{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1954-07-09","aktenzeichen":"2 StR 426/53","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"2310 069 7\n\n2 Stk 425/53\n\nIm Namen des Volkes\nIn der Strafsache\ngegen\n\n1,) den Kaufmann Adolf P aus u\n\n. geboren am 1914 in ,‚ Kreis A ’\n2,). den Kaufmann Erwin Art aus DE»\n> geboren am 1904 in IE bei\n\nwegen Bankrotts u.a.\n\na ea tt dene\n\n.,\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung :\nvom 9. Juli 1954, an der teilgenommen haben: j\n\nSenatspräsident Dr. Moericke 3\nals Vorsitzender, g\n\nF\n\n3\n\nBundesrichter Dr. Dotterweich\nBundesrichter Werner\nBundesrichter Dr. Arndt\n\nBundesrichter Dr. Menges\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt EEEED\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter EBENE»\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Bonn vom 17. April 1955 mit den\nFeststellungen aufgehoben,\n\n1.) soweit der Angeklagte PD wegen Bank-\n\nrotts gemäss § 240 Abs 1 Nr 1, 3 und 4 KO in\nTateinheit mit Gläubigerbegünstigung verurteilt ist, in vollem Unfange, im übrigen im\nStrafausspruch und im Gesamtstrafausspruch,\n\n!\nk,\n\n2.) soweit der Angeklagte MW verurteilt\nist.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\nder Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen,\n\nDie weitergehende Revision des Angeklagten PÜEEEEEED\nwird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nnen nen\n\nrn nn\n\nSB Lac ash e > St um ran u\n\nern nen.\n\n- 3.\n\nGründez\n\nDie Strafkamner hat die Angeklagten verurteilt und\nzwar Flettrichs \"wegen Bankrotts gemäss § 240 Abs 1 Ziff 1,\n3, 4 KO in Tateinheit mit Gläubigerbegünstigung gemäss\n§ 241 KO, wegen fortgesetzten Verstrickungsbruchs; wegen\nBetrugs\", I] wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Diebstahl und wegen fortgesetzten Verstrickungsbruchs\". Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung\ndes Verfahrens- und des sachlichen Rechts.\n\nI DENE\n\nDer Angeklagte eröffnete im März 1949 in Beuel ein\nTextilwarengeschäft. Er betrieb das Geschäft, das sich zunächst befriedigend entwickelte, allein mit seiner Ehefrau.\nIm April 1950 stellte er erstmalig eine Angestellte ein.\n\nIm Juni 1950 eröffnete er in Bad Godesberg eine Filiale,\ndie seine Frau leitete. Infolge der Geschäftserweiterung\nstellte er im Juni weitere Angestellte ein, so den Mitangeklagten ME, den er als Geschäftsführer in Beuel und\nAnfang Oktober als Geschäftsleiter der Filiale in Bad Godesberg einsetzte. Er betrieb ausserdem noch einen ambulanten\nVerkaufsbetrieb für die Landkreise Bonn und Siegburg. Im\nJahre. ’1950 erzielte er einen Gesamtumsatz von 260.000 DM.\nIm Oktober 1950 beanstandeten Beamte‘des Finanzantes die\nBuchführung als mangelhaft, da nur Bücher für Ausgaben und\nEinnahmen vorhanden waren. Das Finanzamt gab ihm eine Frist\nvon drei Lonaten zur Anlegung einer ordnungsgemässen Buchführung. Der Angeklagte betraute hierauf Anfang 1951 den\nBuchhalter Pa mit der Führung der Bücher. Erst von diesem Zeitpunkt an wurde der \"Ansatz einer ordnungsgemässen\nBuchführung\" gemacht.\n\nIm Herbst 1950 traten Zahlungsschwierigkeiten auf.\nBis zum 24. Oktober 1950 gingen 4 Zahlungsbefehle über\n\nzemgmmunsen 0,\n\nru\n\ninsgesamt 1.500 DM ein. Ihre Zahl erhöhte sich bis Weihnachten auf 23 über einen Betrag von mehr als 7.000 DM.\nAnfang des Jahres 1951 kam es zu zahlreichen Pfändungen.\n\nIm Lärz 1951 war kaum noch pfändungsfreie Ware vorhanden.\nZu dieser Zeit schränkte der Angeklagte seine Tätigkeit\n\nim Geschäft ziemlich ein; die Geschäftsführung übernahm\nder Mitangeklagte Mu Anfang April 1951 kam es zu\nVergleichsverhandlungen, die Ende April zu einem Vergleichsvorschlag führten. Dem Vorschlag stimmte aber nur ein Teil\nder Gläubiger zu. Am 21. Mai 1951 eröffnete das Amtsgericht\nin Bonn auf Antrag eines Gläubigers das Konkursverfahren.\nüber das Vermögen des Angeklagten. Das Verfahren ergab eine Verschuldung von etwa 109.000 DM. An Vermögenswerten\nwaren nur freie Waren in Höhe von 3.000 DM und freie Forderungen in Höhe von 5.000 DM vorhanden.\n\n1.) Die Strafkammer hält es für erwiesen, dass der\nAngeklagte durch Aufwand übermässige Summen verbraucht und\nsich dadurch gegen § 240 Abs 1 Nr 1 KO verfehlt hat. Den\nAufwand sieht sie darin, dass er am 24. Oktober 1950 für\neine kostspielige Feier anlässlich des Geburtstages seiner\nFrau etwa 1.000 DM ausgab, zu Weihnachten 1950 eine Kusiktruhe um 900 IM kaufte, der Helga RB einen Ring im Werte von 70 DM schenkte, und offenbar auch darin, dass seine\nPrivatentnahmen, die bis Oktober 1950 unter .1.000 DM lagen,\nim Oktober auf 1.166 DM, im November auf 1.259 DM und im\nDezember auf 2.371 DM stiegen. Sie hält diese Ausgaben für\n\nübermässig, da sie in keinem Verhältnis zu seinem Einkommen\n\nstanden.\n\nDie Strafkammer ist demnach der Auffassung, die Beurteilung, ob ein Aufwand übermässig sei, bemesse sich nach\n\ndem Einkommen. Das Einkommen allein ist jedoch nicht\nmassgebend; sie legt es zudem nicht dar. Ein Aufwand ist\nübermässig; wenn der Gemeinschuldner Beträge ausgibt,\ndie das Kass des Notwendigen und Üblichen übersteigen\nund zu seinem Vermögen und Einkommen in keinem angemessenen Verhältnis stehen (RGSt 70, 260; BGHSt 3, 23, 26).\nMassgebend für die Beurteilung ist die gesamte wirtschaftliche lage. Hierzu enthält das Urteil keine näheren Feststellungen, und zwar weder über das Vermögen\nnoch über die Einnahmen und Ausgaben ab Ende Oktober\n1950, von welchem Zeitpunkt an die Strafkammer einen\nübermässigen Aufwand annimmt. Es ist daher unmöglich zu\nbeurteilen, ob und in welchem Masse die verbrauchten -\nSummen unverhältnismässig waren. Hierzu reicht auch die\nFeststellung nicht aus, dass bis 24. Oktober 1950 4 Zahlungsbefehle eingingen, da eine Zahlungsschwierigkeit\nnoch nicht besagt, dass die Vermögenslage die angeführten Ausgaben nicht mehr gestattete. Zwar weist die Tatsache, dass bis Weihnachten 23 Zahlungsbefehle im Betrage von mehr als 7.000 DM eingingen und im April 1951 eine Überschuldung von 100.000 DM bestand, darauf hin, daß\ndie angeführten Ausgaben ab Ende Oktober 1950 übermässig waren. Das Revisionsgericht kann dies aber den bisherigen Feststellungen nicht entnehmen, da der Umsatz im\nJahre 1950 insgesamt 260.000 DM betrug, sich vermutlich\nnach Eröffnung der Filiale im “Juni 1950 besonders steigerte und der Verbleib eines Betrages von 60. 000 DM nicht\n\n. festgestellt werden konnte. Zudem nimmt die Strafkammer\nan, dass der Kitangeklagte ED 7 ch unerhebliche\nSummen veruntreut hat.\n\nDas Urteil konnte daher insoweit keinen Bestand haben. Die Strafkammer wird bei der neuen Verhandlung den\n\nni. B\nDES RROT DpPy SV 7 IE\" SEE EE ErEDE Sue Zu =\n\n— m ti“\nEEE ur”\n\nvnizär\n\nune\n\nzn m mn en\n\nir KFRETRET - ..\nEB ERSTE Le\n\nSachverhalt weiter zu klären haben. Entgegen dem Revisionsvorbringen kann sie hierbei den Kauf einer Musiktruhe\nals Ausgabe heranziehen. Sie wird jedoch zu berücksichtigen haben, dass der Kaufpreis mit einer Forderung verrechnet wurde, die angeblich kaum einbringlich war und daher\ngeringwertig gewesen sein könnte. War dies der Fall, wäre\nder Aufwand geringer. Auch für die innere Tatseite könnte\ndies von Bedeutung sein. Bejaht die Strafkammer erneut einen übermässigen Aufwand, wird sie auch prüfen müssen, ob\nder Angeklagte die schlechte Vermögenslage erkannte oder\nsie unter Beachtung der gebotenen und ihm zumutbaren Sorgfalt hätte erkennen müssen. Je nach diesen Feststellungen\nhandelte er vorsätzlich oder fahrlässig.\n\nDie Aufhebung muss sich auf die Verurteilung wegen\neinfachen Bankrotts nach § 240 Abs 1 Nr 3 und 4 KO und wegen Gläubigerbegünstigung nach § 241 K0 erstrecken, da die\nStrafkammer die Vergehen nach § 240 als eine Handlung ansieht und zwischen ihr und der Gläubigerbegünstigung Tateinheit annimmt.\n\nBei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer auch\nzu den Vergehen nach § 240 Abs 1 Nr 3 und 4 nähere Feststellungen treffen müssen. Sie nimnt an, der Angeklagte ha-\n. be entgegen seiner Verpflichtung vorsätzlich seine Bücher\n, so unordentlich geführt, dass sie keine Übersicht über seinen Vermögensstand gewährten, und keine Bilanzen in der\nvorgeschriebenen Zeit gezogen.\n\nDie Pflicht, Bücher zu führen und Bilanzen zu ziehen,\nobliegt nach §§ 4, 38, 39 HGB nur dem Vollkaufmann. Die\nFirma des Angeklagten war nach dem Urteil im Handelsregister nicht eingetragen. Entscheidend ist daher, ob sein\n\nHandelsgeschäft über den Umfang eines Kleingewerbes hinausging, d.h. nach Art und Umfang einen in kaufmännischer\nWeise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte (§§ 2, 4\nHGB; Staub HEB 14. Aufl § 4 Anm 18 ff; HGB Komm der RGR\n2. Aufl § 4 Anm 13), Hierfür ist der Umsatz, worauf die\nStrafkammer es akstellt, wohl ein bedeutsames Beweisanzeichen, aber nicht allein entscheidend. Der Angeklagte\nhatte das Geschäft im März 1949 mit einem Vermögen von\n3.000 DM gegründet und zunächst mit seiner Frau allein\ngeführt. Es entwickelte sich zufriedenstellend. Das Urteil lässt aber schon nicht ersehen, in welchem Nasse und\nin welcher Zeit sich der Umsatz steigerte. Ts bedarf daher näherer Feststellungen, um beurteilen zu können, ob\nund zu welchem Zeitpunkt der Angeklagte Vollkaufmann und 4\ndaher verpflichtet war, Bücher zu führen und Bilanz zu zie- |\nhen (Staub § 38 Anm 2). Zu bejahen wird dies sein von der\nEröffnung einer Filiale in Bad Godesberg und der Einstellung mehrerer Angestellten im Juni 1950 an, da das Geschäft\nnun nach Art und Umfang über den Betrieb eines kKleingewerbes hinausging. Ob dies aber auch für die Zeit vorher anzunehmen ist,. kann das Revisionsgericht nach den bisherigen =\nFeststellungen nicht beurteilen. Es ist daher auch eine 4\nPrüfung nicht möglich, ob die Strafkammer zu Recht eine Bilanzpflicht für das Jahr 1949 bejaht hat,\n\n1 ee Luger\nTr RTn FR\n\nren.\nmern nn\n\nPERPFR NEE\n\nZutreffend geht die Strafkammer davon aus, dass der Angeklagte für die Buchführung und die Bilanzziehung verantwortlich war und, falls er einen Angestellten damit beauftragte, diesen beaufsichtigen musste. Sie lässt es aber of- BE:\nfen, ob er nun NEE mit der Buchführung betraute, was ZZ I\ner nach dem Urteil behauptet, und ob er ihn oder unter Um- JE\nständen einen anderen Angestellten, der die Bücher führte,\n\nzum-\n\nüberwachte. Den Vorsatz begründet die Strafkammer nur damit, dass der Angeklagte aus den spärlichen Unterlagen die\nWangelhaftigkeit der Buchführung ersehen habe. Zu welchem\nZeitpunkt er die Unterlagen einsah, stellt sie aber nicht\nfest. Dass er es vermied, bei der Prüfung der Bücher durch\nBeamte des Finenzamtes anwesend zu sein, kann allein den\nVorsatz nicht begründen. Die Strafkammer wird daher auch\nhier nähere Feststellungen treffen müssen.\n\nDie Verurteilung wegen Gläubigerbegünstigung nach § 241\nKO zeigt keinen Rechtsfehler. Die Revision trägt hierzu auch\nnichts vor.\n\nBei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer davon\nauszugenen haben, dass Bankrottvergehen nach § 240 KO nicht\nschon deshalb zu einer einheitlichen Straftat zusammengefasst werden und auch Tateinheit mit Gläubigerbegünstigung\nnach § 241 KO nicht schon deshalb anzunehmen ist, weil die\nTaten sich auf dieselbe Zahlungseinstellung beziehen (BGHSt\n1, 186; 3, 23, 26). Sie wird hiernach auch zu prüfen haben,\nob nicht zwischen den Vergehen nach § 240 Abs 1 Nr 3 und 4\nKO, falls sie diese bejaht und vorsätzliche Begehung feststellt, Fortsetzungszusammenhang besteht (BGH 5 StR 233/53\nvom 29, September 1953).\n\n2.) Der Angeklagte hat vom Gerichtsvollzieher ordnungsgemäss gepfändete Waren an Kunden verkauft, Verschiedentlich\nverenlasste er auch den. Austausch von Pfandstücken, wenn einem Kunden ein gepfändetes Kleidungsstück gefiel. Das Urteil\nstellt fest, dass er vorsätzlich handelte. Das Vorbringen der\nRevision, die Strafkammer hätte prüfen müssen, ob er sich\nnicht irrigerweise für berechtigt hielt, Kleidungsstücke auszutauschen, geht fehl, da die Strafkammer ausdrücklich einen\n\nTr\n\n-9-\n\nIrrtum verneint. Ohne Rechtsfehler hat daher die Strafkammer die äussere und innere Tatseite eines Verstrickungsbruchs bejeht, Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs\nist nicht zu beanstanden.\n\n3.) Nach den Feststellungen gab der Angeklagte am 2.\nZpril 1951 bei eirer Zusammenkunft mit einem Teil der Großgläubiger eine Überschuldung von 5 bis 10.000 DM an, obwohl\ner zu diesem Zeitpunkt selbst eine solche von 30.000 DM annahm und sie in Wahrheit 100.000 DM betrug. Er bestimmte dadurch die Gläubiger, grundsätzlich einem Verwertungsmoratorivm zuzustimmen und ihm weiter Stundung zu gewähren. Das Urteii stellt auch fest, dass der Angeklagte die Gläubiger\ntäuschen wollte, um sich den rechtswidrigen Vermögensvorteil einer Stundung zu verschaffen. Die Annahme der Strafkammer, er habe sich dadurch eines Betruges schuldig gemacht, begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, da den\nFeststellungen zu entnehmen ist, dass die Gläubiger durch\ndin Verzögerung ihres Zugriffs einen Schaden erlitten.\n\nDie Verurteilung wegen der Vergehen des einfachen\nBankrotts und der Gläubigerbegünstigung kann auch den\nStrafausspruch bei der Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs und Betrugs beeinflusst haben. Die Aufhebung war\n\ndaher hierauf und auf den Gesamtstrafausspruch zu erstrecken.\n\nIn der neuen Verhandlung wird die Strafkammer bei der Strafzumessung das Vorbringen der Revision zu würdigen haben. Zutreffend trägt diese hierzu vor, dass die mehrmaligen Ehescheidungen allein keinen Schluss auf einen rücksichtslosen\nEgoismus des Angeklagten zulassen.\n\nDie Verfahrensrügen beziehen sich nur auf das Urteil,\nsoweit es bereits auf die Sachbeschwerde hin aufgehoben wird.\nSie bedürfen daher keiner Erörterung.\n\n._—\n\nKr gern\nN nr Co -\n\nDeere pn\n\nwen een\nPaper 2?\n\n’ n .\nmn ee\n\nren set.s\n\n- 10 -\n\nTI. So.\nDie Strafkammer hält den Angeklagten für überführt,\n\nKleidungsstücke rechtswidrig aus dem Geschäft weggenommen\nund verschenkt, Gelder der Geschäftskasse entnommen und\nsich zugeeignet und schliesslich gepfändete Gegenstände\nveräussert zu haben. Die von der Revision erhobene Verfahrensrüge, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht\nverletzt, greift durch.\n\nDas Urteil stellt u.a. fest, der Angeklagte habe aus\ndem Geschäft ohne Erlaubnis des Geschäftsinhabers Pe :\neinen Wintermantel und ein Wollkleid entnommen und einer :\nFrau HO@E schenkt. Der Angeklagte, der eine rechtswidrige -\nWegnahme in allen Fällen bestreitet, bringt vor, er habe\nzwar die Kleider Frau HÖR gegeben, jedoch hiermit sein\nKonto belastet. Hierzu trifft das Urteil keine Feststellunsen. Bestand ein solches Konto und hatte der Geschäftsin- I:\nhaber PD ihm eriaubt, Käufe für sich abzuschliessen, -\nsofern er sein Konto entsprechend belastete, läge insoweit EN:\nDiebstahl und damit auch Untreue nicht vor.\n\nDie Strafkammer stellt weiter fest, der Angeklagte habe ”\nein Jackenkleid aus dem Geschäft ohne Zahlung genommen und “\neiner gewissen TB geschenkt. Die Feststellung trifft\nsie auf Grund der Aussage der Zeugin GB. Diese bekundete, . #\ndass Fräulein TEE ihr erzählte, der Angeklagte habe ihr\nein Jackenkleid ohne Bezahlung vermacht. Zu Recht findet\ndie Revision in diesem Verfahren eine Verletzung der Aufklärungspflicht. Der Beweis durch Zeugen vom Hörensagen\nist zwar zulässig. Er findet jedoch seine Grenze in der\nAufklärungspflicht des Gerichts (§ 244 Abs 2 StPO). Ist\nein bestimnter Vorgang zu klären, ist grundsätzlich die\nPerson in der Hauptverhandlung zu hören, die ihn unmittelbar beobachtet hat. Ihre Aussage ist gegenüber dem Zeugen\n\nTı\n- 11 -\n\nvom Hörensagen die bessere (BGHSt 1, 373, 376). Die Anklage\n\nhatte Fräulein Tg als Zeugin benannt. Die Ladung kam\nals unbestellbar zurück, da sie unbekannt verzogen war.\nErhebungen nach ihrem jetzigen Wohnort unterblieben. Es\nist daher nicht ersichtlich, dass die Zeugin unerreichbar\nwar. Die Strafkammer durfte sich dann nicht mit der Vernehmung von Fräulein CE, die nur eine Zeugin vom Hörensagen war, begnügen.\n\nDie Revision meint, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht auch dadurch verletzt, dass sie die Angestellte Hedi StB nicht vernommen hat. Sie war in\nder Anklage als Zeugin benannt und auch geladen, jedoch\nin der Hauptverhandlung nicht erschienen. Die Strafkammer\nhat ihre Entschuldigung als ungenügend erachtet. St\n\nwar Verkäuferin in der Filiale in Bad Godesberg (S 103 d.A.).\nIhrer Aussage wurde, wie die Anklage und die Ladung zeigen,\n\nBedeutung für die gesamten Vorgänge im Geschäft beigemessen. Diese Umstände drängten hiernach zu ihrer Vernehmung, da der Angeklagte eine Schuld in vollem Umfang\nbestritt. Die Strafkammer durfte daher nicht davon ab-\n\nsehen.\n\nAuf der Verletzung der Aufklärungspflicht in den angezeigten Richtungen kann das Urteil beruhen und zwar\nauch, soweit der Angeklagte wegen Verstrickungsbruchs\nverurteilt wurde. Es ist nicht auszuschliessen, dass die\nVernehmung der Angestellten St auch hier zu anderen\nFeststellungen geführt hätte. Das Urteil war daher aufzu-\n\nheben.\n\na Sram nn en\nERSTER. ! wenz\n\nw . ne\nSn nein a sro\n| ER a 9 te\n\nereeee e g\nee.\n\nEr YarE POS 7255 \"7\n\nm;\n\ner ihrer ann a Te et\n\nDEPRE N\n\ner ang\n\nver\n\nmen nee\nsin\n\nnta-BEE\n\nee\nDaES Tue ZWeHEBE VrORErS\n\n- 12 -\n\nDie sachliche Nachprüfung zeigt im übrigen keinen\n\nRechtsfehler.\n\nDr. koericke . Dr. Dotterweich\n\n3undesrichter Werner ist\nerkrankt, Bundesrichter\n\nDr. Menges beurlaubt.\n\n3eide Richter sind deshalb an\nder Unterschrift verhindert.\n\nDr. Moericke\n\nDr. Arndt","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1954-07-09/2-str-426-53","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1954-07-09/2-str-426-53","retrieved":"2026-08-21 23:12:32.210877+00:00"},"card":{"id":"bgh/1954-07-09/2-str-426-53","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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