{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1954-03-05","aktenzeichen":"5 StR 726/53","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 126/53 2294 093\n\nIu Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Kaufmann Heinz S c ı EEEEEEEB zu: Eu,\ngeboren am WM. .EEEEEE> ED ir 2oae (EEE) ‚\n\nwegen Betruges u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 5.März 1954, an der teilgenommen habenı\n\nBundesrichter Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nals beisitzende Richter,\nStaatsanwalt WB in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt ED bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Itzehoe vom 20.0Oktober 1953 samt\nden Feststellungen aufgehoben,\n\n1.) soweit der Angeklagte wegen Vergehens gegen\n§ 240 Abs 1 Nr 1 KO verurteilt worden ist,\n\n2.) im Gesamtstrafausspruch.\n\nIn diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des\nRechtsmittels - an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nIm übrigen wird die Revision verworfen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 2.\n\nGründes\n\nDer Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts in\nItzehoe vom 29. Februar 1952 unter Freisprechung im übrigen\nwegen einfachen Bankrotts nach § 240 Ziff 1 KO, wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Ziff 3 KO, sowie wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue zum Nachteil der Landesbank in Kiel, wegen Betruges in zwei Fällen und wegen Vergehens gegen § 12 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis\nund zu einer Geldstrafe von 20 DM, ersatzweise weiteren\nfünf Tagen Gefängnis verurteilt worden. Außerdem war dem\nAngeklagten auf die Dauer von drei Jahren die Ausübung des\nBerufes als eines selbständigen Gewerbetreibenden untersagt\nworden. Dieses Urteil hat der Senat am 11. Dezember 1952\nunter Verwerfung der Revision im übrigen insoweit aufgehoben, als der Angeklagte wegen einfachen Bankrotts in\nzwei Fällen und wegen Betruges in einem Palle verurteilt\nworden ist. Hinsichtlich des dem Angeklagten zur Last gelegten Vergehens gegen das Wettbewerbsgesetz ist das Ver-\n. fahren vom Bundesgerichtshof eingestellt und die Verurtellung wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung dahin\nberichtigt worden, daß der Angeklagte nur wegen Unterschlagung verurteilt ist. Ferner ist das Urteil im Strafausspruch sowie hinsichtlich des ausgesprochenen Berufsverbotes aufgehoben worden. Auf Grund der neuen Hauptverhandlung ist der Angeklagte nunmehr unter Freisprechung\nim übrigen unter Einbeziehung einer durch Urteil des\nSchöffengerichts in Elmshorn vom 14.0Oktober 1952 erkannten\nStrafe von drei Wochen Gefängnis wegen Betruges in einem\nFall, wegen Unterschlagung, wegen einfachen Bankrotts nach\n§ 240 Ziff 1 KO und wegen einfachen Bankrotts nach § 240\nziff 3 KO zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis\nverurteilt worden. Die Vollstreckung dieser Strafe ist zur\nBewährung ausgesetzt worden. Auch gegen dieses Urteil hat\nder Angeklagte Revision eingelegt. Er beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts.\n\n- 3.\n\n- 3.\n\nDas Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.\n\nI.\n\nDie Verfahrensrügen dringen nicht durch.\n\nl.) Der Angeklagte hat in der Verhandlung am 23.März\n1953 den Vorsitzenden der Strafkammer, Landgerichtsdirektor B@WWEP, und den beisitzenden Richter, Antsgerichtsrat Dr.Scherzer, wegen Besorgnis der Befangenheit\nabgelehnt (s.Bd II S 424 ff d.A.). Zur Begründung ist im\nwesentlichen ausgeführt worden, er - der Angeklagte - habe\nzu den Richtern, die in der ersten Hauptverhandlung mitgewirkt hätten, kein Vertrauen mehr, nachdem das damals\nergangene Urteil aufgehoben worden sei. Dieser Antrag ist\nvom Landgericht in Itzehoe in vorschriftsmäßiger Besetzung\nnach Anhörung der genannten Richter für unbegründet erklärt worden (Beschluß vom l.April 1953, Bd II S 429 d.A.).\nDie Strafkammer geht davon aus, daß die im ersten Urteil\ndes Senats festgestellten Mängel des ersten tatrichterlichen Urteils gegenüber den abgelehnten Richtern nicht\ndie Besorgnis der Befangenheit begründen könnten; daß\nsuch beim Angeklagten eine derartige Besorgnis bei verständiger Würdigung nicht aufkommen könne.\n\nDiese Ausführungen lassen weder in tatsächlicher,\nnoch in rechtlicher Beziehung einen Irrtum erkennen. Insbesondere ist dem Landgericht darin zuzustimmen, daß eine\nAblehnung nur dann begründet ist, wenn vernünftige Gründe\nvorliegen, an der Unbefangenheit der Richter zu zweifeln.\nDaß dies nach Ansicht des Gesetzgebers nicht schon dann -\nder Fall ist, wenn ein Richter an dem Verfahren beteiligt\ngewesen ist, das zu einem vom Revisionsgericht aufgehobenen Urteil geführt hat, ergibt sich daraus, daß gemäß\n§ 354 Abs 2 StPO jede Sache grundsätzlich nach Aufhebung\ndurch das Revisionsgericht an das Gericht zurückverwiesen\nwird, dessen Urteil aufgehoben wird (vgl R6St 65,40 /437).\nWeitere Gründe sind aber in dem Ablehnungsgesuch des Angexlagten nicht enthalten, sie ergeben sich auch nicht aus\n\n-4-\n\n-4-\n\nden dienstlichen Äußerungen der Richter, Das Gesuch ist\ndaher zu Recht zurückgewiesen worden; der Revisionsgrund\ndes § 338 Nr 3 StPO liegt nicht vor.\n\n2.) Auch die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht\ndem den Sachverständigen Ruhe betreffenden Ablehnungsgesuch nicht stattgegeben, ist unbegründet. Für die Frage,\nob die Ablehnung mit Recht für unbegründet erklärt worden\nist, kommen nur die Ablehnungsgründe in Betracht, die zur\nZeit der Verwerfung des Gesuches vorgebracht waren. Die\nvon dem Verteidiger nunmehr weiterhin gegen den Sachverständigen vorgetragenen Gründe, die nach dem Beschluß\nvom 6.Mai 1953 (Bd II S 449 f£ d.A.) liegen, können daher\nnicht verwertet werden.\n\nAußerdem ist zu bedenken, daß das Revisionsgericht\n- anders als bei der Richterablehnung - die Fragen der\nSachverständigenablehnung nicht nach Beschwerdegesichtspunkten, d.h. unter Einbeziehung der tatsächlichen Voraussetzungen der Ablehnungsgründe, zu prüfen, sondern lediglich nach den Gesichtspunkten des § 337 StPO an die Ablehnungsfragen heranzugehen hat (vgl RGSt 25,361; Schmidt,\nLehrkomm. § 74 Anm.23). Das Landgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, es lägen keine Tatsachen vor, die bei dem Angeklagten den Eindruck erwecken könnten, daß der Sachverständige gegen ihn voreingenommen sei, Hiernach ist\ndas Landgericht von dem richtigen Begriff der \"Besorgnis\nder Befangenheit\" ausgegangen. Auch sonst sind Rechtsirrtümer des Landgerichts im Beschluß vom 6.Mai 1955 nicht\nzu erkennen. j\n\nII.\nDie Sachrüge ist nur zum Teil begründet.\n\n1.) Soweit es auf. die Schuldfrage ankomıt,- sind nur\nnoch die Verurteilungen wegen. Vergehens gegen § 240 Abs 1\nNr 3 und Nr 1 KO nachzuprüfen.\n\nee\nnn\n\n_-\n\nRIRGpE we, ‚2 SP VERR\n\nvo 0m\n\nDi\n\nui ee ı - _\n\n-—\n\nver uni\n\n-- an\n\n- =, u Zt\nee ER Sm Zum] wc uns\n\n-5_\n\na) Diese Nachprüfung ergibt keine Bedenken, soweit\nes sich um die Verurteilung nach § 240 Abs 1 Nr 3 KO\nhandelt. Vergeblich wendet sich die Revision zunächst\ngegen die Annahme der Strafkammer, daß der Angeklagte\nVollkaufmann gewesen ist. Was in dieser Richtung vom Beschwerdeführer ausgeführt ist, liegt zum großen Teil auf\ntatsächlichem Gebiet, dessen Nachprüfung dem Revisionsgericht verschlossen ist. Rechtsfehler, die allein zur\nAufhebung des Urteils in der Revisionsinstanz führen\nkönnen, sind nicht ersichtlich. Was die Revision dazu vorbringt, liegt durchweg neben der Sache.\n\nDasselbe gilt auch hinsichtlich der Angriffe gegen\ndie Feststellung, daß die Bücher keinen Überblick über\nden Vermögensstand gewährten. Zu Unrecht meint die Revision auch, daß die vom Landgericht getroffenen Feststellungen in Widerspruch zu einer anderen Stelle des Urteils stehen. Daß andere, auch sachkundige Personen,\nkeinen Überblick über den Vermögensstand des Angeklagten\ngewinnen konnten, steht nicht im Widerspruch dazu, daß\ner selbst - dem ja bekannt war, welche Konten unrichtig\ngeführt waren -. aus seinen Büchern die Höhe der Geschäftsaufwendungen monatlich ersehen konnte.\n\nAuch in Bezug auf die innere Tatseite gibt das Urteil\nzu Beanstandungen keinen Anlaß. Dies gilt insbesondere\nauch hinsichtlich der Ausführungen, die von der Strafkammer darüber angestellt worden sind, ob der Angeklagte\nsich etwa in einem Verbotsirrtum befunden habe. Die Revision übersieht in ihren Ausführungen zu diesem Punkte,\ndaß die Strafkammer nach längeren Ausführungen, die allerdings zunächst den Eindruck erwecken könnten, als werde\nvon einem verschuldeten Verbotsirrtum ausgegangen, schließlich eindeutig festgestellt hat, der Angeklagte sei sich\nseiner Buchführungspflicht bewußt gewesen, also ein Verbotsirrtum liege nicht vor (s. S 11 UA unten).\n\nb) Nicht aufrechterhalten werden konnte dagegen die\nVerurteilung wegen Vergehens gegen § 240 Abs 1 Nr 1 KO.\n\n-6-\n\n-6 -\n\nZu Unrecht wehrt sich der Beschwerdeführer allerdings\ngegen die eingehend und ohne Rechtsirrtum begründete Feststellung des Landgerichts, daß die vom Angeklagten verbrauchten Summen im Verhältnis zu seinen Einkommens- und\nVermögensverhältnissen übermäßig gewesen sind. Zum Tatbestand des § 240 Abs 1 Nr 1 KO gehört aber zweierleis\n\nDer Täter muß Aufwand getrieben und dadurch übermäßige\nSummen verbraucht haben. Unter Aufwand sind nur solche\nAusgaben zu verstehen, die unter Berücksichtigung der\nlebensverhältnisse des betreffenden Schuldners das Maß\n\ndes Notwendigen und Üblichen übersteigen (vgl BGH Urteil\n\n‚ vom 11.6.1953 - 3 StR 636/52 - und NJW 1953,1480). Die\nStrafkammer räumt an sich ein, daß der Angeklagte durch\n\ndie Krankheit seiner Frau nicht unerhebliche Mehraufwendungen gehabt hat, daß er grundsätzlich wegen seiner schweren\nErfrierungen an den Füßen auch einen Kraftwagen für seine\nGeschäftsreisen benötigte (S 17 UA unten). Das Landgericht\nist aber der Meinung, \"der Angeklagte hätte dann, um dem\nVorwurf des übermäßigen Aufwandes zu entgehen, die hierfür\nnotwendigen Beträge an anderer Stelle einsparen müssen\".\nDas ist keine ausrvichende Begründung dafür, daß der Angeklagte Aufwand im Sinne des § 240 Abs 1 Nr 1 KO getrieben\nhat, Unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse\nläßt sich bei einer Entnahme von durchschnittlich etwa\n\n800 IM im Monat auch nicht sagen, daß es sich ohne weitere\nAngabe von selbst ergebe, daß die Aufwendungen den Rahmen\ndes Notwendigen und Üblichen überschritten haben. Mit Recht\nvermißt daher die Revision Einzelfeststellungen darüber,\nwelche Anschaffungen und Ausgaben - seien sie geschäftlicher\noder persönlicher Aufwand - übermäßig in dem erörterten\nSinne waren. Übersteigen sie das Notwendige und Übliche\nnicht, so ist der Angeklagte auch dann nicht strafbar, wenn\nsie die Leistungsfähigkeit seines Betriebes, wie festgestellt ist, übersteigen.\n\nDas Urteil mußte daher aufgehoben werden, soweit der\nAngeklagte zu diesem Punkte verurteilt worden ist. Damit\n\n- 17 -\n\n- 1 -\n\nentfällt auch der Gesamtstrafausspruch.\n\n2.) Im übrigen war dagegen eine Aufhebung im Strafausspruch nicht erforderlich. Die übrigen in dieser Sache\nverhängten Strafen sind ersichtlich von dem aufgehobenen\nFall nicht beeinflußt. Die weiterhin vorgebrachten Bedenken zur Strafzumessung sind unbegründet. Daß im Falle\nder Unterschlagung zum Nachteile der Landesbank nach dem\nersten Urteil des Senats der Untreuestatbestand weggefallen ist, zwang die Strafkammer nicht, nunmehr auf\neine geringere Freiheitsstrafe zu erkennen. Auch mit den\nAngriffen gegen die Strafe wegen Betruges zum Nachteile\nTiedemann kann die Revision nicht durchdringen. Sie wendet\nsich insoweit gegen das Ermessen des Tatrichters an sich,\ndas diesem allein obliegt. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.\n\nZu einer Verweisung an ein anderes Landgericht bestand kein Anlaß.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.\n\nSarstedt Dr.Koffka Schmidt\nSiemer . 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