{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1959-12-08","aktenzeichen":"2 StR 512/59","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"2259 064\n\n2 StR 512/59\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Studenten Eberhard Rudi H EB aus Tesuuuuuiii\nWEB, geboren am Ep 1952 in Zoe\n\nwegen Vergehens gegen § 6 des Gesetzes über die Zulassung\nvon Sportwetten im Lande Hessen u- a.\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund\nder Verhandlung vom 2. Dezember 1959 in der Sitzung\nvom 8. Dezember 1959, an denen teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Baldus\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Prof. Dr. Busch\nBundesrichter Dr. Dotterweich\nBundesrichter Scharpenseel\n\nBundesrichter Dr. Menges\nals beisitzende Richter,\n\n: Bundesanwalt MB in der Verhandlung.\n\nOberstaatsanwalt EB bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter (EEE\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Lanägerichts in Frankfurt am Main vom 8. Juni i959\nmit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels.\n\nan das Landgericht zurückverwiesen.\n\nvon Rechts wegen\n\n-2_.\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Vergehens gegen § 6 des Gesetzes über die Zulassung von Sportwetten im Lande Hessen, wegen fortgesetzter Untreue und wegen fortgesetzten Betruges zu\neiner Gesamtstrafe von elf Monaten Gefängnis und zu\neiner Geldstrafe von 10 000 DM, an deren Stelle im\nFalle der Uneinbringlichkeit für je 200 DM ein Tag\nGefängnis tritt, verurteilt. Zugleich sind die von dem\nAngeklagten bis zum 7. April 1957 empfangenen Einsätze\nfür die Toto-Wette oder deren Wert in Höhe von 88 456,84 DM\n\nfür verfallen erklärt worden.\n\nSeine Revision rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Die Sachrüge hat Erfolg.\n\nDie Verfahrensrüge ist unbegründet.\n\n§ 245 StPO ist nicht verletzt, denn ausweislichn\ndes Sitzungsprotokolls sind die verschiedenen Fassungen\nder Geschäftsordnung und der Satzung sowie mehrere\nRundschreiben verlesen worden, waren also Gegenstand\nder Beweisaufnahme.\n\nDas verlesene Runäschreiben vom 17. November 1957\nenthält bei der \"Gewinnabrechnung\" den Zusatz: \"Die\nÜberweisungen wurden wie stets am vergangenen Hontag\nabgeschlossen, die Überweisungsgebtühr von IM 0,45 bzw.\nDM 0,15 (bei Überweisung von Postscheck zu Postscheck)\nauf den ausgezahlten Betrag verrechnet.\" Weder dieser\nVermerk noch die Bestimmung des § 4 der Satzung:\n\n\"Bei der Gewinnüberweisung darf ein Betrag für die\nÜberweisungskosten abgesetzt werden\" schließen die\nvom Landgericht getroffene Feststellung aus, der\nAngeklagte habe den Spielteilnehmern -—- überdies -\nmitgeteilt, daß die erhöhten Unkosten und die\nschlechte Ertragslage den Abzug der durch die Überweisung entstehenden Gebühren erforderlich mache.\n\nDer Revision geht es offensichtlich auch nur\ndarum, was unter den vom Angeklagten geforderten\nund berechneten Überweisungsgebühren bzw. -kosten zu\nverstehen ist. Diese Frage ist im Rahmen der Sachrüge\nzu behandeln.\n\nII.\n\n1.) Zum fortgesetzten Vergehen gegen § 6 des Gesetzes\nüber die Zulassung von Sportwetten im Lande Hessen\n\nvom 16. Februar 1949 - Hess. GVBl. S. 17 - (Hessisches Sportwettengesetz).\n\na) Entgegen dem Vortrag der Revision hat die\nStrafkammer nicht festgestellt, daß der Angeklagte\nauch heute noch glaubt, er habe Sportwetten weder gewerbsmäßig abgeschlossen oder vermittelt, noch sich\ndazu erboten, Sie ist vielmehr davon’ ausgegangen,\ndaß ein gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten \"nicht\nzweifelhaft\" sein kann. In der Tat kann die Absicht,\nsich durch wiederholte Begehung eine fortlaufende Zinnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu\nverschaffen (BGHSt 1, 383 mit Nachweisen) kaum deutlicher zu Tage treten als in der Einlassung, sich\n\n\"auf originellere Art und Weise\" als durch Arbeiten\nim studentischen Schnelldienst Geld verdienen zu\nwollen, und als in der festgestellten Anmeldung des\nUnternehmens als Gewerbebetrieb. die die Revision. wenn\nauch in anderem Zusammenhang, selbst hervorhebt.\n\"zinnahmeauelle\" sollte ursprünglich der Gewinnanteil von 5 % bzw. 7,5 % sein. Später trat noch\n\ndie ausbedungene \"Unkostenpauschale\" von 10 % des\n\"Bruttowettkapitals\" hinzu. Darauf, ob tatsächlich\nZinnahmen erzielt worden sind. kommt es entgegen der\nMeinung der Revision nicht an. Die Absicht allein\ngenügt. Ebensowenig spielt es eine Rolle. ob die\nGewerbsmäßigkeit strafbegründend oder strafschärfend\nwirkt. Es handelt sich, wie schon das Reichsgericht\nbetont hat (RG6St 12, 388 u. 54, 230), stets um denselben Begriff, an dem festzuhalten ist (BGHSt 1.\n\n383, 384). Daß schließlich weder gewerbsmäßiges Handeln den Fortsetzungszusammenhang ausschließt, noch\numgekehrt der Fortsetzungszusammenhang die Annahme gewerbsmäßigen Handelns, steht außer Frage (RGSt 58, 19,\n215 60, 216. 224) .\n\nb) Im übrigen fehlen allerdings ausreichende\nFeststellungen zum inneren Tatbestand, insbesondere\nzur Frage des Unrechtsbewußtseins vor dem polizeilichen Hinweis anläßlich der Vernehmung vom 25. März\n1957. Der Beschwerdeführer will sich offenbar auf\nunverschuldeten Verbotsirrtum berufen; die Strafkammer hat diese Frage nicht erörtert.\n\nSicher erfordert schon die im Verkehr übliche\nSorgfalt, daß man sich vor der Zröffnung eines Ge-\n\n-5-\n\nwerbebetriebes bei den maßgeblichen Stellen genau\nvergewissert, ob das Gewerbe ohne besondere Genehmigung betrieben werden kann oder nicht. Denn das Grundrecht auf Berufs- und Arbeitsfreiheit bezieht sich\n\n- und selbst da in Grenzen einschränkbar - nur auf die\nwahl des Berufs und des Arbeitsplatzes, nicht dagegen\nauf die Berufsausübung, die laut Art. 12 Abs. 1 Satz 2\nGG durch Gesetz geregelt werden kann und, wie allgemein bekannt, weitgehend geregelt ist (BVerfG 7, 377,\n397 ££f),\n\nBeruht aber die Rechtsunkenntnis wegen ungenügender Erkundigung auf Fahrlässigkeit, so ist der Verbotsirrtum mit Sicherheit verschuldet, kann aber den\nSchuldvorwurf mindern (BGHSt 2, 194, 209; 4, 342. 352).\n\nSpricht mithin vieles dafür, daß ein etwaiger\nVerbotsirrtum des Angeklagten verschuldet wäre, so ist\ndoch der Revision zuzugeben, daß ein unverschuldeter\nVerbotsirrtum über die hier maßgebliche Sonderstrafbestimmung nicht schlechthin auszuschließen ist. Da das\nLandgericht die Frage nicht erörtert hat, liegt ein\nMangel vor, der zur Aufhebung des Urteils zwingt.\n\n2.) Zur fortgesetzten Untreue.\n\na) Die Gleichsetzung von \"zurückgestelltem\nwettkapital\" und \"Sekundärgewinn\" ist nicht zu be-\n\nanstanden. Zwar heißt es in § 4 der geänderten Geschäfts-\n\noränung vom 1. Februar 1957: \"Sekundärgewinn - d. i-\n\nzurückgestelltes Wettkapital (§ 3). vermindert um den\nauf es entfallenden Prozentsatz der vollen Ranggewinne -\n«».\", Diese \"Verminderung\" bedeutet aber keine echte\n\nVerringerung der Rückstellungen. Wie dem angefochtenen\nUrteil zu entnehmen ist, verwettete der Angeklagte\n\n- jedenfalls bis zum 4. April 1957 - nur einen Teil\nder eingegangenen Gelder. Trotzdem mußte er den \"Gewinn\" auf den Gesamteingang umlegen, so daß ein Teil\nauf den tatsächlichen Einsatz, ein Teil auf das zurückgestellte Wettkapital \"entfiel\".. Da der \"Gewinn\"\nnach der Geschäftsordnung \"umgehend\" auszuschütten\nwar, blieb als \"Sekundärgewinn\" im Ergebnis eben nur\ndas zurückgestellte Wettkapital.\n\nb) Eine allgemeine Treupflicht des Angeklagten\nsteht außer Frage und wird von der Revision nicht bestritten. Daran ändert nichts, daß wegen der gesetzwidrigen Vermittlung entgegen der Annahme des Landgerichts gültige vertragliche Beziehungen im Zweifel\nnicht vorlagen (§ 134 BGB).\n\nAuch der Treubruch des Angeklagten ist gegeben.\nWie die Revision zugesteht, gab § 4 der geänderten Geschäftsordnung dem Angeklagten nur die Möglichkeit.\neinen \"negativen Jahreserfolg\" zu 3/4 aus Zinsen des\nzurückgestellten Wettkapitals abzudecken. Die unmittelbaren Intnahmen vor der Änderung der Geschäftsordnung\nwaren unberechtigt; die späteren gefährdeten die Rechte\nder Witspieler nicht nur -was überdies hier schon ein\nVermögensnachteil wäre -, sondern schädigten sie erheblich; Die Revision übersieht, daß ein ungeschmälert\nzurückgestelltes Fettkapital die erforderlichen Zinsen\nin wesentlich kürzerer Zeit erbracht hätte als das geschmälerte. Abgesehen davon kommt es auf derartige\n‘Überlegungen nicht an; denn der Angeklagte hatte nach\nden Feststellungen des angefochtenen Urteils bereits\n\nstillschweigend ca. 19 000 DM veruntreut. als er\nsich wegen der Rückzahlung des Restes an die Wett-Teilnehmer wandte.\n\nc) Richtig ist allerdings, daß der innere Tatbestand der Untreue in der Regel näherer Ausführungen\nbedarf. Es gibt aber Fälle, bei denen der äußere Tatbestand so klar liegt, daß sich aus ihm der innere von\nselbst ergibt (so schon 1 StR 459/51 vom 30. Oktober\n1951). Das ist auch hier so.\n\nDer Angeklagte hat nicht nur in seiner Geschäftsordnung laufend versichert, feste Bearbeitungsgebühren würden in keinem Falle erhoben, sondern auch jeden\nMitspieler bei der Anmeldung noch \"unterstreichen\"\nlassen, \"daß von den eingezahlten Beträgen keinerlei\nAbzüge zulässig sind\". Er kann sich daher auf ein vermutetes Einverständnis eben dieser Mitspieler zu\nEntnahmen für Unkosten oder gar für seinen eigenen\nLebensunterhalt nicht berufen. Er hat hiermit sowohl\ndie Treuwidrigkeit der eigenmächtigen Entnahmen wie\nihre nachteiligen Folgen für die Mitspieler erkannt\nund angesichts seines Handelns -— zumindest bedingt -\ngewollt. Seine Schutzbehauptung, er habe geglaubt,\nden Teilnehmern entstünden keine Nachteile, weil er\ndas zurückgestellte Wettkapital aus Zinsen des noch\nvorhandenen Restes —- demnächst - wieder hätte auffüllen können, widerlegt sich selbst; denn darin\nliegt das Eingeständnis eines angerichteten Schadens,\nden er allenfalls in unbestimmter Zukunft wiedergutzumachen hoffte. Schließlich erklärt nur sein schlechtes Gewissen, daß er die Geschäftsordnung immer wieder geändert und in seinen Rundschreiben den wahren\nSachverhalt verschwiegen hat.\n\n4) Bestehen demnach grundsätzlich gegen die\nYerurteilung wegen Untreue keine durchgreifenden\nBedenken, so kann sie doch keinen Bestand haben;\ndenn das Landgericht hat übersehen, daß die Handlungsweise des Angeklagten nach der erstmaligen Geldentnahme ohne vorangegangene Täuschungshandlung und\nIrrtumserregung sich insoweit als Betrug darstellen kann, als er sich an weiteren Einzahlungen vergriffen hat, die bei Kenntnis der Entnahme unterblieben wären. Die Frage, ob der \"Irrtum\" über die Entnahmen entscheidend für die Willensentschließung der\nTeilnehmer war. weiternin an der Wettgemeinschaft\nteilzunehmen und Yetteinsätze zu leisten, hätte daher\nebenso geklärt werden müssen wie die, ob der Angeklagte bei der ersten Entnahme nur einen Teil des\nvorhandenen zurückgestellten Wettkapitals zweckwidrig\nverwendet hat oder alles. Blieb ein Rest, läge bei\nentsprechendem Vorsatz, sich später auch daran zu\nvergreifen, fortgesetzte Untreue vor und zwar, wie\ndargelegt, möglicherweise in Tateinheit mit Betrug.\nsoweit nämlich gleichzeitig über den Rest hinaus neu\nzurückgestellte Wetteinsätze entnommen worden sein\nsollten. Beschränkten sich die späteren Entnahmen\nauf neu zurückgestellte Wetteinsätze, käme in Tatmehrheit neben einer Untreue ein fortgesetzter Betrug in Betracht. Einer derartigen Erweiterung des\nSchuldspruches stünde das Verbot der Schlechterstellung in § 358 Abs. 2 StPO nicht entgegen; denn es\nbezieht sich anerkanntermaßen nur auf den Strafausspruch (RGSt 67, 236).\n\nAbgesehen davon - und das ist entscheidend -\nkann sich eine anderweitige rechtliche Beurteilung\n\nim Schuldspruch auch zugunsten des Angeklagten auswirken. Kommt nämlich das Landgericht nunmehr zu dem\nErgebnis, daß fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit\nfortgesetztem Betrug vorliegt, wäre weiter zu prüfen,\nob nicht der Betrug - einschließlich der Untreue -\nwiederum in Tateinheit mit dem Vergehen gegen das\nHessische Sportwettengesetz begangen ist. Der Angeklagte wäre dann insoweit nicht zweier, sondern nur\neiner Straftat schuldig, durch das angefochtene Urteil\nalso beschwert. Die mögliche Tateinheit mit dem Vergehen gegen das Hessische Sportwettengesetz erfordert\ndaher zusätzlich auch insoweit die Aufhebung.\n\n3.) Zum _fortgesetzten Betrug.\n\nZutreffend rügt die Revision, daß schon der\nAusgangspunkt des Landgerichts verfehlt ist. Es kommt\nnicht auf den Begriff der \"Überweisungsgebühr\" im\npostalischen Verkehr an, wie das Landgericht meint,\nsondern nur darauf. was nach der Satzung, den Runäschreiben und etwaigen sonstigen Mitteilungen des Angeklagten\nan die Wett-Teilnehmer hier unter \"Überweisungsgetühr\" oder \"Überweisungskosten\" zu verstehen ist. Insoweit spricht bereits der Einheitssatz von 0,45 DM\nbzw. 0,15 DM gegen eine Verwechslung mit Postgebühren,\ndie das Landgericht unterstellt, ohne einen Mitspieler\nvernommen zu haben. Überdies dürfte die Kenntnis der\nkostenfreien Überweisung von Postscheckkonto zu Postscheckkonto zumindest bei den allermeisten Kontoinhabern außer Frage stehen. ©s ist daher sehr fraglich,\nob in der offen ausgewiesenen Berechnung von \"Überweisungsgebühren\" oder gar \"-kosten\" überhaupt ein. Be-\n\n- 10 -\n\ntrug gesehen werden kann. Sollten aber wirklich einzelne Mitspieler getäuscht und hinreichende Feststellungen zur inneren Tatseite möglich sein. wäre\nimmer noch zweifelhaft, ob es sich um ein selbständiges\nVergehen handelt. Bei natürlicher Betrachtung (R6St\n\n59. 317 £fs BGHSt 10, 230 f) dürfte die \"Gewinn\"-Ausschüttung noch im Rahmen der Wettvermittlung liegen,\n\nso daß auch hier Tateinheit mit dem Verstoß gegen\n\ndas Hessische Sportwettengesetz in Betracht kommt;\n\ndenn der Angeklagte hat bereits Überweisungsgebühren\nberechnet, als er noch im Toto spielte. Was das Landgericht bisher festgestellt und erwogen hat, trägt mithin die Verurteilung wegen Betruges nicht.\n\n4.) Für die neue Verhandlung wird auf folgendes\nhingewiesen;\n\na) Zur Verfallerklärung.\n\n§ 6 Abs. 3 des Hessischen Sportwettengesetzes\nschreibt zwingend vor, daß \"die empfangenen Einsätze\noder ihr Wert\" für verfallen zu erklären sind. Haßgebend ist mithin nur, welche Beträge der Täter als Einsätze empfangen, nicht, was er von dem Empfangenen\nwirklich eingesetzt hat, wie die Revision meint. Da\nder Verfall durch den Empfang begründet wird. ist\nauch eine andere Verwendung der Gelder unbeachtlich.\nDagegen sind Rückzahlungen von Bedeutung, soweit\nsich die Empfänger ebenfalls strafbar gemacht haben\n(vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil\ndes Senats vom 8. November 1959 - 2 StR 408/59 -)«.\nDie Strafbarkeit der Mitspieler folgt aus § 6 Abs. 1b\ndes Hessischen Sportwettengesetzes. Das Landgericht\n\n- 11 -\n\nwird deshalb nunmehr zu prüfen haben, welche Beträge\nim einzelnen als zurückgestelltes Wettkapital wieder\nan Teilnehmer zurückgezahlt worden sind. Soweit es\nhierzu bestimmte Feststellungen nicht mehr treffen\nkann, muß dies sich zugunsten des Angeklagten auswirken (vgl. in diesem Zusammenhang das Rundschreiben\ndes Angeklagten für die Ausspielung am 18./19. Mai\n1957 /”B1- 49 R der Urteilsabschrift7).\n\nb) Zur etwaigen Verurteilung wegen Betruges.\n\nDie bisherigen Erwägungen des Landgerichts über\n\ndie Ursächlichkeit des Irrtums:der Mitspieler geben\n\nzu Bedenken Anlaß. Allein entscheidend ist der tatsächliche Verlauf der Willensbildung. Auf alle anderen denkbaren Möglichkeiten kommt es nicht an. Die\ninnere Verknüpfung zwischen einem vorhandenen Irrtum\nund der von ihm veranlaßten oder mitveranlaßten Vermögensverfügung verliert ihre rechtliche Bedeutung nicht\ndadurch, daß der Getäuschte sonst andere Überlegungen\nangestellt hätte, als er in Wirklichkeit angestellt hat.\nVom Reichsgericht und im Schrifttum ist zwar ein\nabweichender Standpunkt eingenommen worden. Dem ist\n\nder Bundesgerichtshof aber entgegengetreten (vgl.\nUrteil vom 8. Oktober 1957 - 5 StR 366/57 - bei Dallinger\n\"NDR 1958, 139/140 u. BGHSt 13, 13 £f).\n\nc) Zur Belastung der Vetter mit der Umsatzsteuer.\nDer Eröffnungsbeschluß wirft dem Angeklagten\n\nals Teilakt des fortgesetzten Betruges noch vor, daß er\ndie Wetter mit der Umsatzsteuer belastet habe. Zu die-\n\n- 12 -\n\nsem Punkt sagt das angefochtene Urteil nichts. Sollte\ndie nachzuholende tatsächliche und rechtliche Würdigung ein strafbares Verhalten ergeben, wäre das Landgericht an einer Einbeziehung in den Schuldspruch\nnicht gehindert.\n\nBaidus Busch Dr.Dotterweich\nScharpenseel Menges\n\n”","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1959-12-08/2-str-512-59","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1959-12-08/2-str-512-59","retrieved":"2026-08-21 23:14:37.992889+00:00"},"card":{"id":"bgh/1959-12-08/2-str-512-59","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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