{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1954-02-09","aktenzeichen":"1 StR 408/53","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"1)\n1 StR 408/53 2289 032\n\nImNanmnen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Isolierer Max S ED zus AB zeboren\nam MUEEEEEEED 1926 in EEE, zur Zeit in Unter-\n\nsuchungshaft,\n\nwegen Totschlags\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 9. Februar 1954, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Hörchner\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Peetz\nBundesrichter Mantel\nBundesrichter Glanzmann\nBundesrichter Dr. Jagusch\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt EEE in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt Dr SUR >: der Verkündung\nals Vertreter der sanwaltschaft,\nJustizangestellter Pin der Verhandlung,\n\nJustizangestellter bei der Verkündung\nals Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nSchwurgerichts in Hof (Saale) vom 21. Mai 1953 im\n\nStrafausspruch mit den hierzu getroffenen Peststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache 5\nzur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die\"\nKosten des Rechtsmittels, an die Jugendkammer des Br\n\nLandgerichts in Hof zurückverwiesen.\nIm übrigen wird die Revision verworfen,\n\nVon Rechts wegen\n\n- 2.\n\nGründe:\n\nDer Verurteilung des Angeklagten wegen Totschlags\nliegen die folgenden Feststellungen des Schwurgerichts zu-\n\ngrundes\n\nrn Der aus dem nordbayerischen Grenzgebiet stammende Ange- *\nklagte hielt sich seit dem Frühjahr 1947 in dem thüringischen Grenzstädtchen Hirschberg an der Saale auf und betätigte sich dort als Agent der russischen Besatzungsmacht.\nIm August 1947 wurde er an die Saale gelockt, die die Grenze zwischen Thüringen und Bayern bildet, dort von zwei Männern überwältigt und dann dem im Dienste des amerikanischen\nCIC stehenden, in Hof (Bayern) wohnhaften Rudolf REED -\nübergeben, der offenbar deutscher Staatsangehöriger war.\nDieser führte ihn dem CIC zu, und das amerikanische Militärgericht in Hof verurteilte den Angeklagten wegen unerlaubten Grenzübertritts und Schmuggels zu einer Gefängnisstrafe. Der Angeklagte entwich indes schon im September\n1947 aus der bayerischen Strafangtalt Ebrach, begab sich\nwieder nach Hirschberg und setzte dort seine Agententätig- _;\nkeit fort. Rd faste nunmehr den Plan, den Angeklagten |\nerneut durch List in seine Gewalt zu bringen und ihn den u:\nAmerikanern zu übergeben. Er liess ihn deshalb durch eine\nkKittelsperson zu einem angeblichen Schwarzhandelsgeschäft\nauf den späten Abend des 2. November 1947 an das Ufer der\nSaale in der Nähe von Hirschberg bestellen. Der Angeklagte\nwusste zwar nicht, dass die Bestellung von REED ausgegangen war;' eingedenk seines früheren Erlebnisses war er\njedoch mißtrauisch, verständigte die sowjetische Dienststelle, für die er tätig war, und erhielt von ihr die Zusicherung militärischen Schutzes. Er war entschlossen,\neinen etwa erscheinenden amerikanischen Agenten seiner-\n\nseits zu fangen und den Russen zu überliefern. Zu der ihm\nmitgeteilten Zeit begab er sich an das thüringische Ufer\n\nu\nN\nIR\nPr\nX\nk\n\nTEE\n\ngig\n\nET\n\nEr\n\nFix\n\nze. un x\nRA...\n“ sr?\n\n“n\n«\n\nder Saale; eine Anzahl bewaffneter russischer Soldaten bezog dort verborgen gleichfalls Stellung. Bald darauf traf,\nmit Pistole und Gummiknüppel bewaffnet, Rp auf der\nbayerischen Seite des Flusses ein. Um sein Vorhaben aus- #\nzuführen, watete er durch das Wasser zum jenseitigen Ufer iR\nund drang dort mit erhobenen Gummiknüppel auf den Angeklagten ein. Dieser wich zurück, erhielt nur einen leichten Schlag, schrie aber laut auf. Darauf riefen in der Nähe 3\nbefindliche russische Soldaten \"stoj, stojt\" und verließen |\nihre Verstecke. Reranäte sich alsbald zur Flucht\nund versuchte durch den Fluss wieder das bayerische Ufer\nzu gewinnen. Der Angeklagte rief nun \"schießt, schießt!\"\noder \"schieß, schieß!\", worauf ein Russe dem fliehenden\nREED nachsetzte und mit einer Maschinenpistole auf\n\nihn feuerte. REED, der inzwischen einige Schritte in\nder Saale zurückgelegt hatte, wurde in den Kopf getroffen\nund sank tot zusammen.\n\nI‘\n\nn\nS\n\n. Die Revision des Angeklagten hat nur zum Strafausspruch Erfolg.\n\n1. Yerfahrensvoraussetzungen.\n\n§ 9 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949\nsteht der Aburteilung der Tat des Angeklagten keinesfalls\nentgegen. Der Absatz 3 dieser Vorschrift nimmt das Verbrechen des Totschlags (§ 212 StGB) von der Straffreiheit\nausdrücklich aus.\n\nII. Verfahrensrügen.\n\n1.) Die Rüge, dass das Schwurgericht Hof örtlich nicht ;\nzuständig gewesen sei, hat der Verteidiger erst in dem 3\nSchriftsatz vom 16. Juli 1953 vorgebracht, der am darauffolgenden Tage beim Landgericht eingegangen ist. Die Revisionsbegründungsfrist war zu dieser Zeit schon abgelaufen; die Rüge ist daher unzulässig. Sie hätte übrigens,\n\nWu\n\nMERTE\n\nae“\n\nger\n\n7 a\n\nauch wenn sie rechtzeitig erhoben worden wäre, nach § 16\nStPO ohne Erfolg bleiben müssen.\n\n2,) Auch die Rüge, das Schwurgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt (§ 244 Abs 2 StPO), ist nicht\norädnungsgemäss erhoben; denn die Revision legt nicht dar,\nwelche ihm erkennbaren Beweismittel das Schwurgericht nicht =\nbenutzt haben soll (§ 344 Abs 2 S 2 StPO; BEHSt 2, 18). 3\n\nIII. Sachbeschwerde,\n\nmin fein are zum oiden nn ce UHREN auge aAin der SR RE\n\n1.) Das Schwurgericht hält für erwiesen, dass der\nRuf des Angeklagten \"schiesst, schiesst!\" oder\"schiess,\nschiess!\" den russischen Soldaten veranlaast hat, den\ntödlichen Schuss abzugeben. Damit ist der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Tun des Angeklagten und dem Tode\nFO dargetan. Aus Rechtsgründen kann dieser Feststellung nicht 'entgegengetreten werden. Dass das Urteil\nden Ruf des Angeklagten wiederholt als \"Schießbefehl\"\nbezeichnet, entspricht der Sachlage allerdings kaum, weil\nnicht ersichtlich ist, inwiefern die russischen Soldaten\nseiner Befehlsgewalt unterstanden haben sollten. Hierdurch wird aber der ursächliche Zusammenhang nicht in\nFrage gestellt.\n\nDie Revision vermißt eine Auseinandersetzung des\nSchwurgerichts mit der Frage, ob REM etwa durch\neinen Pistolenschuss seines am bayerischen Ufer zurückgebliebenen Begleiters NW getötet wurde. Indes war\nes bei den klaren Feststellungen, die das Schwurgericht\nzum Tathergang getroffen hat, nicht erforderlich, dass\nes sich hierüber. ausdrücklich aussprach. Das Gericht hat\nauf Grund der Zeugenaussagen für erwiesen gehalten, dass\n\nTOD äurch den Schud des Russen getötet wurde; das\nhatte auch der Angeklagte \"nicht ernstlich bestritten \".\nWeiter stellt das Schwurgericht fest, dass WW mit seiner\nPistole das Feuer \"erwidert\", also erst nach dem Russen 5\n\n-5-\n\ngeschossen hat. Demnach hat es die kKöglicnkeit für ausgeschlossen erachtet, dass RB einer Schuss Nadels\nzum Opfer gefallen ist.\n\n2.) Der Angeklagte hat nach den Feststellungen des\nfatrichters vorsätzlich gehandelt. Er hat hiernach den\nTod RB: zwar nicht geradezu gewünscht; er würde es .\nvorgezogen haben, ROM lebend in seine Hand zu bekommen,\nEr hat aber, als er die russischen Soldaten zum Schiessen „2 in\naufforderte, nach der Überzeugung des Schwurgerichts die\nHöglicakeit vorauszgesehen, dass ein auf seinen Ruf’ hin\nabgegebener Schuss tödlich sein werde, und er hat diesen\nErfolg für den Fall seines Eintritts gewollt. Diese Feststellungen können ebenfalls rechtlich nicht beanstandet\nwerden. Sie sind frei von Widerspruch. Das Vorbringen der\nRevision hierzu enthält nur den Versuch, die tatrichterli- .\nche Beweiswürdigung durch ihre eigene zu ersetzen; damit\nkann sie nach dem Gesetz nicht gehört werden.\n\nDas Schwurgericht erwägt hilfsweise, es würde an der\nstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten nichts FE\nändern, wenn der russische Soldat aus eigenem Antrieb, un- ie\nabhängig von der Aufforderung des Angeklagten geschossen\nhätte. Dieser würde dann wegen seiner Beteiligung an Vorbereitungshandlungen in gleicher Weise strafbar sein. Dem\nkönnte zugestimmt werden, wenn der Angeklagte schon bei\ndiesen Vorbereitungshandlungen den Tötungsvorsatz gehabt\nhat; das hat das Schwurgericht aber nicht festgestellt.\nDas Urteil beruht jedoch nicht auf dieser Hilfserwägung,\nsondern auf der klar ausgesprochenen Überzeugung des\nSchwurgerichts, dass der Schuss eine Folge der Aufforderung des Angeklagten war und dass dieser dabei den beding- ',\nten Tötungsvorsatz in dem dargelegten Sinne hatte, 4\n\n3.) Aus den Feststellungen ergibt sich weiter, dass\n\nder Angeklagte kein Recht hatte, den Tod des RD\nherbeizuführen. Er hat also rechtswidrig gehandelt.\n\n“ 4\n\nEiner näheren Erörterung bedürfen die folgenden\nRechtfertigungsgründe:\n\na) Die Voraussetzungen der Notwehr (§ 53 StGB) waren\nnicht gegeben. Von RB iärcohte, als der Angeklagte\ndurch seinen Zuruf den tödlichen Schuss des Russen auslöste, weder diesem noch dem Angeklagten ein Angriff;\ndenn FB hatte schon die Flucht ergriffen. Das hatte\nder Angeklagte auch erkannt. Durch seinen Ruf wollte er\nsich nicht verteidigen, vielmehr den RB lebend oder\ntot in seine und der Russen Gewalt bringen. Es fehlt also\nan einer Notwehrlage wie auch an einem Verteidigungswillen des Angeklagten; dieser hielt die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr auch nicht irrtümlich für gegeben.\n\nb) Es kann davon ausgegangen werden, dass sich Reit- \\\nmayr durch das unbefugte Betreten der russischen Besatzungs- ii\nzone und durch seinen gewaltsamen Versuch, sich des Angeklagten zu bemächtigen, wegen unerlaubten Grenzübertritts,\nversuchter schwerer Freiheitsberaubung und gefährlicher\nKörperverletzung strafbar gemacht hatte und auf frischer\nTat betroffen war. Der Angeklagte wäre unter diesen Umständen berechtigt gewesen, FEB vorläufig festzu- er\nnehmen (§ 127 StPO). Dass sich daraus aber kein Recht ergab, den Tod RGBs herbeizuführen, bedarf keiner näheren Derlegung (vgl RGSt 34, 443, 446; 69, 308, 311 f).\n\nc) Ob der Waffengebrauch seitens des russischen Soldaten rechtmässig oder rechtswidrig war, lässt das Schwur- \"8\ngericht dahingestellt. Diese Entscheidung würde dem Schwur- \"\"@|\ngericht übrigens — entgegen der Ansicht der Revision - =\nzugestanden haben; der hierfür in Betracht kommende Art 3\nAbs 2 des AliKGes Nr 13 betrifft nur Maßnahmen der westlichen Besatzungsmächte, die das Gesetz erlassen haben ,\n(BGH 5 StR 43/52 vom 24.4.1952; 1 StR 585/52 vom 10.3.1953). n.\n\nr\n\nRT\n\nlit der Stellungnahme des Schwürgerichts ist indes seine\n„nur in den Urteilsgründen ausgesprochene - Auffassung, P\n. der Angeklagte sei \"Mittäter\" des Russen, rechtlich nicht % B\nvereinbar; denn kittäterschaft im Sinne des § 47 StGB Te\nkann nur zwischen Personen bestehen, die sämtlich rechtswidrig handeln. Nach § 50 Abs 1 StGB, den das Schwurgericht für seine Ansicht anführt, ist zwar von mehreren\nan einer Tat Beteiligten jeder nach seiner eigenen Schuld .”\nohne Rücksicht auf die Schuld des andern strafbar; die\nRechtswidrigkeit gehört jedoch nicht zur Schuld im Sinne\ndieser Vorschrift (vgl BGHSt 1, 131, 132 f). Ein rechtswidriges Tun des Russen war unter dem Gesichtspunkt der\nlittäterschaft dem Angeklagten allerdings zuzurechnen.\nGleichwohl kann die Frage, ob der Russe etwa nach den zür a\nihn geltenden Bestimmungen rechtmässig gehandelt hat, j:\noffen bleiben; selbst wenn es der Fall gewesen sein sollte,\nso wird dadurch nicht auch das für den Tod Ts ur- a\nsächliche Handeln des Angeklagten gerechtfertigt. Nur ist 3 ia\ner dann nicht Mittäter, sondern Alleintäter, und zwar &\nmittelbarer Täter. Das ändert aber nichts an dem Umfang\nseiner strafrechtlichen Haftung, weil sein äusseres und _\ninneres Verhalten in beiden Fällen gleich zu bewerten ist;\nauch das Strafmass kann deshalb nicht dadurch berührt verden. Es ist anerkannten Rechts, dass als mittelbarer Täter‘\nstrafrechtlich auch der verantwortlich sein kann, der eiven strafrechtlichen Erfolg durch das rechtmässige Handeln\"\n.eines andern herbeiführt‘. (BGHSt 3,4). Es gibt keinen Satz Ri n\nder Rechtsordnung, der dem Angeklagten die Befugnis hätte 0”\n| verleihen können, durch eigenes Eingreifen den Tod des Ss\nKr . ROEEEED nerbeizuführen. Mach der in Deutschland bestehen-X den Rechtsüberzeugung haben Wehrmacht und Polizei unter Bei\nUmständen äusserstenfalls zwar das Recht, einen flüchten- % =\n\nden Verbrecher durch Gebrauch der Schusswaffe zu verwunden und so an der Flucht zu hindern, niemals aber, ihn zu '\n\n- mi\n= 3\n.. .\n\n= 2m\nan ana\n\nsw\n\nnr A mm bt\n\nES\n...\n\n$ x\nFE\n3\n\nnon A, |\n\ne\nEx\nur A\nI...\n\nlülen (vgl Friedrichs, \"Waffengebrauch\" im Handwörter- '\nbuch der Rechtswissenschaft 1929 Bd 6 S 757 ff; RGSt 65, we\n392, 394 ff). Diese Rechtsüberzeugung tritt in zahlrei- A\nchen Vorschriften übereinstimmend in Erscheinung, so namentlich in dem Gesetz über den Waffengebrauch des Grenz- .\naufsichtspersonals der Reichsfinanzverwaltung vom 2.Juli BE A\n1921 (RGBl S 935), dem Gesetz über den Waffengebrauch der\nForst- und Jagdschutzberechtigten sowie der Fischereibeamten und Fischereiaufseher vom 26. Februar 1935 (RGBl I, \"WE\n3 313), der Dienstanweisung über den Waffengebrauch der 3\nPolizeibeamten vom 2. August 1939 (RMBliV Sp 1636) und er\nden Gesetzen und sonstigen Vorschriften der Länder, die u\ninzwischen an deren Stelle getreten sind (z.B. dem bayerischen Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges\ndurch die Polizei vom 22. November 1950 !GVB1-S 239] und\nder nordrhein-westfälischen Dienstanweisung für den waffengebrauch der Polizei vom 24. August 1950 [MinBl Sp 811];\nvgl auch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Juli\n1953 III ZR 339/52). Ein darüber hinausreichendes Recht\nkann dem durch die Hand eines russischen Soldaten tätig \\\ngewordenen Angeklagten keinesfalls zugestanden werden,\nselbst wenn der Russe nach seinen Vorschriften zur Tötung n\nbefugt gewesen sein sollte. Solche Vorschriften, die dem ':\nLebensrecht und der Lenschenwürde des Einzelnen grob zu- Di\nwiderlaufen würden, könnte der Angeklagte unter keinen\nUmständen zur Rechtfertigung des von ihm verursachten\nTodes des FEB in Anspruch nehmen (vgl Artt 1,2\nGrundges; BGHSt 2, 234, 237; 2, 173, 177; 3, 357, 362).\n\n4.) Die Feststellung des Schwurgerichts, dass der:\nAngeklagte den Willen zur Tatherrschaft hatte, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zutreffend ist es, dass Schuld- * b*°-\nausschliessungsgründe, die dem russischen Soldaten zugestanden haben könnten, dem Angeklagten nach § 50 Abs 1\n\n-9-\n\nStGB nicht zustatten kommen. Dasselbe gilt für etwaige persönliche Strafausschliessungsgründe, Für den Angeklagten\nselbst sind Entschuldigungs- und Strafausschliessungsgründe\nnicht erkennbar.\n\n5.) Die Strafzumessungsgründe des Schwurgerichts enthalten keinen Verstoss gegen das zur Zeit. der Entscheidung\ngeltende Recht. Inzwischen ist jedoch das Jugendgerichtsgesetz vom 4. August 1953 in Kraft getreten. Es schreibt vor\ndass heranwachsende, d.h. Personen, die zur Zeit der Tat übe\n18, jedoch noch nicht 21 Jahre alt waren, unter bestimmten\nVoraussetzungen und in gewissem Umfange nach Jugendstrafrech\nzu beurteilen sind (§§ 1 Abs 2, 105; siehe auch § 106 Abs 2\nJGG). Der Angeklagte war zur Zeit der Tat 20 Jahre alt; die\nGesetzesänderung ist zu seinen Gunsten noch im Revisionsrech\nzuge zu berücksichtigen (§ 116 Abs 1 JGG, § 354 a StPO). Das\nführt zur Aufhebung des Strafausspruches und zur Zurückverweisung der Sache in diesen- Imfange an die Jugendkammer (§§ 118, 108, 41 Abs 1 Nr 1 JGG; Urt des Senats 1 StR 362/53 vom\n17. November 1953).\n\nDr. Hörchner Dr.Peetz u. Mantel\n\nBundesrichter Dr.Jagusch\nist beurlaubt und deshalb\nan der Unterzeichnung verhindert,\n\nGlanzmann . Dr,Hörchner","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1954-02-09/1-str-408-53","cited_norms":[{"jurabk":"JGG","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 106","ref_norm":"106","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1954-02-09/1-str-408-53","retrieved":"2026-08-21 23:12:14.714145+00:00"},"card":{"id":"bgh/1954-02-09/1-str-408-53","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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