{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1954-01-21","aktenzeichen":"3 StR 298/53","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"2531 045\n\n3 StR 298/53\n\nImSamen des Volkes\n\nIn der Strafsache gegen\n\n1.) den Elektrikergesellen Willy L mp aus N@EEBD-GEEEEEEEED, Kreis Ci@WiB, geboren an @. EEE GEB\nin BED,\n\n2,) den Bauhilfsarbeiter Erwin G EEEEED aus Feb\nam MED, geboren an @: ED ED ir KERN,\n\nwegen fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u.a.\n\nhat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 21. Januar 1954, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Rotberg\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Krauss\nBundesrichter Prof, Dr. Busch\nBundesrichter Scharpenseel\nBundesrichter Maass\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt EB in der Verhandlung,\nÜberstaatsanrwalt MW bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\nI: Auf die Revision des ängeklagten Ip wird das\nUrteil des Landgcrichts in Frankfurt am Main vom\n5. august 1952.\n\nII:\n\na)\n\nb)\n\n>\n\nsoweit er der Beihilfe zum schweren Diebstahl\nschuldig befunden ist, dahin geändert, dass er\nwegen Beihilfe zum versuchten schweren Diebstahl\nverurteilt wird,\n\nscweit er wegen dieser Tat und wegen gewerbsmäs--\nsiger Hehlerei verurteilt worden ist, im Strafausspruch aufgehoben, ferner im Gesamtstrafausspruch-\n\nAuf die Revision des Angeklagten CB wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft,\n\na)\n\nb)\n\nim Schuldspruch dahin richtiggestellt, dasser\nwegen Vergehens gegen § 26 des Waffengesetzes\nverurteilt ist,\n\nim Strafausspruch aufgehoben,\n\nDie weitergehenden Revisionen werden verworfen.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen\nVerhandlung unä Entscheidung, auch über die Zosten\n\nder Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\n..\n\n77\n\nFr\ngi\nB\n[07\n&\n\nDer Angeklagte Ip ist wegen Beihilfe zum schweren\nDievstahl, wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren\nDiebstahls, wegen gewerbsmässiger Hehlerei in Tateinheit\nmit fortgesetziem Betruge und wegen unerlaubten Waffenbesitzes zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus\nverurteilt worden, der Angeklagte GEB wegen unerlaubten Waffenbesitzes zu sechs Monaten Gefängnis.\n\nGegen dieses Urteil haben beide Angeklagten unter\nErhebung der Sachrüge Revision eingelegt, der Angeklagte\nLange unter Beschränkung auf seine Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl und wegen gewerbsmässiger\nHehlerei in Tateinheit mit fortgesetztem Betruge-\n\nBeide Rechtsmitiel sind nur teilweise begründei.\n\nI. Zur_ Revision des angeklagten I.\n\n1.) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe\nsich der Beihilfe zum schweren Diebstahl schuldig gemacht, ist nicht überall rechtsbedenkenfrei.\n\na) Allerdings hat das Landgericht in der Überlassung\nder Pistole an den Mitangeklagten WEM mit Recht eine\nBeihilfehandlung des ängeklagten zu der von den Haupttätern verübten Straftat gesehen. Insoweit wird die\nrechtliche Beurteilung der Handlungsweise des ängeklagten entgegen der auffassung der Revision von den im\nUrteil getroffenen Feststellungen getragen: Danach mag\nzwar der „ngeklagte die näheren Umstände des von den\n\nHaupttätern geplanten Raubüberfalles nicht gekannt haben,\nEr kannte die Hzupttäter aber als sog. \"Penner\" und wußte,\ndass sie mittellos und ohne ärbeit waren und ihren Lebens.\nunterhalt nur durch strafbare Handlungen fristeten. Er\nhatte mit ihnen bereits Einbruchsdiebstähle begangen und\nwurde von ihnen als \"Boss\" bezeichnet. Wenn das Landgericht unter Berücksichtigung dieser Umstände zu dem\nSchluss gekommen ist, der angeklagte habe bei der Hingabe der Pistole mit deren Verwendung zu einem Diebstahl\noder zu einem Raub gerechnet, so ist das keine Unterstellung. wie die Revision meint, sondern das Ergebnis einer\nfreien Würdigung der festgestellten Tatsachen, zu der das\nLendgericht auf Grund des ihm in § 261 StPO eingeräumten\nRechts befugt war. Darin liegt auch nicht nur die Feststellung, der Angeklagte habe sich die Möglichkeit vorgestellt, die Pistole könne vielleicht mal irgendwann\nzur Begehung irgendeiner strafbaren Handlung benutzt\nwerden. Vielmehr ist hiermit das Wissen des Angeklagten\ndarum zum Ausdruck gebracht, die Haupttäter würden die\nPistole zu einem bestimmten von !:hnen geplanten Diebstahl oder Raub verwenden. Der Angeklagte wollte demnach\nnach der Überzeugung des Landgerichts durch die Überlassung der Pistole nicht eine, sondern diese Tat fördern:\nEs hat daher mit Recht die Hingabe der Pistole durch\n\nden Angeklagten als eine wissentliche Hilfeleistung\n\nnach § 49 Abs 1 StGB gewürdigt.\n\nb) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist jedoch die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zu einen\n\n- vollendeten — schweren Diebstahl. Zwar ist nicht zu\nbeanstanden, dass das Landgericht Beihilfe zum Diebstahl und nicht zum Raub engenommen hat, weil es nicht\nmit Sicherheit festzustellen vermochte, ob der Ingeklagte\ndas von den Haupttätern beabsichtigte Verbrechen sich\n\n77\n\nals Raub vorgestellt hat, und weil der Gehilfe für die\n\nTat nur in der Gestalt haftet, die seinem Wissen und Wollen entspricht. Unter \"Handlung\" im Sime des § 49 Abs 1'\nStGB ist aber das Verbrechen oder Vergehen, zu dem wissentlich Hilfe geleistet worden ist, zu verstehen, also die\n\nverübte Straftat so, wie sie im gegebenen Fälle verwirklicht worden ist. Die hier von den Haupttätern begangene\nstrafbare Handlung ist nicht zur Vollendung gekommen, son- “\ndern im Stadium des Versuchs steckengeblieben. Beide\nHaupttäter sind deshalb des versuchten schweren Raubes\nschuldig befunden worden. Infolgedessen darf auch der\nAngeklagte nicht wegen Beihilfe zu einer vollendeten, _\nsondern nur wegen Beihilfe zu einer versuchten Tat verurteilt werden.\n\nDer erörterte Fehler hat jedoch die Aufhebung des\nUrteils im Schuldspruch nicht zur Folge, weil dieser in\nsinngemässer Anwendung des § 354 Abs 1 StPO von hier aus\ngeändert werden kann. Die Vorschrift des § 265 StPO steht\ndem nicht entgegen. Der Angeklagte ist ausweislich der\ngerichtlichen Niederschrift darauf hingewiesen worden,\ndass er wegen der Überlassung der Pistole unter dem\nGesichtspunkt der Beihilfe zum - vollendeten - schweren\nDiebstahl bestraft werden könne, Die Beihilfehandlung\nals solche ist also Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen. Der ihr zugrunde liegende Sachverhalt ist auch\nim Urteil lückenlos wiedergegeben. Daraus ist ersichtlich,\ndass der angeklagte sich gegenüber dem veränderten rechtlichen Gesichtspunkte nicht anders verteidigen könnte, '\nals er es bisher getan hat. 2.\n\nc) Dagegen kann die für die Beihilfehandlung erkannte\nEinzelstrafe nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat\n\nPen\n\nee ee\n\nen 22295\n\nrt ne me\n\ndem zngeklagten zwar mildernde Umstände zugebilligt: Die\nStrafzumessungsgründe lassen jedoch nicht erkennen, ob\nes bei der Strafbemessung sich bewusst gewesen ist, die\nStrafe sowohl nach § 49 Abs 2 StGB als auch nach § 44\nStGB ermässigen zu können, Ein Übersehen dieser löglichkeit im gegebenen Falle kann insbesondere deshalb nicht\nmit Sicherheit ausgeschlossen werden, weil das Landgericht den Angeklagten wegen Beihilfe zum vollendeten,\nstatt zum versuchten schweren Diebstahl verurteilt hat.\n\nDass es in den Strafzumessungsgründen von der Beihilfe zum \"gemeinschaftlichen versuchten Raub\" spricht,\ndürfte auf einem Vergreifen im ausdrück beruhen. Auch\ndieses Versehen auszuräumen, wird die Zurückverweisung\nder Sache dem Landgericht Gelegenheit geben,\n\n2.) Soweit der angekiagte wegen gewerbsmässiger Hehlerei\nin Tateinheit mit fortgesetztem Betruge verurteilt worden\nist, sind gegen den Schuldspruch des Urteils Bedenken\nnicht zu erheben. Vor allem hat das Landgericht das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmässigkeit im Sinne des § 260\nStGB in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dargetan.\nEs hat weder die Begriffe Gewerbsmässigkeit und Gewinnsucht verwechselt,noch hat es in dem wiederholten Ansichbringen von gestöhlenen Gegenständen als solchem den mass-\n\ngebenden Gesichtpunkt für die Annahme eines gewerbsmässigen Handelns des Angeklagten gesehen. Vielmehr ist im\nUrteil zutreffend darauf abgestellt, dass der Angeklagte\ndurch wiederholte Begehung von Hehlerei aus deren Vorteilen sich eine Einnahmequelle von gewisser Dauer hat\nschaffen wollen. Dass das Landgericht auf das Vorliegen\n\n77\n\neiner dahingehenden Absicht des Angeklagten unter anderem\nauch aus dem wiederholten Ankauf und dem wiederholten «nsichbringen gestohlener Sachen geschlossen hat, bildet\nkeinen sachlichrechtlichen Fehler.\n\nHingegen ist das Urteil auch hier im Strafausspruch\naufzuheben. Durch art 2 Nr 40 des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 ist § 260 StGB durch\neinen zweiten Absatz ergänzt worden, der für gewerbsmössige Hehlerei Gefängnisstrafe nicht unter sechs NMonaten vorsieht, wenn mildernde Umstände vorhanden sind.\nDie Vorschrift ist am 1, Oktober 1953 in Kraft getreten\nund bedeutet eine Milderung im Sinne des § 2 abs 2 StGB.\nDanach muss bei Verschiedenheit der Gesetze von der\nZeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung\ndas mildeste Gesetz angewendet werden. Ob diese Bindung\nnur für den Tatrichter oder auch für das Revisionsgericht\nbestebt, bedarf hier keiner Erörterung. Jedenfalls kann\ndas Revisionsgericht die Kilderung berücksichtigen, wie\nsich aus § 354 a StPO ergibt. Von dieser Möglichkeit hat\nder Senat hier Gebrauch gemacht.\n\n3.) Die Aufhebung des Urteils im Strafausspruch in\n\nden beiden erörterten Fällen hat auch den Wegfall der\nGesamtstrafe zur Folge, Das Landgericht wird nunmehr\n\nauf Grund der neuen Verhandlung, zu deren Vornahme die\nSache zurückzuverweisen ist, aus den neu festzusetzenden\nzwei Einzelstrafen und den beiden rechtskräftig erkannten Einzelstrafen durch Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe gemäss § 74 StGB eine neue Gesamtstrafe zu\ntilden haben.\n\n“ur ur un immun vun am de mern re er\n\n1.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens\n\ngegen das Waffengesetz vom 18. März 1938 ist, was den\nSchuldspruch angeht, im Ergebnis nicht zu beanstanden.\nDie Anfühıung des § 25 des \\iaffengesetzes als der für die\nBestrafung massgeblichen Bestimmung beruht offensichtlich\nauf einem Schreibfehler. Gemeint ist der § 26 aa0, gegen\nden der „ngeklagte nach den Feststellungen des Urteils\nverstossen hat.\n\nZutreffend weist die Revision allerdings darauf\nhin, dass der Besitz einer Schusswaffe als solcher nach\nden Vorschriften des Waffengesetzes nicht ohne weiteres\nstrafbar ist. Durch die Bestimmung des § 11 Abs 1 aaO\nüber den verbotenen Erwerb von Schusswaffen wird jedoch\njeder abgeleitete Besitz getroffen, und ein solcher liegt\nauf Seiten des Ängeklagten vor. Die Heinung der Revision,\nder Kitangeklagte Lin habe die Pistole dem angeklagten\nwohl überlassen, dieser habe sie aber nicht erworben,\ngeht fehl. \"Erwerben\" ist hier das Gegenstück zu \"Überlassen\" und ist als Besitzerwerb zu verstehen (vgl E6GSt\n66, 250). Für das \"Erwerben\" im Sinne des § 11 aaO genügt also jede im Wege der kigentums= oder Besitzübertragung erfolgte Erlangung der tatsächlichen Gewalt,\nd.h. die damit eingeräumte tatsächliche Möglichkeit,\nüber die Waffe nach eigener Entschliessung zu verfügen.\nDies trifft im gegebenen Falle auf den Angeklagten zu,\nan den die Pistole von einem Mitangeklagten weitergegeben worden war. Da der „ngeklagte, wie im Urteil ferner\nzum Ausdruck gebracht ist, keinen laffenerwerbsschein\nbesass, hat er durch die Annahme der Pistole den Bestimmungen des 'iaffengesetzes zuwider vorsätzlich eine\nWaffe erworben und sich damit nach § 26 aaO strafbar\ngemacht. Das Landgericht hat den angeklagten daher zu\n\nRecht eines Vergehens gegen das Waffengesetz für schuldig\nbefunden. Ungenau ist nur die Fassung des Urteilsspruchs,\nin dem das Vergehen des Angeklagten als \"unerlaubter Waffen- :\nbesitz\" bezeichnet ist. Insoweit ist eine Richtisstellung\ngeboten, die von hier aus vorgenommen werden kann.\n\n2.) Im Strafausspruch kann das Urteil indessen nicht\naufrechterhalten werden. Die Strafzumessungsgründe sind in\neinem einzigen Satz dahin zusammengefasst, eine Strafe\nvon sechs Monaten Gefängnis sei angemessen erschienen.\n\nDie für das Strafmass bestimmend gewesenen Umstände sind\nnicht angeführt. Darin liegt eine Verletzung des § 267\n\näbs 3 StPO, die allerdings als solche wangels einer entsprechenden Verfahrensrüge nicht berücksichtigt werden\nkönnte. Dieser Verstoss bildet aber gleichzeitig auch -\neinen sachlich-rechtlichen Fehler. Die Nichtangabe der\nfür die Strafzumessung bestimmenden Gesichtspunkte im\nJrteil macht es dem Hevisionsgerient unmöglich, seiner\nAufgabe gemäss zu prüfen, ob das Landgericht bei der\nBemessung der ätrafe von rechtlich zutreffenden Erwägungen\nsich hat leiten lassen. Das gilt umsomehr, als das Landgericht im Rahmen der rechtlichen Würdigung erwähnt, der\nangeklagte habe die Pistole an dritte Personen zu vermitteln versucht, ohne dass Anhaltspunkte für das Vorliegen\nsolcher Vermittlungsversuche aus dem Urteil ersichtlich\nsind.\n\n- i0 -\n\nIn der neuen Verhandlung wird das Lendgericht daher\ndie Strafe gegen den Angeklagten unter Aanführung der für\nderen Bemessung massgeblichen Umstände erneut festsetzen\nmüssen und dabei euch Gelegenheit haben, über eine etwaige\n\nStrafaussetzung zur Bewährung gemäss § 23 StGB zu befinden\n\nRotberg Krauss Busch\n\nScharpenseel Maass","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1954-01-21/3-str-298-53","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1954-01-21/3-str-298-53","retrieved":"2026-08-21 23:12:12.557605+00:00"},"card":{"id":"bgh/1954-01-21/3-str-298-53","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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