemacht\" wurden. Das ist, wie die Sitzungsniederschrift beurkundet, mit dem fraglichen Schriftwechsel nicht geschehen. Auch § 261 StPO ist daher nicht\nverletzt.\n\nDie Aufklärungsrüge, der Schriftwechsel habe zu\nder Prüfung in die Hauptverhandlung eingeführt werden\nmüssen, \"ob darin nicht auch Entlastungsmomente zugunsten\ndes Angeklagten zu finden waren\", entbehrt der erforderlichen Bestimmtheit. Nach der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft bezog er sich gar nicht auf einen Anklagepunkt.\n\n5. Das Verfahren gegen zwei Mitangeklagte, gegen\ndie es sich ursprünglich mitrichteie, wurde im Laufe der\nVerhandlung zunächst vorübergehend und schließlich nach\nWiederverbindung endgültig abgetrennt. Die Revision beanstandet es, daß weder der Angeklagte noch die Verteidigung\nhiorzu gehört wurde, Sie sieht darin eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung des Angeklagten in einem wesentlichen Punkt. Die Rüge geht schon deswegen fehl, weil\nunklar ist, welcher Maßnahme der Beschwerdeführer sich\nbei seiner Anhörung widersetzen wollte: der Trennung der\nVerfahren oder ihrer Wiederverbindung. Nur das eine oder\ndas andere könnte ihn beschweren, nicht beides zuglei'en.\nEr behauptet ferner.nicht, daß es an den verfahrensrechilichen Voraussetzungen auch nur für eine der Maßnahmen\n\n16 -\n\ngefehlt hätte (dazu BGH NJW 1953, 836 Nr. 22). Überdies\ngenügt es für § 33 StPO, daß die Beteiligten Gelegenheit\nzur Äußerung haben. Ausdrücklicher Aufforderung hierzu\nbedarf es nicht (BGH JZ 1951, 655; BGH 2 StR 181/57 vom\n22. Mai 1957, insoweit BGHSt 10, 327 nicht abgedruckt).\nHinreichende Gelegenheit zur Äußerung aber hatten der\nBeschwerdeführer und die Verteidigung vor Ausführung der\nBeschlüsse. Die Sitzungsniederschrift ergibt nicht, daß\nsie dagegen irgendwelchen Widerspruch erhoben hätten.\n\n6. Die Rüge, § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO sei dadurch\nverletzt, daß die Strafkammer die Versagung mildernder\nUmstände nicht näher begründe, hat nur für den bestehenbleibenden Einzelstrafausspruch wegen übermäßigen Aufwands\nBedeutung. Insoweit geht sie schon deshalb fehl, weil die\nStrafkammer die Gründe für ihre Entscheidung im einzelnen\n\nangibt.\n\nEr En te\n\nDie Strafkammer hat nicht gegen den Grundsatz verstoßen \"im Zweifel für den Angeklagten\". Sie hat aus eigenen Buchunterlagen des Beschwerdeführers die Überzeugung\ngewonnen, daß er in bestimmtem Umfange Beförderungsleistungen nicht versteuerte. Hieraus hat sie die Höhe\nder hinterzogenen Steuern errechnet, Ihr Ergebnis stimmt\nzwar mit einer Schätzung des Finanzants nach § 217 AbgO\nüberein. Sie hat es aber unabhängig von dieser, selbständig\nund daher auf rechtlich zulässige Weise gewonnen.\n\n2. Übermäßiger_ Aufwand\n\nWie der Revision zuzugeben ist, fällt es auf, daß\ndie Strafkammer den übermäßigen Aufwand, den der Angeklagte als Geschäftsführer der GmbH trieb, bloß darin\nfindet, daß er sich als Fahrtkosten ein Kilometergeld\nvon 0,18 DM für seinen PKW Mercedes 220 erstatten ließ,\nwährend höchstens ein solches von 0,15 DM angemessen gewesen wäre, weil ein kleinerer Wagen nur so viel gekostet,\nfür die Zwecke der Gesellschaft aber genügt hätte. Indessen sind die Urteilsausführungen hierüber in sich recntsfehlerfrei. Die Revision versucht ihnen nur durch unzulässigen neuen tatsächlichen Vortrag zu begegnen. Daß die\nStrafkammer ein strafbar aufwendiges Verhalien des Angeklagten nicht auch darin gesenen hat, daß er die Gesellschaft trotz ihrer beärängten, nach Ansicht des Landgerichts\nsogar konkursreifen Lage mit seinen Zahlungsverpflichtungen mindestens vorübergehend belastete, die für Anschaffungskosten, Steuern und Versicherungsbeiträge auf\ndem PKW; Merceäes 220 ruhten, beschwert ihn nicht; desgleichen nicht, daß sie ihm Repräsentationskosten deswegen\nnicht im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO anrechnete, weil\ner die Beträge unwiderlegt für andere Zwecke der Firma\nverwendete, die im Urteil nicht näher bezeichnet und\nmithin nicht rechtlich bedenkenfrei selbst als übermäßiger\nAufwand ausgeschieden sind.\n\n3. Unterschlagung\n\nDiesen Schuldspruch greift die Revision nicht an.\nEr weist keinen Rechisfehler auf.\n\nMithin ist die Revision zur Verurteilung wegen\nübermäßigen Aufwands in vollem Umfange, zu den Steuervergehen und zur Unterschlagung im Schuldspruch zu verwerfen; im übrigen ist das Urteil jedoch aufzuheben. Mit\nder Aufhebung der Gesamtstrafe entfällt zugleich die Anordnung der Veröffentlichung nach § 399 AbgO. Über sie\nhat die Strafkammer gemäß § 76 StGB erneut zu befinden.\n\nDr. Geier Dr. Peetza Dr. Schalscha\n\nHübner Fischer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-03-21/1-str-32-61","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":5},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":4},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 147","ref_norm":"147","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 209","ref_norm":"209","n":1},{"jurabk":"GenG","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-03-21/1-str-32-61","retrieved":"2026-10-24 16:40:41.554608+00:00"},"card":{"id":"bgh/1961-03-21/1-str-32-61","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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