{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1953-09-24","aktenzeichen":"5 StR 111/53","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 111/53 2275 ar nr\n\nIm Nanen des Volkes\n\nIn der Strafsache\neegen\n\nden technischen Angestellten Rudolf Ww En»\n\naus IB,\ngeboren am EEE 1912 in Ta westpr.,\n\nwegen Untreue, Betruges u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 24.September 1953, an der teilgenommen habenı\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr. Börker\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr. GEMEEEED\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkanntı\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Itzehoe vom 28.Novenber 1952, soweit das Verfahren eingestellt und\nder Angeklagte verurteilt ist, mit den Feststellungen insoweit aufgehoben.\n\nIn diesem Umfange wird die Sache zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung - auch über die\nKosten der Revision - an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründez\n\nDer Angeklagte, Tiefbautechniker von Beruf, war seit\nFebruar 1947 als Angestellter bei dem Straßenbauamt Igggume\ntätig. Er hatte die Aufgabe, den Bauhof einzurichten und\nden Kraftwagenbetrieb zu leiten. Im September 1947 begann\ner mit dem Bau eines Eigenheimes auf einem Grundstück in\nTEEEEED- Etwa ein Jahr später war das Eigenheim fertig-\n\ngestellt.\n\nIm Zusammenhang mit dem Bau beging der Angeklagte folgende in den Urteilsgründen unter I 1) bis 8) festgestellten Handlungen:\n\n1.)\n\n2.)\n\n3.)\n\n4.)\n\nEr ließ Baumaterialien, wie Sand, Kies und Beton,\ndurch ihm unterstellte Kraftfahrer mit landeseigenen Fahrzeugen unentgeltlich vom Bauhof zur\nBaustelle bringen. Die Fahrten wurden auf seine\nVeranlassung von den Kraftfahrern teils überhaupt\nnicht, teile als Dienstfahrten in die Fahrtenbücher\neingetragen, die Grundlage der Kontrolle durch die\nübergeordnete Straßenbauverwaltung waren.\n\nZu dem gleichen Zweck und unter den gleichen Umständen stellte er dem Straßenmeister PEWw, der\nzur selben Zeit auf einem Nachbargrundstück ein\nEigenheim errichtete, landeseigene Fahrzeuge zur\n\nVerfügung.\n\nEr ließ zwei Straßenwärter, die zum Bezirk des\nStraßenneisters PD gehörten una die von diesem\nhierzu abgeorädnet wurden, an seinem Bau arbeiten.\nDie Straßenwärter verrichteten die Arbeiten während\nihrer Dienstzeit, buchten auf Veranlassung Pb;\nund mit Wissen des Angeklagten die Arbeiten in\nihren Arbeitsberichten als Straßenbauarbeiten und\nerhielten vom Straßenbauanmt Lohn dafür.\n\nEr ließ einen Maurer und drei Arbeiter der Firma\n\nMORE, sie von dieser für Arbeiten auf dem\nBauhof abgestellt waren, an seinem Bau arbeiten,\n\n-3_-\n\n- 3.\n\nDie von ihnen geleisteten Arbeitsstunden gab er\nder Firma MED nur zu einem Teil als für\nseinen Bau, im übrigen als für den Bauhof geleistete Arbeitsstunden an. Die auf Grund seiner\nAngaben von der Firma MED ausgestellten\nWochenzettel und Rechnungen erkannte er schriftlich als sachlich richtig an. Er erreichte auf\ndiese Weise, daß die für seinen Bau geleisteten\nArbeitsstunden vom Straßenbauamt bezahlt wurden.\n\n5.) In der gleichen Weise und unter den gleichen Um\nständen ließ er einen Vorarbeiter und zwei Arbeiter der Firma REP, die von dieser für Arbeiten auf dem Bauhof abgestellt waren, auf seiner\nBaustelle arbeiten.\n\n6.) Für die Umzäunung seines Baugrundstückes entnahm\ner aus Beständen des Straßenbauamts etwa 20 eiserne Rohre, in die er durch den Schlosser des Bauhofes Flacheisen einschweißen ließ,\n\n7.) Aus 30 - 40 Waggons Bauschutt, die auf dem Bauhof\nlagen und zu dessen Planierung verwandt werden\nsollten, ließ er durch zwei Arbeiter der Firma\nREM Ale noch verwendbaren Mauersteine aussuchen. Die Steine wurden alsdann mit landeseigenen Fahrzeugen zu seiner Baustelle gebracht.\n\n8.) Zusammen mit dem Straßenmeister EM 1ieB er\n15 - 20 fm auf dem Gelände des Sägewerke HEEMD\nin HOEEEEEED zelagertes Fichtenstammholz, das\naus Beständen des Straßenbauamts stammte, einschneiden. Da POEEEEED den für ihn zugeschnittenen\nTeil nicht gebrauchen konnte, verbaute der Angeklagte dann das gesamte Holz in seinem Bau.\n\nDiese unter I 1) bis 8) der Urteilsgründe festgestellten Handlungen sind im vollen Umfange vor dem 15.September\n1949 begangen worden. Nach der aus dem Urteil ersichtlichen Auffassung des Landgerichts hat der Angeklagte sich\n\n-4- - m\n\ndurch sie einer fortgesetzten Untreue in Tateinheit mit Be-\n\ntrug in den Fällen I 1) bis 5) und mit Amtsunterschlagung\nin den Fällen I 6) und 7) schuldig gemacht.\n\nNachdem Anfang 1951 in Rendsburg ein Verfahren eingeleitet worden war, das u.a. Verfehlungen im Kraftwagenbetrieb des dortigen Straßenbauamtes zum Gegenstand hatte,\nbeauftragte der Leiter des Straßenbauamtes Itzehoe den Angeklagten, an Hand der Fahrtenbücher aus dem Jahre 1949 festzustellen, ob und in welcher Form die Anfuhr von Kalksandsteinen aus Flensburg für die Firma IC in WERE dort\neingetragen sei. Er brachte dabei zum Ausdruck, daß eine\nordnungsmäßige Eintragung dieser Fahrten erhebliche Unannehmlichkeiten für ihn nach sich ziehen würde, da die\nFahrten für ihn erfolgt seien. Der Angeklagte, dem als\nLeiter des Bauhofes beim Straßenbauamt Itzehoe die Überwachung der Fahrtenbücher oblag, ließ sich von dem Angestellten Ha die in Betracht kommenden Fahrtenbücher vorlegen. Im Fahrtenbuch des Kraftfahrers Lange war unter dem\n11. und 12.11.1949 eingetragen: \"Kalksandsteine geholt\"\nbzw. \"Kalksandsteine nach Wilster gefahren\". Der Angeklagte wies den gutgläubigen Hape dem der Grund hierfür unbekannt war, an, einen anderen Zweck der Fahrten einzutragen,\nHa@B ersetzte daraufhin die Worte \"Kalksandsteine\" durch\n\"Teersplitt\",\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten auf Grund des letzterwähnten Sachverhaltes wegen Urkundenfälschung im Amte an\nStelle einer verwirkten Gefängnisstrafe von einem Monat zu\neiner Geldstrafe von 150 DM verurteilt. Wegen der unter\nI 1) bis 8) der Urteilsgründe aufgeführten Handlungen hat\nes das Verfahren gemäß § 2 Abs 1 StFG eingestellt. Im übrigen hat es den Angeklagten, dem außer den bisher erwähnten noch weitere Straftaten zur Last gelegt worden sind,\nfreigesprochen. Die Kosten der Verurteilung hat es dem Angeklagten, die weiteren Kosten der Landeskasse auferlegt.\n\nDie Revision des Angeklagten greift das Urteil insoweit\nan, als das Landgericht das Verfahren eingestellt und den\n\n-5.\n\nAngeklagten verurteilt hat.\nDie Revision ist zulässig.\n\n. Die in der Revisionseinlegung enthaltene Erklärung,\ndaß die Revision \"mit Rücksicht auf die von der Staatsanwaltschaft eingelegte (inzwischen zurückgenommene) Revision\" eingelegt werde, steht ihrer Zulässigkeit nicht\nentgegen. Die Erklärung ist nicht dahin zu verstehen, daß\ndie Revision unter einer Bedingung eingelegt werden solle.\nEine in solcher Weise eingelegte Revision wäre unzulässig.\nDie Erklärung enthält lediglich die Angabe des Bewegerundes für die Revisionseinlegung. Diese Angabe ist rechtlich unerheblich.\n\nIm Gegensatz zur Auffassung des Oberbundesanwalts ist\ndie Revision auch insoweit zulässig, als sie die Einstellung des Verfahrens angreift. Der seine Unschuld behauptende Angeklagte ist durch die Einstellung beschwert, zumal\nin den Urteilsgründen seine Schuld festgestellt ist. Daß\ner im ersten Rechtszuge keinen Antrag auf Durchführung des\nVerfahrens gemäß § 6 Abs 1 Satz 2 StPG gestellt hat, steht\nder Zulässigkeit des Rechtamittels nicht entgegen. Er kann\ndas noch im Rechtsmittelverfahren mindestens dann tun,\nwenn für ihn in der Verhandlung vor dem Tatrichter kein\nAnlaß zu einem solchen Antrage bestand (BGHSt 2, 216). So\nliegt es hier. Das Landgericht hat das Verfahren durchgeführt, ohne den Angeklagten auf die Möglichkeit einer\nEinstellung hinzuweisen. Daß ein solcher Hinweis nicht erfolgt ist, ergibt das Fehlen eines entsprechenden Vermerks\nin der Sitzungsniederschrift. Bei dieser Sachlage bestand\nfür den Angeklagten kein Anlaß, einen Antrag gemäß § 6\nAbs 1 Satz 2 StRG zu stellen. Hieran ändern die in der\nHauptverhandlung abgegebenen Erklärungen des Angeklagten\nund seines Verteidigere nichts. Ausweislich der Sitzungseniederschrift hat der Verteidiger nach Durchführung der\nBeweisaufnahme und Stellung der Anträge durch den Sitzungs-\n‚vertreter der Staatsanwaltschaft beantragt: \"Freispruch\ndes Angeklagten und, falls das Gericht anderer Meinung\n\n-6-\n\nsein sollte, daß die Strafe nicht so hoch, wie beantragt,\nbemessen würde, sodaß die Einstellung nach dem Straffreiheitsgesetz in Frage kommen muß.\" Der Angeklagte hat sich\nden Ausführungen des Verteidigers angeschlossen. Zu Unrecht\nmeint der Oberbundesanwalt, daß hiermit die Bereitschaft\ndes Angeklagten zum Ausdruck gebracht worden sei, eine\netwaige Einstellung hinzunehmen. § 6 Abs 1 Satz 2 StFG gibt\ndem seine Unschuld behauptenden Angeklagten ein Recht auf\ndie Durchführung des Verfahrens mit dem Ziele des Freispruchs. Ein Rechtsverzicht darf nicht vermutet werden. Er\nist nur dann anzunehmen, wenn er eindeutig erklärt wird.\nDavon kann hier indessen nicht die Rede sein. Der Hauptantrag läßt klar erkennen, daß der Angeklagte seinen Freispruch begehrte. Der Hilfsamtrag wendet sich gegen die Höhe\nder vom Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft beantragten Strafe. Mit ihm ist nur das Begehren zum Ausdruck gebracht, eine etwaige Strafe so gering zu bemessen, daß die\nVoraussetzungen für eine Einstellung nach dem Straffreiheitsgesetz gegeben seien. Wollte man hieraus einen Verzicht des\nAngeklagten auf das ihm gemäß § 6 Abs 1 Satz 2 StFG zustehende Recht erblicken, so wäre nicht ersichtlich, wie der Angeklagte denn eigentlich neben dem Antrag auf Freispruch\nzur Höhe einer etwaigen Strafe Stellung nehmen soll, ohne\ndamit Gefahr zu laufen, jenes Recht zu verlieren. Ebenso\nwie ein dem Hauptantrag auf Freispruch beigefügter Hilfsamtrag auf die gesetzliche Mindeststrafe nicht dahin ausgelegt werden kann, daß der Angeklagte unter Verzicht auf\ndie ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechtsmittel bereit\nsei, die gesetzliche Mindeststrafe hinzunehmen, kann ein\ndem Hauptantrage auf Freispruch beigefügter Hilfsamtrag\nder hier in Rede stehenden Art nicht als Verzicht auf die\nRechte aus § 6 Abs 1 Satz 2 StFG gedeutet werden. Die im\nUrteil des Bundesgerichtshofs vom 16.6.1952 - 3 StR 721/51 -\nvertretene Rechtsauffassung steht dem nicht entgegen. Der\njenem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt unterscheidet\nsich dadurch vom vorliegenden Fall, daß dort \"die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens offensichtlich in\n\n-7-\n\nder Hauptverhandlung erörtert worden\" war.\n\nDer Antrag gemäß § 6 Abs 1 Satz 2 StPG ist mit der\nRevisionsbegründung nachgeholt, in der um Freispruch des\nAngeklagten gebeten wird. Da hiernach der Angeklagte von\nseinem Recht, die Durchführung des Verfahrens zu beantragen,\nGebrauch gemacht hat, kann das Urteil, soweit das Verfahren\neingestellt ist, nur Bestand haben, wenn ohne Rechtsirrtum\nfestgestellt ist, daß ein Freispruch keinesfalls in Frage\nkomt. In diesem Umfange unterlag dieser Teil des Urteils\nder Nachprüfung durch das Revisionsgericht in derselben\nWeise ‚wie ein auf Verurteilung lautendes Urteil (so BGH\n5 StR 212/52 vom 5.6.1952).\n\nDie Beschränkung der Revision auf diejenigen Teile\ndes Urteils, durch die das Verfahren eingestellt und der\nAngeklagte verurteilt ist, erscheint rechtlich unbedenklich. Die angegriffenen Teile des Urteils betreffen Taten,\n‚die gegenüber den den Gegenstand des Freispruchs bildenden\nTaten selbständig sind. -\n\nDie Revision ist begründet.\n\nSoweit das Verfahren eingestellt ist, rügt die Revision u.a. Verletzung des § 60 Nr 3 StPO durch Ver-\n\neidigung der Zeugen Togn vwi@P, wu), Step, Leim\nund Be Die Rüge greift durch.\n\nDie Zeugen durften gemäß § 60 Nr 3 StPO nicht vereidigt werden, da sie nach der Sachlage, wie sie sich aus\ndem Urteil ergibt, der Beteiligung an der den Gegenstand\nder Untersuchung bildenden Tat des Angeklagten verdächtig\nsind,\n\nDie Entscheidung darüber, ob ein Zeuge der Beteili-\n\n. gung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat\nverdächtig ist, liegt zwar im Ermessen des Tatrichters.\n\n. Sie ist aber in der Revisionsinstang in der Richtung nachprüfbar, ob dem Tatrichter ein Rechtsfehler unterlaufen\nist. Das ist hier der Pall. Daß weder das Urteil noch die\nSitzungsniederschrift erkennen lassen, aus welchen Er-\n\n-8-\n\n-8 - ae\n\nwägungen heraus die Anwendung des § 60 Nr 3 StPO unterblieben ist, bedeutet allerdings für sich noch keinen\nRechtsfehler. Wie bereits in R6GSt 28, 111 /I13/ zutreffend\nausgeführt ist, wird jedoch der Mangel einer Begründung von\nBedeutung, wenn sich aus der Sachlage ergibt, daß die getroffene Entscheidung durch Rechtsirrtum beeinflußt ist,\nsei es durch Verkennung der Rechtebegriffe der \"Beteiligung\nan der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat\" oder\ndes \"Verdachts\", für den schon ein entfernter Verdacht genügt, sei es dadurch, daß der Tatrichter sich die Frage\nnach dem Vereidigungsverbot des § 60 Nr 3 StPO überhaupt\nnicht vorgelegt hat oder daß er sich dieser Frage überhaupt nicht bewußt geworden ist. In beiden Fällen ist das\nGesetz verletzt (ebenso im Ergebnis BGH in NJW 1952 S 1103;\nOGHSt 2, 98 u 155).\n\nDiese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Zeugen\nTeD, vi wu, Step, ICE una Bei gegeben. Sie\n‚sind bei der Sachlage, wie sie sich aus dem Urteil ergibt,\nverdächtig, bei der Tat des Angeklagten in strafbarer Weise\nund in derselben Richtung wie der Angeklagte mitgewirkt zu\nhaben. TAB gehört zu den Kraftfahrern, die mit landeseigenen Fahrzeugen Baumaterialien unentgeltlich vom Bauhof\nzum Bau des Angeklagten gebracht und auf Veranlassung des\nAngeklagten diese Fahrten überhaupt nicht oder als Dienstfahrten in die Fahrtenbücher eingetragen haben. Wi@Bund\nWED sind die Straßenwärter, die während ihrer Dienstzeit\nArbeiten am Bau des Angeklagten ausgeführt, diese Arbeiten\nin ihren Arbeitsberichten als Straßenbauarbeiten gebucht\nund den Lohn dafür vom Straßenbauamt erhalten haben. Stu»\nist der Bauschlosser des Bauhofes, der auf Veranlassung des\nAngeklagten Flacheisen in die aus den Beständen des Straßenbauamtes entnommenen eisernen Rohre eingeschweißt hat und\nvon dem der Angeklagte ausweislich des Urteils behauptet\nhat, er, StB habe ihn, den Angeklagten, auf die Möglichkeit der Verwendung der Rohre für seinen Bau hingewiesen.\nDie Zeugen Le und BeilWeind die Arbeiter der Firma\n\n- 9.\n\nREED, durch die der Angeklagte aus dem zur Planierung\ndes Bauhofes bestimmten Bauschutt verwendbare Mauersteine\naussuchen ließ. Diese Umstände rechtfertigen es, die ge-\n\n- nannten Zeugen ohne weiteres als der \"Beteiligung verdächtig\" im Sinne des § 60 Nr 3 StPO anzusehen. Der das\nVerfahren einstellende Teil des Urteils beruht auch auf\nder festgestellten Verletzung des § 60 Nr 3 StPO. Ausweislich der Urteilsgründe hat das Landgericht auf Grund der\neidlichen Aussagen jener Zeugen dem Angeklagten nachteilige\nFeststellungen getroffen, Daß diese Feststellungen unterblieben wären, falls das Landgericht die Zeugen gemäß\n\n§ 60 Nr 3 StPO unvereidigt gelassen hätte, ist nicht ohne\nweiteres auszuschließen. Die auf Grund der Aussagen dieser\nZeugen getroffenen Peststellungen berühren allerdings unmittelbar nur die Fälle I 1) bis 3), 6) und 7), die das\nLandgericht nicht als selbständige Handlungen, sondern als\nTeilakte einer fortgesetzten Handlung beurteilt hat, die\naußerdem aus den Fällen I 4), 5) und 8) besteht. Dies\nschließt indessen nicht aus, daß die Einstellung auf der\nerwähnten Gesetzesverletzung beruht. Hierbei kann unerörtert bleiben, ob in einem Falle, in dem eine Gesetzesverletzung nur sinen oder einige Teilakte einer fortgesetzten Straftat betrifft, die fortgesetzte Straftat als\nsolche aber auch bei Fortfall dieser Einzelakte bestehen\nbleibt, die Gesetzesverletzung den Schuldspruch berührt.\nEbenso kann unerörtert bleiben, ob die Annahme des Landgerichts, daß die Fälle I 1) bis 8) eine fortgesetzte Handlung seien, frei von Rechteirrtum ist. Da die Fälle I l)\nbis 8) im Eröffnungsbeschluß als 8 selbständige Straftaten\naufgeführt sind, muß der Angeklagte, falls seine Schuld\n\nin den von der Gesetzesverletzung betroffenen Fällen I 1)\nbis 3), 6) und 7) nicht nachgewiesen werden kann, insoweit\nfreigesprochen werden. Einstellung darf in diesem Palle\nnur hinsichtlich der Fälle I 4), 5) und 8) erfolgen. Der\ndas Verfahren einstellende Teil des Urteils enthält, da\ndas Urteil insoweit von einer fortgesetzten Handlung ausgeht, eine in sich untrennbare Entscheidung. Das Urteil\n\n- 10 - |\n\n-—.. “U\n\nmußte daher, soweit es die Einstellung betrifft, im vollen\nUmfange aufgehoben werden.\n\nEines Eingehens auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Sachrügen bedurfte es hiernach nicht.\n\nSollte das Landgericht in der neuen Verhandlung abermals zu einer Einstellung kommen, wird es hinsichtlich der\nKostenentscheidung die Bestimmung des § 6 Abs 2 StFG zu beachten haben.\n\nSoweit der Angeklagte verurteilt ist, rügt die Revision\nVerletzung des § 60 Nr 3 StPO durch Vereidigung des Zeugen\nHe. Die Rüge greift durch.\n\nNach dem festgestellten Sachverhalt ist der Zeuge\nHeil der Beteiligung an der von dem Angeklagten verübten\nUrkundenfälschung verdächtig. Im Gegensatz zur Auffassung\nder Revision ist ein Zeuge der Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat allerdings nur verdächtig, wenn der Verdacht besteht, daß er bei jener Tat in\nstrafbarer Weise mitgewirkt habe. Der Verdacht muß sich,\nwie sich aus dem Worte \"strafbar\" ergibt, im Gegensatz zur\nAuffassung der Revision nicht nur auf den äußeren, sondern\nauch auf den inneren Tatbestand einer durch den Zeugen verübten Straftat erstrecken. Das ist hier aber auch der Fall.\nDie Feststellung, der Zeuge sei gutgläubig gewesen, schließt\nden Verdacht seiner strafbaren Mitwirkung bei der Urkundenfälschung nicht aus. Sie betrifft, wie sich aus dem Urteil\ndeutlich ergibt, nicht die Fälschung als solche, sondern\nnur deren Grund. Die Möglichkeit, daß das Urteil auf der\nVerletzung des § 60 Nr 3 StPO beruht, ist nicht auszuschließen.\n\nDr. Geier Sarstedt Siemer\n\nSchmitt Dr. Börker","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-09-24/5-str-111-53","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":9},{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":4},{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-09-24/5-str-111-53","retrieved":"2026-08-21 23:12:00.476954+00:00"},"card":{"id":"bgh/1953-09-24/5-str-111-53","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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