{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1953-11-17","aktenzeichen":"5 StR 539/53","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"2 sun 33922 2275 071\n\nIm Namen Ges Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\ndie Rentnerin Friederike 5 HEEEEEEEEEEEED cc . (ED\n\naus De,\ngeboren an EEE 1857 zu N\n\n- Sachbezeichnung: BB u.a. -\nwegen Verletzung der Aufsichtspflicht und Hehlerei\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 17.November 1953, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr.Geier\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nBundesrichterin Dr.koffka\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende ilichter,\nStaatsanwalt un»\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär EBD\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstell®»,\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Angeklagten EEE i rd\ndas Urteil des Landgerichts in Berlin vom 27.März\n1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit e8\ndiese Angeklagte betrifft.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten\ndes Rechtsmittels - an das Landgericht zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nG.ünde:\n\nDie am EEE :857 geborene, bisher unbestrafte\nAngeklagte SCHE ist die Großmutter des an >\n1936 geborenen Harald Bw. Die Eltern des Harald Be\n- seine Mutter ist eine Tochter der Angeklagten - lebten\nseit 1943 getrennt. Ihre Ihe wurde 1948 geschieden.\nHarald MB lebte abwechselnd bei seinem Vater in lestdeutschland, seiner Mutter in der Ostzone und bei der Angeklagten in ‚Jest-Berlin. Er bereitete schon früh durch\nsein aufsässiges und widerspenstiges Nesen Erziehungsschwierigkeiten. Von 1949 bis 1950 war er bei der Angeklagten. Da die Angeklagte ihm alles durchgehen ließ,\nkam er dann auf Veranlassung des Jugendamts zu seinen Vater und von dort in ein Heim. 1951 entwich er, Seit dem\nFrühjahr 1952 hielt er sich mit dem ginverständnis seiner Mutter unangemeldet wieder bei der Angeklagten auf,\nEr arbeitete nicht, sondern trieb sich herum und spielte\nin einem Spielklub. In der Nacht vom 29. zum 30.August\n1952 verübten Harald Bggggp und seine jugendlichen Freunde\nCD, SD: HD und TEE einen schweren\nRaub an dem Lagerverwalter WED, nachdem sie sich in\ndessen r'ohnung gewaltsam Eingang verschafft hatten, Die\nTat wurde zuvor in der Wohnung der Angeklagten geplant\nund besprochen. Die „ngeklagte wußte, als BEP unä seine\nFreunde gegen 22 Uhr ihre Wohnung verließen, daß diese\nim Begriff waren, sich strafbar zu machen. Als die Jugendlichen nach der Tat gegen 25° Oynr zurückkehrten, öffnete\nihnen die Angeklagte die Tür und kochte ihnen Kakao. Von\nder Beute, die in ihrer Gegenwart verteilt wurde, erhielt\nsie 6,25 DM. In der Nacht vom 30. zum 31.August 1952\nentwendeten Bew, CD und Hi mittels Einsteigens von einem Kantinengrundstück 11/2 Kasten Flaschenbier und Y2 Kasten Brause, nachdem sie zuvor bis gegen\nı Uhr in der Wohnung der Angeklagten gefeiert hatten. Die\nAngeklagte war auch über dieses Vorhaben unterrichtet.\nAls BED und seine Freunde mit der Beute zurückkamen,\nöffnete sie ihnen die Tür. Es wurde dann in ihrer Wohnung\nbis in den frühen Morgen gefeiert. Am 31.August 1952 kamen\n\n- 3.\n\n- 3-\n\nBED, CB und TEE spät abends in stark angetrunkenem Zustand in die Wohnung der Angeklagten. Sie faßten\n\nhier den Entschluß, an der Sektorengrenze einen Volkspolizisten zu überfallen, ihm seine Pistole abzunehmen und\nsich mit ihrer Hilfe Geld zu verschaffen. Gegen 230 hr\nverließen sie mit Wissen der Angeklagten die Wohnung. Die\ngeplante Tat wurde nicht ausgeführt, da an der Stelle, an\nder sie verübt werden sollte, vier Volkspolizisten standen. Auf dem Heimweg wurden DEP, WiilBund in\nfestgenommen, nachdem sie zuvor aus einem Pkw eine Zeltplane, 2 Fahrpläne und 1 Schachtel Streichhölzer entwen-\n\ndet hatten,\n\nDie im folgenden angeführten Vorschriften des Strafgesetzbuchs sind die Bestimmungen des Gesetzes in seiner\nbis zum 30.9.1953 geltenden Fassung, Abweichungen sind\nbesonders gekennzeichnet.\n\nDie Anklage legt der Angeklagten zur last, sich der\nHehlerei und eines Vergehens gegen § 139 StGB schuldig\ngemacht zu haben. In der Hauptverhandlung ist die Angeklagte darauf hingewiesen worden, daß sie auch wegen Vernachlässigung der Aufsichtspflicht gemäß § 139 b StGB bestraft werden könne.\n\nDas landgericht hat die Angeklagte wegen Hehlerei\nund wegen Vergehens gegen § 139 b StGB zu einer Gesamtstrafe von dıei Monaten Gefängnis - zwei Monate Gefängnis für die Hehlerei, sechs Wochen Gefängnis für das Vergehen gegen § 139 b StGB - verurteilt.\n\nDie Revision der Angeklagten rügt Verletzung des\nVerfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie ist begründet.\n\nDie Revision erblickt eine Verletzung des Verfahrens-\n\nrechts darin, daß der Vorsitzende es unterlassen hat, gemäß § 140 Abs 2 5t7O von Amts wegen der Angeklagten einen\nVerteidiger zu bestellen, obwohl ihr nach den Umständen\nein Verteidiger hätte bestellt werden müssen. Die Rüge\n\n-A-\n\nL3 1\n\ngreift durch.\n\nDie Entscheidung darüber, ob von Amts wegen dem Angeklagten gemäß § 140 Abs 2 StPO ein Verteidiger zu bestellen ist, liegt zwar im Ermessen des Vorsitzenden.\nSeine Entscheidung ist als Ermessensentscheidung einer\nNachprüfung durch das Revisionsgericht in der Regel nicht\nzugänglich. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, unterliegt sie jedoch der Nachprüfung durch das\nRevisionsgericht dann, wenn der Vorsitzende bei der in\nsein pflichtgemäßes richterliches Ermessen gestellten\nEntscheidung sein Ermessen nicht sorgfältig ausgeübt hat,\nweil er die Schwere der Tat oder die Schwierigkeit der\nSach- oder Rechtslage nicht in Erwägung gezogen hat, ohwohl die Umstände des Falles hierzu drängten (vgl BGH\n2 StR 435/52 v.28.10.1952 in NIW 53,116). Das Gleiche\nmuß erst recht gelten, wenn er überhaupt keine Erwägungen\nangestellt hat. Es ist ein Revisionsgrund, wenn die Umstände des Falles ergeben, daß ein Anlaß bestanden hätte,\nvon Amts wegen einen Verteidiger zu bestellen, aber nicht\nersichtlich ist, daß das Gericht Erwägungen hierüber angestellt hätte (vgl RG in JW 34,900 u 37,630 zu dem damals geltenden § 141 StPO). So liegt es hier. Die Sachund Rechtslage war von dem Zeitpunkte ab schwierig, als\nsich ergab, daß die Angeklaxte sich eines Vergehens gegen § 139 b ;tGB schuldig gemacht haben kann. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt die Beantwortung der Fragen\nvoraus, ob der Angeklagten eine sich aus Tatumständen ergebende Aufsichtspflicht oblag und ob sie die Taten ihres\nEnkels durch gehörige Aufsicht hätte verhindern können.\nDa § 139 db StGB nur angewandt werden kann, soweit die Angeklagte nicht nach sonstigen Vorschriften strafbar ist\n(§ 139 db Abs 1 Satz 2 StGB), bedarf es weiterhin der Beantwortung der Frage, ob die Angeklagte durch ihr Verhalten den Tatbestand des § 361 Nr 9 StGB verwirklicht hat.\nDie Beantwortung dieser Tragen muß als in tatsächlicher\nund rechtlicher Hinsicht schwierig bezeichnet werden. Hin-\n\n-5-\n\n-5-\n\nzu kommt, daß es sich bei der Angeklagten um eine zur\nZeit der Urteilsfindung 65 Jahre alte, bisher unbestrafte\nFrau handelt, von der mangels entgegenstehender besonderer\n\nUmstände kaum anzunehmen ist, daß sie sich gegen einen Vom\nwurf dieser Art selbet verteidigen kann. Die Umstände\n\ndrängten demnach dazu, die Bestellung eines Verteidigers\nvon Amts wegen in Erwägung zu ziehen. Daß dies geschehen\nwäre, ist nicht ersichtlich. Die Möglichkeit, daß das ÜUrteil hierauf beruht, kann nicht ohne weiteres ausgeschl)ssen werden. Das Urteil mußte aus diesem Grunde aufgehoben\nwerden.\n\nDie weiteren Revisionsrügen bedurften hiernach keiner\nErörterung.\n\nDas Landgericht wird jedoch bei der neuen Verhandlung folgendes zu beachten haben:\n\nDas Urteil geht davon aus, daß die Angeklagte den\nTatbestand des § 361 Nr 9 StGB nicht verwirklicht habe, Es\nbegründet diese Annahme nur damit, daß ihr Enkel zwar ihrer Aufsicht unterstellt gewesen sei und zu ihrer Hausgemeinschaft gehört habe, daß er jedoch nicht unter ihrer\nGewalt gestanden habe, Das Urteil geht hiernach davon aus,\ndaß der Begriff des Gewaltinhabers und Aufsichtspflichtigen in § 361 Nr 9 StGB enger sei als derjenige des Aufsichtspflichtigen in § 139 b StGB. Diese Auffassung gibt\nzu rechtlichen Bedenken Anlaß. Aufsicht kann ohne eine Gewaltbefugnis nicht wirksam ausgeübt werden. Der Begriff\nder Aufsichtspflicht setzt notwendigerweise das Vorhandensein einer Gewaltbefugnis beim Aufsichtspflichtigen voraus, wobei es gleichgültig ist, ob dieser seine Gewaltbefugnis aus eigenem oder fremdem Recht herleitet. Daß es in\n§ 361 Nr 9 StGB heißt, derjenige, der beaufsichtigt werden\nsoll, müsse unter seiner - des Täters - \"Gewalt\" stehen,\nändert hieran nichts. Damit ist nur gesagt, was selbstverständlich ist und auch ohne ausdrückliche Erwähnung in\ngleicher Weise für § 139 b StGB gilt. Dem entspricht auch,\n\n-6-\n\n-6-\n\ndaß in der seit dem 1.0Oktober 1953 geltenden Fassung des\n8 361 Nr 9 StGB das Gewalterfordernis nicht mehr ausdrücklich aufgeführt ist. Die gegenteilige Auffassung\nwürde außerdem zu dem Ergebnisse führen, daß bei im übrigen gleicher Sachlage der Inhaber der elterlichen Gewalt,\ndessen Aufsichtspflicht und Gewaltbefugnis sich aus dem\nGesetz ergeben, wegen einer Übertretung (§ 361 Nr 9 StGB),\nderjenige, dessen Aufsichtspflicht sich - wie hier - nur\naus Tatumständen ergibt, dagegen wegen eines Vergehens\n\n(§ 139 b „tGB) bestraft würde. Das kann nicht Rechtens\nsein. Die „nwendung des § 361 Nr 9 StG3 kann hier aber\naus einem anderen Grunde ausgeschlossen sein. Nach dem\nUrteil war eine der von BlWverübten Taten ein Raub.\nDieser gehört nicht zu dem im § 361 Nr 9 StGB angeführten\nStraftaten. Insoweit wird das landgericht allerdings eingehender als bisher begründen müssen, daß die Angeklagte\ndiese Tat bei gehöriger Aufsicht hätte verhindern können.\n\nDr.Geier Sarstedt Dr.Koffka\nSchmitt Dr.Börker","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-11-17/5-str-539-53","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-11-17/5-str-539-53","retrieved":"2026-08-21 23:12:06.310656+00:00"},"card":{"id":"bgh/1953-11-17/5-str-539-53","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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