{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1960-09-07","aktenzeichen":"2 StR 331/60","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Im Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden früheren Rechtsanwalt, jetzt kaufmännischen Angestellien Johannes HB zus To an N- Ho;\ndort geboren am. END ED:\n\nwegen fortgesetzter Untreue u.3\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 7. September 1960, an der teilgenommen habens\n\nSenatspräsident Dr. Baldus\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Scharpenseel\nBundesrichter Dr. Schalscha\nBundesrichter Dr. Menges\n\nBundesrichter Kirchhof\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Frankfurt/fain vom\n23: Februar 1960 mit den Feststellungen aufge-\n\noben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des Rechismittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDer Angeklagte, der als Referendar und später\nals Anwaltsassessor in der Praxis des Rechtsanwalts\nVORB zipeitete, war von diesem mit der Bearbeitung\nder Nachlaßsache EB vetraut. TED war Nachlaßpileger. Die Pflegschaft umfaßte die Verwaltung des\nvon dem Gärtner EP hinierlassenen Vermögens und die\nErmittlung seiner Erben. Vom 4. Dezember 1954 bis zum\n11. Juli 1955 hob der Angeklagte von dem zum Nachlaß\ngehörenden Sparkonto Nr. WW Bin Teilveträgen insgesamt 6.052,59 DM ab und verbrauchte diese für sich.\nNach dem Tode von Rechtsanwalt WEB wurde der Angeklagte als Nachlaßpfleger zum Zwecke der Ermittlung\ndor Erben und üer Verwertung des Nachlasses bestellts\nVom 28. August 1956 bis zum 5. September 1956 hob er von\ncinem ebenfalls zum Nachlaß gehörenden Girokonto\nNr. WB WB insgesamt 3.900 DM ab. Auch dieses Geld\nverwendete er für sich.\n\nIm Frühjahr 1958 beauftragte die Zeugin RED\nden Angeklagten mit der Verwaltung ihrös Hauses. Von\ndem dafür eingerichteten Konto, auf das die Mieten eingezahlt wurden, hob der Angeklagte nach und nach insgesamt 1.080 DM ab. Diese unä weitere 1.000 DM, die ihm\nvon der Zeugin RB zur Ablösung von Hypotheken- und\nGeviinnabgabeschulden übergeben worden waren, verbroauöhte\nexr für sich,\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten in beiden\nFällen wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung\n\nverurteilt. Im Falle EB sieht sie in den Abhebungen\nvon den beiden Konten für eigene Zwecke eine fortgeseizte\nUnterschlagung (Veruntreuung), in den Abhebungen von\nGirokonto, nachdem der Angeklagte zum Nachlaßpfleger bestellt war, zugleich eine Untreue in der Form des Mißbrauchstatbestandes, Den Fall REED beurteilt sie insgesamt als fortgesetzte Untreue, wiederum in der Form\ndes Mißbrauchstatbestandes,den Verbrauch der 1000.-- DM\nzugleich als Unterschlagung (Veruntreuung) .\n\nDie Revision des Angeklagten beanstandei das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat\n\nErfolg.\n\nDie Vorfahrensbeschwerden.\n\nDie Revision macht geltend, die Strafkammer habe\nBeveisamträge zu Unrecht abgelehnt, sich mit einer Yahrunterstellung in Widerspruch gesetzt, außerdem die Aufklärungspflicht verletzt.\n\n1. Nachdem der gerichtsmedizinische Sachverständige\n\nDr. Roe@ilB zu der Behauptung vernommen war, der Angeklagte sei trotz Fehlens von Intelligenzausfällen in\nseinem Willensstreben krankhaft gestört, beantragte der\nVerteidiger die Einholung eines Gutachtens des Leiters\nder Universitätsnervenklinik TED /NEEB und eines\nPrivatdozenten dazu, daß ein dulrich einen Psychiater abgegebener negativer Befund ohne längere Beobachtung von\nmehreren Wochen kein Beweis für den normalen Geisteszustand eines Patienten sei, insbesondere nicht bei einer\nkrankhäften Störung des Willenslebens. Weiter beantragte\n\ner, den Angeklagten zur Beobachtung durch diese Gutachter\nin eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen. Als die\nSirafkammer zu diesem neuen Beweisamtrag den Sachverständigen Dr. Re@lB gehört hatte, lohnte sie die Einholung eines weiteren Gutachtens ab, da das Gegenteil\nder behaupteten Tatsachen bereits erwiesen sei. Dagegen\nwondet sich die Revision mit der Behauptung, die Begründung der Ablehnung sei unzichtig, weil Dr. ReiiD zu\ndem Thema des abgelehnten Beweisamtrages keine Ausfühzungen gemacht habe. Damit setzt sich die Revision jodoch in Widerspruch zu der Niederschrift über die Hauptverhandlung, nach der Dr. Re@ilB zu dem neuen Beweisamtrag als Sachverständiger Stellung genommen, sich also\nauch zu dem Beweisthema ausgesprochen hat. Sie kann daher mit ihrem Vorbringen nicht gehört warden.\n\nDie Revision hält die Begründung, mit der dic\nStrafkammer den Beweisamtrag abgelehnt hat, auch desvegen für unrichtig, weil der neue Sachverständige über\nbessore Forschungsmittel (Möglichkeit der längeren Beobachtung in seiner Klinik) verfüge, die denen des frühoeren Gutachters überlegen seien. Indessen ist die Bcobachtung in einer Klinik für sich alloin noch kein überlegenes Yorschungsmittel gegenüber den Erkenntnismitioln\neines Gerichtspsychiaters (BGHSt 8, 76).\n\n2. Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung\ndic Vernehmung von Zeugen darüber beantragt, daß der Angeklagte troiz Fehlens von Intelligenzausfällen in seinen\nWillensleben krankhaft gestört sei; das habe sich schon\nin seiner Ausbildungszeit gezeigt; sein Wille reiche\nnicht dazu aus, die zu beachtenden Fristen, Termine und\n\nsonstigen zeitgebundenen Maßnahmen zeitgerecht und\nordnungsmäßig auszuführen. Dieses Beweisthema hat das\nLandgericht als wahr unterstellt. Das Urteil enthält\n\nzur Frage der Zurechnungsfähigkeit nur den Satz, das\nGericht hege aufgrund des überzeugenden Sachverständigengutachtens, dem es folge, an der Zurechnungsfähigkeit\ndes Angeklagten keine Zweifel. Die Revision sieht darin\nzu Unrecht einen Widerspruch zur Wahrunterstellung. Die\nals wahr unterstellte krankhafte Willensschwäche braucht\nnicht so stark zu sein, daß deswegen die Willensbestimmungsfähigkeit im Sinne des § 51 StGB entfällt oder erheblich vermindert wird. Sie hat sich angeblich insbesondere darin geäußert. daß der Angeklagte erforderliche\nMaßnahmen nicht vwrifft, sich also zu notwendigen Handlungen nicht aufrafft. Hier aber wird ihm nicht cin\nUnterlassen, sondern aktives Handeln als Straftat vorgeworfen, die in Zortdauernden Abhebungen von Konten\n\nund in dem Verbrauch ihm anvertrauter Gelder besteht.\nDazu war gerade ein erheblicher Wille erforderlich. Kine\nWillensschwäche der behaupteten Art wäre eher gerignei\ngewesen, den Angeklagten von seinen Taten abzuhalten.\n\nAllerdings führt die Strafkammer bei der Beweiswürdigung aus, Für ihre Überzeugung vom Tathergang\nspreche weiterhin die Tatsache, daß der Angeklagto die\nvom Nachlaßgericht ab Oktober 1956 laufend an ihn gcrichteten Erinnerungen unberücksichtigt licß. Aber auch\ndamit setzt sich der Tatrichter nicht in Widerspruch zur\nWwahrunterstellung. Er hat, wie im Urteil dargelegt wird,\nbeachtet, daß der Angeklagte ein nachlässiger Arbeiter\nwar und viele Dinge hängen ließ. Die Nichtberücksichiigung\ndor laufend insgesaut etwa 19 an ihn gerichteten Erinnerunt\n\nist etwas ganz anderes und Schwerwiegenderes als die\nvom Verteidiger im Beweisamtrag behaupiete allgemeine\nNichtbeachtung von Fristen, Terminen und sonstigen\nzeitgebundenen Maßnahmen.\n\n3. Keinen Erfolg hat das Vorbringen der Revision,\nein Mahnschreiben der Zeugin RER sci weder verlesen\nnoch zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden. Auch\nwenn das Schreiben nicht verlesen worden isi, kann scin\nInhalt zulässigerweise durch Vorhaltc, z.B. an die Zeugin\nREEB unä durch deren Aussage dazu in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein. Solche Vorhalte braucht dic\nSitzungsniederschrift nicht anzugeben.\n\n4. Die Aufklärungsrügen sind zum Teil unzulässig,\nda sie der Begründung gemäß § 344 Abs. 2 StPO entbehren\n(BGHSt 3, 213). Im übrigen sind sie offensichtlich unbegründet.\n\nDie Sachrügc.\n\n1. Durch die Abhebung der Gelder für eigene Zwecke\nhat der Angeklagte die ihm durch behördlichen Auftrag und\näAurch die Zeugin RED eingeräumte Befugnis, über frendcs Vermögen zu verfügen, zum Schaden des Nachlasses und\nder Zeugin mißbraucht und damit den Tatbestand der Untreue\nin zwei fortgesetzien Fällen erfüllt. Was den Verbrauch\nder 1.000 DM anbetrifft, liegt allerdings der Mißbrauchstatbestand nach den Feststellungen nicht vor. Dem Sachzusammenhang des Urteils muß entnommen werden, daß dex\nAngeklagte durch Einigung bei der Übergabe der Geldor\n625 Eigentum an diesen erworben hat. Dann aber waren\n\n- T-\n\ndiese für ihn kein fremdes Vermögen mehr, und damit\nentfällt der Mißbrauchstatbestand (vgl. BGHSt 1, 186).\nJedoch war der Angeklagte kraft Rechtsgeschäfts verpflichtet, die Vermögensinteressen der Zeugin Ru\nwahrzunehmen. Durch den Verbrauch der 1.000 DM für sich\nhat er diese Pflicht verletzt und damit den Treubruchstaibestand des § 266 StGB erfüllt. Auf dic Veränderung\ndieses rechtlichen Gesichtspunkts ist der Angeklagte jedoch nicht gemäß § 265 StPO hingewiesen worden;\n\n2. Nicht geprüft hat die Strafkammer, ob die Abhebungen, die der Angeklagte vor seiner Bestellung zum\nNachlaßpfleger seit dem 4. Dezember 1954 vorgenommen hai\nnicht auch Teilakte der ersten fortgesetzten Untreue ode\neine selbständige Untreue sinä, was rach dem Sachverhalt\nnahe liegt. Es kann der Mißbrauchs-, aber zuch der Troubruchstatbestand gegeben sein. Bisher ist allerdings\nnicht festgestellt worden, daß Rechtsanwalt WWWB als\nNachlaßpfleger dem Angeklagten die rechtlichen Befugniss\neingeräumt hat, über das Nachlaßvermögen zu verfügen. De\nAngeklagte war jedoch kraft des ihm vom Nachlaßpfleger\nerteilten Auftrages verpflichtet, die Vermögensinteressc\nder bekannten und unbekannten Erben wahrzunehmen. Diose\nPflicht kann durch ein Rechtsgeschäft zwischen dom Verpflichteten und einem Dritten, hier dem Nachlaßbfleger;,\nbegründet worden sein (vgl. BGHST 2, 324). Zwar hat der\nl. Strafsenat des Bundesgerichtshofs sich dahin ausgosprochen, daß ein Referendar, der zufolge seiner teilnaberähnlichon Stellung in einer Rechtsanwaltsprazis, inYybesondere als Leiter des inneren Bürobetriebes, neben dc\nRechtsanwalt für die Buchführung verantwortlich ist, zu\nGessen Auftraggebern weder durch ein Rechtsgeschäft noch\n\n8 -—\n\nkraft Dienstvertrages mit dem Rechtsanwalt in einem\nTreucverhältnis im Sinne des § 266 StGB stoht (BGH\n\nUrt. v. 24. September 1957 - 1 StR 532/56 insoweit in\nBGHSt 10, 384 nicht abgedruckt). Der Angeklagte ist\nJedoch nicht nur in dem in dieser Entscheidung genannten\nallgemeinen Umfang vätig geworden. Vielmehr hat der\nNachlaßpfleger ihn 1954 unter Überreichung der Aktien\n\nund Sparbücher mit der Bearbeitung der Nachlaßsacho beaufiragi. Der Angeklagte hat sie auch längere Zeit bearbeitet, cinen Bericht verfaßt, diesen an die bereits bekannton Erben gesandt und Gelder von einem Sparkontio\nabgehoben unä entsprechende Gelder auf andere Sparkonten\neingezahli. Diese tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse ergab eine Pflicht des Angeklagten, öic Vermögensinteressen der Erben wahrzunehmen. Auch auf diesen Gesichtspunkt ist der Angeklagte in der Haupiverhandlung\nnicht hingewiesen worden. Erfüllien diese Abhebungen den\nTatbestand der Unireue, so kann der Angeklagie Wegen\näicser Handlungen nicht der Unterschlagung für schuldig\nbefunden werden.\n\n3. Die gesamte Verurteilung wegen tateinheitlich\nbegangener Unterschlagung in der erschwerten Form dor Veruntreuung hält nämlich einer Nachprüfung nicht stand. Nur\nfremde Sachen können unterschlagen werden. Die vom Angcklagten abgehobenen Gelder gingen nach dem Sachzusammenhang\ndes Urteils offensichtlich schon bei der Abhebung in scin\nkigentum über. Ob etwa in den Abhebungen von den Sparkonien\neine Zueignung des Sparbuchs dem wirtschaftlichen Weri nuch\nzu sehen ist und damit der Tatbestand der Unterschlagung\nerfüllt scin könnte, mag dahinstehen, Denn damit würde der\nAngeklagte sich auch bereits einer Untreue schuldig gemacht\n\nhaben. Lisgt aber schon in der Zueignung cin Handeln\nzum Nachteil und damit eine Untreue, scheidet eine Verurieilung wegon Unterschlagung aus, sci es, weil durch\ndic Bestrafung wegen Untreue die Unierschlagung mit abgegolten ist (so RGSt 42, 40; RG JW 1938, 2336; BGH NW\n1953, 33; GA 1952, 271), sei es, weil die im Beschluß\ndes Großen Senats für Strafsachen für das Verhältnis des\nBetruges zur Amtsunterschlagung in BGHSt 14, 38 ff dargolegten Erwägungen auch für das Verhältnis der Untreuo\nzur Unterschlagung in einem derariigen Falle gelten und\neine Unterschlagung schon tatbestandlich nicht vorliegt.\n\nAuch aus diesem Grunde kommt eine Verurteilung vegen\nUnterschlagung im Falle RB nicht in Betracht.\n\nDas Urteil war daher im gesamten Umfange aufzuheben.\n\nBaldus Scharpenseel Dr. Schalscha\n\nMenges Kirchhof","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1960-09-07/2-str-331-60","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1960-09-07/2-str-331-60","retrieved":"2026-08-21 23:14:51.546209+00:00"},"card":{"id":"bgh/1960-09-07/2-str-331-60","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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