{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1954-03-25","aktenzeichen":"3 StR 232/53","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":".\n\n2530 005\n\nFür das Nachschlagewerk !\nNıcht für die amtliche Summlung !\n\nWem mm Ätetn man fig. do: Mumakante Dam ab En ben: Sm mmmnaiete —. un min mm in mn De min mn pnen alte mm Gin\n\nGesetzs KO § 240 Abs I Nr 3\n\n\"Rechtssass: NHendelsbücher sind auch dann unordeutlich gefuhrt, wenn den Buchungen\nkeine Belege zu Grunde lıegen oder Jiese\nnicht geordnet aufbewahrt werden.\n\nAktenzeichen: 3 StR 232,753\n\nUrteil des 2GH vom 25 Kkärz 1954 LG Kassel .\n\nES\n\n3_StR 232/53\n\nIm Nanen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\näen Kaufmann Hugo 1 EEE aus KED. geboren am\nm. CE GEB ir : u SA.\n\nwegen fortges. Untreue u.a.\nhat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 25. März 1954, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg\nals Vorsitzender, \"\nBundesrichter Prof.Dr. Busch\nBundesrichter Martin\nBundesrichter laass\nBundesrichter Dr. Menges\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt EEE in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt EB bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,;\nHilfsarbeiter im mittleren Justizdienst >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Kassel vom 9. Februar 1953.\nsoweit es ihn verurteilt hat, mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an das Landgericht\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\na.\n\nEr en:\n\ni\n\n;\n\nr\n\n%\nRAN\nAdi\na\n\nvr\n:\n\n%\nar\nDr;\nRR t\nIr\n\n&\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter\nUntreue in Tateinheit mit Unterschlagung und wegen einfachen Bankrotts, begangen durch unordentliche Buchführung\nim Sinne des § 240 Abs 1 Nr '3 KO zu einer Gesamtstrafe\nvon fünf Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von\n200 DM verururteilt. Von weiteren Beschuldigungen ist er\nfreigesprochen worden.\n\nDie mit der Revision erhobene Sachbeschwerde hat Erfolg.\n\nl. Der Angeklagte begann im herbst 1945 einen Handel\nmit Baustoffen in WAND an der WEB. Ausserdem\nrichtete er in einem Nachbarort ein Betonwerk ein, in\ndem er Hohlblocksteine und Dachziegel herstellte. Daneben beutete er auch eine Kiesgrube aus. Schliesslich\nvertrieb er kosmetische Erzeugnisse Während bis zum Tage\nder Währungsreform keine nennenswerten Geschäftsschulden\naufgelaufen waren, verschlechterten sich die wirtschaft--\nlichen Verhältnisse seiner Unternenmen nach diesem Tage\nsehr bald. Um äie Jahreswende 1949,50 stellte er seine\nZahlungen ein.\n\nNach den Feststellungen des Tatrichters vernachlässigte er im Jahre 1949 die Führung seiner Geschäftsbücher, indem er vor allem die Eintragung der Geschäftsvorfälle im Kassenbuch, im Warengingangsbuch und im\nJournal nicht auf dem Laufenden hielt: Obendrein fehlten\nfür einen pfeil der Buchungen im Kassen- und Warenausgangsbuch die Belege. Aus seinen Büchern liess sich deshalb keine Übersicht über sein Vermögen gewinnen. Nach\nAnsicht des Landgerichts war der Angeklagte als Kaufmann im Sinne des § 1 HGB zur oränungsmässigen Führung\nder 3ücher verpflichtet. Es hat ferner angenommen, dass\n\n3_\n\ner diese Pflicht gekannt und bewusst verletzt habe. Daher gelangt es zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte\nsich eines Konkursvergehens nach § 240 Abs 1.Nr 3 KO\nschuldig gemacht habe.\n\nWas der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, erschöpft sich in Angriffen gegen die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts. Dies gilt vor allem für die Behauptung, die fehlenden Buchungen seien nachgeholt und\ndie Bücher zum Ende des Geschäftsjahres 1949 oränungs--\nmässig abgeschlossen worden. Demgegenüber hat der Tatrichter in einer das Revisionsgericht bindenden Weise\nfestgestellt, dass die Buchungsrückstände vor der\nZahlungseinstellung nicht aufgeholt worden waren. Hierauf kommt es allein an (RESt 39, 217 „2197): Unordentlich im Sinne des § 240 Abs 1 Nr 3 KO war die Führung\nseiner Bücher auch deshalb, weil nach dem angefochtenen Urteil vielfach Belege fehlten. Das verkennt der\nBeschwerdeführer. Nach § 38 HGB hat jeder zur Buchführung verpflichtete Kaufmann seine Geschäftsvorfälle\nin den Büchern in einer Weise ersichtlich zu machen,\ndie den Grundsätzen ordnungsmässiger Buchführung entspricht. Die Ermessensfreiheit des Kaufmanns hinsichtlich der Anlage der Buchführung und der buchhalterischen\nBehandlung der Geschäftsvorfälle findet also ihre\nSchranken in den Grundsätzen, die nach der Anschauung\neines pflichtbewussten, ordentlichen Kaufmanns für das\nRechnungswesen eines Unternehmens, wie es der Angeklagte\nbetrieb, gelten müssen. Zu den Regeln, äie auch für\nkleinere und mittlere Betriebe verbindlich sind, gehört\ndie Verpflichtung, jeder Buchung einen Beleg zu Grunde\nzu legen und die Belege geordnet aufzubewahren. Yieser\nin den Richtlinien zur Organisation der Buchführung\n\n(Erlass des Reichswirtschaftsministeriums und des\nReichskomnissars für Preisbildung vom 11» Kovenber 1957\n\nJe\n\n(MinBl für Wirtschaft S 239))unter II Nr 12 auferlegte\n\"Belegzwang\" ist durch Anerkennung und Übung zum Inhalt\nder durch § 38 HGB vorgeschriebenen oränungsmässigen\nBuchführung geworden (vgl Würdinger im RGRKomnentar\n\nzum HGB, Vorbemerkung 3 vor § 38, Greifzu, Handbuch:\n\ndes Kaufmanns S 143). Entgegen der Ansicht. der Revision\nentfiel die Verpflichtung, jeder Buchung einen Beleg zu\nGrunde zu legen und die Belege geordnet aufzubewahren,\nhier auch nicht des.alb, weil der Angeklagte ein \\arenausgangsbuch führte. Die Verbuchung der Warenlieferungen\nnach der VO über die Verbuchung des Warenausgangs vom\n20. Juni 1936 (RGBl I 507) genügt schon deshalb nicht,\nweil. sie die den Eintragungen zu Grunde liegenden Geschäftsvorfälle nicht zu. beweisen vermag. Dem Beleg in\nVerbindung mit der Eintragung, nicht der Eintragung allein,\nkommt die Beweiskraft zu. Es ergibt sich somit, dass\nauch durch den Mangel an Belegen, in Verbindung mit der\nVernachlässigung der Buchungen, die Buchführung so unordentlich war, dass die Merkmale des § 249 Abs 1 Nr 5\n\nerfüllt sind.\n\nDie auf die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils erweckt jedoch Zweifel in der Richtung, ob das Landgericht ohne Rechtsirrtum davon ausgehen durfte, dass der Angeklagte ein Handelsgewerbe\nim Sinne des § 1 HGB betrieb und er als Kaufmann nach\n§ 38 HGB verpflichtet war, ordnungsmässig Buch zu führen.\nDie unordentliche Buchführung eines Schuldners, der\nseine Zahlungen eingestellt. hat, ist nur strafbar,\nwenn er als Kaufmann zur Führung von Handelsbüchern\n. verpflichtet ist. Eine solche Rechtspflicht hat nach\n§ 38 HGB ein Kaufmann zu erfüllen, wobei es gleichgültig ist, ob seine Kaufmannseigenschaft sich aus der\n\nu\nm rn\n\nNatur seines Handelsgewerbes (§ 1 HGB) ergibt oder auf\nder nach Art und Umfang des Geschäftsbetriebes gebotenen\nEintragung ins Handelsregister (§ 2 HGB) beruht. Nicht\n-buchführungspflichtig im Sinne des § 38 HGB ist jedoch.\nwessen Handelsgewerbe nach Art oder Umfang einen kauf--\nmännischen Geschäftsbetrieb nicht erfordert (§ 4 HGB).\n\nDie bisher vom Landgericht mitgeteilten Einzelheiten\nüber Art und Umfang der vom. Angeklagten betriebenen Geschäfte lassen nicht genügend erkennen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, auf deuen die Verpflichtung zur\nBuchführung beruht.\n\nDie Herstellung von Betonsteinen und Dachziegeln\n\nin Verbindung mit dem Abbau der Kiesgrube stellt kein\nGrundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs 2 HGB dar. Sie\nkönnte in diesem Zusammenhang nur bedeutsam sein. wenn\nsie im Jahre 1949 nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert\nhätte und die Firma des Angeklagten deshalb in das Handelsregister eingetragen worden war.\n\nAuf die Eintragung im Handelsregister kam es nur\ndann nicht an, wenn der Angeklagte neben diesen Geschäftszweigen noch ein Handelsgewerbe nach § 1 &bs 2 HGB betrieb, was das Landgericht anscheinend bejahen will. Dazu wäre es nur dann berechtigt gewesen, wenn der Handel\nmit Baustoffen oder kosmetischen Erzeugnissen neben der\nHerstellung der Steine und Ziegel und dem Abbau der Kiesgrube so bedeutsam war, dass er über den Umfang eines\nKleingewerbes im Sinne des § 4 Abs 1 HGB hinausragte.\n\nDie Angaben des Urteils über die geschiiftliche .3edeutung der verschiedenen Unternehmen des Angeklagten\ndeuten darauf hin, dass in der Herstellung der Steine\nund Ziegel der Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit\n\nJe\n\ndes Angeklagten lag und seinen reinen Handelsgeschäften\n\n(§ 1 Abs 2 Hr 1 HGB) daneben nur eine geringe Bedeutung\nzukam- In diesem Falle hätte deshalb die Kaufmannseigenschaft nur bejaht werden können, wenn festgestellt worden\nwäre, dass die Firma des Angeklagten nach § 2 HGB im Handelsregister eingetragen war: Hierüber ist dem Urteil nichts\n\nzu entnehmen.\n\nDie bisherigen Feststellungen des Landgerichts lassen\ndemnach nicht erkennen, ob es die Kaufmannseigenschaft\ndes Angeklagten zu Recht bejeht hat. Auf diesem Mangel\nkann das Urteil beruhen, soweit der Angeklagte wegen\neines Vergehens gegen § 240 Abs 1 Nr 3 KO verurteilt wor-\n\nden ist.\n\n2. Ein fortgesetztes Vergehen der Untreue, begangen\nin Tateinheit mit Unterschlagung, hat das Landgericht\ndarin gesehen, dass der Angeklagte 5 185 seinem Kreditgeber, der Volksbank KB ecmbH übereignete Dachziegel\nveräusserte, dabei aber den Bedingungen über die Verwendung des Erlöses zuwider handelte, unter denen ihm die\nEigentümerin den Verkauf erlaubt hatte. Hierzu hat das\nLandgericht festgestellt:\n\nNachdem dem Angeklagten die Volksbank schon im Juli\n1948 einen Kredit über 3 000 DM eingeräumt hatte, gewährte\nsie ihm im August eine weitere Kredithilfe über 20 000 DM:\nZur Sicherung ihrer Ansprüche trat der Angeklagte der\nVolksbank eine Reihe von Forderungen im Gesamtbetrage\nvon 5 000 DM ab; im Falle des Nichtbestehens oder Erlöschens der Forderungen waren laufend neue Ansprüche\ngegen Schuldner abzutreten, damit der Bestand der übertragen&en Forderungen jederzeit 5 000 DM ausmachte:\nAusserdem übereignete der Angeklagte seiner Gläubigerin\nwichtige Posten seines Anlagevermögens, nämlich seinen\n\nDE ET RRLIE ET Bel pe in\n. . Bhapeeir\n- 2.\n\nKnıe\n\nwen.\nnn“\n\nun\n\nee na ea meer\n\nnr tk,® nt\namt ER 5 ’\n\nLastkraftwagen und vier Dachziegelformmaschinen. Da diese\nWerte nicht genügten, um den zuletzt erwähnten Kredit, aufYeichend\nzu sichern, vereinbarte der Angeklagte mit der Volksbank im Vertrage vom 1. Gktober 1949, dass seiner Kreditgeberin ein Lager von mindestens 12 000 fertigen Dachziegeln übereignet wurde. Diese Vereinbarung erstreckte\nsich nach den das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Tatrichters auf seinen gesamten, am 1. Oktober\n1949 vorhandenen Bestand fertiger Ziegeln, da die erwähnte Anzahl nur auf einer Schätzung beruhte und der\n‚Vertrag den Zusatz aufwies, dass ein etwa vorhandener\nMehrbestand als mitübereignet gelten sollte. Dessen war\nsich der Angeklagte auch bewusst. Die wirklich vorhandene\nAnzahl fertiger Ziegeln, die auf Grund dieses Vertrages\nEigentum der Volksbank wurde, hat das Landgericht nicht\nfestgestellt. üös hat in diesem Zusammenhang nur bemerkt,\ndass der Angeklagte in den kionaten Dezember 1948. und\nJanuar 1949 ca. 2§ 000 Ziegel hergestellt und im Jahre\n1949 bis zum Tage des Vertrugsabschlussss eiwa 12 450\nStück verkauft hatte. Auch nach diesem Zeitpunkt durfte\ner die seiner Kreditgeberin gehörenden Ziegel veräussern.\nEr verpflichtete sich aber, die Hälfte des £rlöses der\nersten 5 000 Stück an die Gläubigerin abzuführen, dis\nEinnahmen aus dem Verkauf der nächsten 5 COO Stück rollständig an die Volksbank abzuliefern, während der Er-\n\nlös aus dem Verkauf weiterer 5 000 Stück wieder zur\nHälfte zwischen den Vertragsparteien geteilt werden\nsollte. Nach dem Zeitpunkt des Eigentumsübergangs veräusserte der Angeklagte 7 885 Ziegel, beteiligte die\nEigentümerin aber nur bei einem Posten von 1 200 in\n\nder vorgesehenen Weise. Er überliess ihr ferner den\n\nErlös aus dem Verkauf weiterer 1 500 Stück in voller\n\n!öhe, behielt jedoch den Gegenwert aus der Veräusserung\nvon 5 185 Ziegel ganz für sich.\n\n36\n\n-8-\n\nDas Landgericht ist der Ansicht, dass er durch den\n- Verkauf dieser 5 185 Ziegel sich der Untreue in der\nersten Begehungsform nach § 266 StGB und zugleich einer\nUnterschlagung schuldig gemächt habe.\n\nHiergegen bestehen rechtliche Bedenken; Ob der Angeklagte die ihm von seiner Gläubigerin eingeräumte\nVerfügungsbefugnis missbraucht hat, hängt zunächst von\nder Wirksamkeit des übereignungsvertrages und der damit zusammenhängenden Vereinbarung über die Behandlung\ndes Verkaufserlöses ab. Schon der bisher festgestellte\nSachverhalt hätte das Landgericht veranlassen müssen,\ndie Frage zu prüfen, ob der Sicherungsübereignungsvertrag gegen die guten Sitten verstiess und deshalb nach\n§ 138 Abs 1 BGB nichtig war. Wie das Landgericht bemerkt, ging der Wille der Vertragsschliessenden dahin,\nalle vorhandenen Vermögenswerte auf die Volksbank zu\nübertragen: Durch die Abtretung eines wesentlichen\n: Meiies seiner Forderungen, die übereignung der Maschinen\nund des Fahrzeuges und des gesamten Bestandes seiner\nFertigerzeugnisse, vor allem aber äurch die Vorschriften\nüber die Verwendung der etwa nochenden Angeklagten ge-\n“zahlten Verkaufserlöse verlor der Schuldner möglicher\nWeise jede wirtschaftliche Bewegungsfreiheit. Es ver-\n\nstösst gegen die guten Sitten, wenn die Vertragsparteien alle Werte eines Schuldners auf den Gläubiger\nübertragen und dabei eine Form wählen, die dem Schuldner\nden Schein der Selbständigkeit und Kreditwürdigkeit belässt, und dabei bewusst die Köglichkeit in Kauf nehmen,\ndass andere Gläubiger durch diese ihnen unbekannte Vermögensverschiebung getäuscht und geschädigt werden können\n(RGZ 143, 51; BGH MDR 1951, 604; BGHZ 7, 111). In einem\n\n[m [he ze ee SET En ne\n\nEr zz\n\nu}\n\nwer\n\nPR\n\nEIERN\n\nre\n\nz ne\neh Eu ns 0\n\nPR: Pe\n\nu\nin 7\n\n-9-\n\nsolchen Falle ist nicht nur das Grundgeschäft. sondern\nauch die Üfbereignung selbst nichtig. Zur Klärung der\nFrage nach der Wirksamkeit des Vertrages hätte das Landgericht eingehendere Feststellungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten im Zeitpunkt des\nVertragsabschlusses,die spätere wirtschaftliche Intwicklung des Unternehmens sowie über die Vorstellungen\nder Parteien über die Wirkungen des Vertrages treffen\nmüssen; insbesondere aber aufklären müssen, ob andere\nahnungslose Gläubiger getäuscht und geschädigt wurden,\n\nSelbst wenn keinerlei Zweifel an der Wirksamkeit\ndes Vertrages beständen, lässt sich nicht ohne weiteres\nannehmen, dass der Angeklagte die ihm durch den Vertrag\nund die dazu gehörenden mündlichen Vereinbarungen eingeräumte Verfügungsbefugnis missbraucht hat. Diese Ansicht des Landgerichts wäre nur dann zutreffend, wenn\nder zum Verkauf im eigenen Namen, aber ganz oder zum\n\nTeil für fremde Rechnung ermächtigte Angeklagte schen\n\nim Augenblick der Veräusserung entschlossen war, den Erlös abredewidrig für sich zu behalten (RGSt 63, 251\n(2537; BGH 4 StR 106,53 vom 13. Mai 1955; IM Nr l1 zu\n\n§ 266 StGB). Hierfür liegen keine ausreichenden Anhalts-\n\npunkte vor. Es ist im Gegenteil möglich, dass der Angeklagte erst nach dem Verkauf, um sonstige ihn drängende\nGläubiger zu befriedigen, den Entschluss fasste, den\nvorher eingenommenen Verkaufserlös anzugreifen. In einem\nsolchen Falle wäre auch die Annahme einer Unterschlagung\nder Ziegel fehlerhaft. Sie könnte nur gerechtfertigt sein,\nwenn der Angeklagte schon vor ihrer Veräusserung die bestimmungswidrige Verwendung des Erlöses ins Auge gefasst\nhätte. Dass in einem solchen unbefugten Verfügen über\nfremde, ihm in bestimmter Weise anvertraute Sachen deren\n\nak 2\n\nu nn nn mn ur\n\n7°\n.- 10 -\n\nrechtswidrige Zueignung gesehen werden kann, ist von jeher\nanerkannt worden (RGSt 63, 251 /252/). Hinzu Kommt,\n\nworauf der Beschwerdeführer mit Recht hinweist. dass\n\ndie bisherigen Feststellungen des Landgerichts keine\nKlarheit darüber geben, ob nicht die Ehefrau des Angeklagten während seiner häufigen Abwesenheit im Herbst\n1949 Ziegel verkauft hat, um mit dem Erlös ohne Wissen\n\ndes Angeklagten dringende Forderungen zu erfüllen.\n\nDann würde es an jeder Verfügung des Angeklagten fehlen.\n\nDieser Mangel ausreichender Feststellungen hat zur\nFolge, dass die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue\nin der ersten Begehungsform in Tateinheit mit Unterschlagung nicht bestehen bleiben kann. Das Urteil muss\ndeshalb im ganzen aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen werden.\n\nKommt der Tatrichter in der neuen Verhandlung zu\ndem Ergebnis, dass der Angeklagte erst nach der Annahme\ndes Verkaufserlöses den Entschluss fasste, das Geld\n„icht im Interesse seiner Gläupiger zu verwenden, sondern es für sich zu verbrauchen, so wird er prüfen\nmüssen, ob dieses Verhalten nicht den Tatbestand des\nTreubruchs in der zweiten Begehungsform des § 266 StGB\nerfüllte, Die Entscheidung dieser Frage hängt vor allem\ndavon ab, ob der Volksbank nicht nur eine zahlenmässige\nbestimmte Geldforderung zustand, sondern sie die Jerausgabe der durch den Verkauf erzielten Geldbeträge, mindestens zur Hälfte, verlangen konnte: Einen solchen\nIndividualanspruch würde der Angeklagte dadurch, dass\ner die eingenommenen Gelder zu Begleichung anderer\nSchulden oder zur Befriedigung sonstiger Bedürfnisse\nverwanäte, verletzt haben. Durch dieses Verhalten könnte\ner seiner Kreditgeberin unter Verletzung der ihm obliegen-\n\n% an\nAr wi npien ren a te\nnoenmese, -- .\n\nnun.\n\n“r. rt\n\n»g\n\n—— er FE Kr\nen “\n\nNr nn\n\n—\n\nwunuumn am Br e 2 wee\n\nmen\n\nu.\n\nu .r\n\n- 1 -\n\nden Treupflicht einen Vermögensnachteil zugefügt haben.\nweil anstelle der Ansprüche auf Herausgabe der Verkaufserlöse Geldsummenansprüche traten, deren Erfüllung besonders gefährdet war (vgl BGH iM Nr 11 zu § 266 StGB).\n\nRotberg Busch\n\nzugleich für den durch Ur-\n\nlaubsabwesenheit an der\n\nUnterzeichnung verhinderten \"Maass llenges\n\nBundesrichter Martin","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1954-03-25/3-str-232-53","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":4},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1954-03-25/3-str-232-53","retrieved":"2026-08-21 23:12:18.592788+00:00"},"card":{"id":"bgh/1954-03-25/3-str-232-53","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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