{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1953-08-04","aktenzeichen":"5 StR 249/53","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ı Unter \"Aburteilung\" im Sinne des § 2 Abs 2 StGB\nin der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 ist die rechtskräftige\nVerurteilung des Angeklagten zu verstehen. Das\nmildeste Gesetz ist daher gemäß § 354a StPO auch\nnoch in der Revisionsinstanz zu beachten.","text_plain":"2274 092 22,\n\nFür das Nachschlagewerk!\nFür die Amtliche Sammlung!\n\nu | nun\n\nGesetz: StGB § 2 II (neue Fassung)\nstpo § 354 a\n\nRechtssatz:ı Unter \"Aburteilung\" im Sinne des § 2 Abs 2 StGB\nin der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 ist die rechtskräftige\nVerurteilung des Angeklagten zu verstehen. Das\nmildeste Gesetz ist daher gemäß § 354a StPO auch\nnoch in der Revisionsinstanz zu beachten.\n\nAktenzeichen; 5 StR 249/53\nUrteil des BGH vom 8.0ktober 1953 LG Hamburg\n\n[0]\nuns\nu}\n\n5 StR 249/53\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Kaufmann Erich F EEE zu: HA,\ngeboren am NEED 1899 ir ZB,\n\n(Sachbezeichnung: DB u.a.)\nwegen gewerbsmäßiger Hehlerei\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 8,.0ktober 1953, an der teilgenommen haben:\n\n. Senatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nBundesrichterin Dr. Koffka\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt ED\nj als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär ED\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revision des Angeklagten TEE wird\ndas Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 9.Januar %932,\n\nsoweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafnaß samt\nden Feststellungen aufgehoben,\n\nIm übrigen wird die Revision verworfen,\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-\n\nscheidung über die gegen den Angeklagten Tip\nzu verhängende Strafe und über die Kosten des Rechts-\n\nmittels an das Landgericht zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n-2.\n\nGründe;\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen (fortgesetzter) gewerbomäßiger Hehlerei zu einem Jahre Zuchthaus verurtailt. Er kai in acht Fällen Fahrräder angekauft,\ndie der frühere Mitangeklagte Dg>eestchlen hat. Das\nLandgericht ist zu der Überzeugung gekommen, daß eine Reihe\nven Umständen, die dem Angeklagten bekannt und bewußt waren,\nauf die stvafbare Kerkunft dar Räder hinw:ss, die sich\n\"geradezu aufdrängen\" mußte. Der Angeklagte hat - wie\nweiterhin festgestelit ist - die Tat in der Absicht begangen, sich durch wiederholte Begehung der Hehlerei aus\nihrsiı Vorteilen eine fortlaufende Linnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen, Da alle Taten des Angeklagten\nweiterhin von dem Gesamtvorsatz umfaßt gewesen seien, die\nihm von David und seinen Mittelsmann gebotenen NMöglichkeiten auszunutzen, hat Jie Strafkammer sämtliche Ankäufe\nals Teile einer fortgesetzten Handlung angesehen.\n\nDie Revisicn des Angeklagten beanstandet das Verfahren\nund rügt die Verletzung des sachlichen Strefrechte. Das\nRechtomittel führt zur Aufhebung des Urteils in der Straffrage, ist jedoch im übrigen unbegründet.\n\nI» Die Verfehrensrüge:\n\n1.) Die Revision beanstandet, daß einer der Schöffen,\ndie an der Hauptverhandlung vor 6er Strafkamer mitgewirkt\nhaben, nicht rechtzeitig beejdigt worden ist. Nech der\ndienstlichen Äulerung des Vorsitzenden der Strafkamner\nund der richterlichen Beisitzer, sovia der Erklärung des\nVerteidigers des früneren Nitangeklagten Damm ist als erwiesen anzusehen, daß tatsächlich erst nach dem Aufruf der\nZeugen und Sachverständigen und während der frühere Mitangeklagte DB sich zur Person äußerte, bemerkt wurde,\ndeß der eine der Schöffen ncch richt vereidigt war. Dies\nwırde daraufhin nachgeholt und im allgemeinen kinverständnis in der Verherdiung fortgefahren.\n\n- 5 -\n\nDie küge reift nickt durch. Zwar ist das Gericht\nnicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn ein Schöffe nicht\nbeeidigt worden ist. Wirkt er, ohne beeidigt zu sein, als\nRichter an der Hauptverhandlung mit, so muß das Urteil\ngemäß § 338 Nr 1 StPO aufgenchen werden. Der Mangel kann\nnicht durch das Einverständnis der Beteiligten geheilt\nwerden. Das alles gilt aber nur dann, wenn die Beeidigung\nerst in der sachlichen Verhanälung nachgeholt worden ist,\nalso ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung begonnen\nhat. Diese beginnt gemäß § 243 Abs 1 StPO mit dem Aufruf\nder Zeugen und Sachverständigen. Nieser hat vor der Beeidigung des Schöffen stattgefunden. Hierdurch ist aber\nder unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr 1 StPO noch\nnicht gegeben. Der Aufruf der Zeugen und Sachverständigen\nhat keine weitere sachliche Bedeutung, als daß das Gericht und die Prozeßbeteiligten sich von der Gegenwart\nder Beweispersonen überzeugen und sich beim Ausbleiben\nüber die weiter zu unternehmenden Schritte schlüssig\nwerden können. Einen wesentiichen Teil der Hauptverhandlung stellt er nicht dar (vzl RGSt 58, 180, 64, 309).\n\nNun ist allerdings auch schon mit der Vernehmung des Mitangeklagten David über seine persönlichen Verhältnisse\nbegonnen worden. Dies ist zwar bereits ein wesentlicher\nTeil der Hauptverhandlung (vgl RG HRR 1939 Nr 1217,\n\nRGSt 53, 170). Dieser kangel ist aber geheilt. Denn aus\nder dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer ergibt sich, daß die Vernehmung des Mitangeklagten\nDEEBtis zur Vereidigung des Schöffen sich nur auf die\nFeststellung der Idertität erstreckt hat. Nachdem die Beeidigung des Schöffen nachgeholt worden ist, hat sich der\niMitangeklagte DlBiann weiter über seine persönlichen\nVerhältnisse geäußert. Hierdurch wurde zwangsläufig erneut die Identität des DEE festgestellt, also der Teil\nder persönlichen Vernehmung wiederholt, der schon stattsefunden hatte.\n\n2.) Auf die übrigen von der Revision erhobenen Verfahrensrügen, die unter Rerufung auf §§ 244 Abs 2,\n\n-4-\n\nare\n\nen nenne nn\n\nen 2 7\n\nea tl Dan SE\n\n-4-\n\n267 Abs 1 und 338 Nr 7 StPO vorgetragen sind, braucht\nnicht besonders eingegangen zu werden. Diese Rügen, soweit sie überhaupt ordnungsgemäß erhoben worden sind,\nfallen mit der Sachrüge zusammen.\n\nII. Die Sachrüge ;\n\nAuf die Sachrüge ist das angefochtene Urteil, soweit\nes den Angeklagten TÜEEEEEp verurteilt hat, seinem\ngesamten Inhalte nach überprüft worden. Hierbei haben sich\nkeine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.\n\n1.) Hinsichtlich des äußeren Tatbestandes der Hehlerei werden auch von der Revision keine Bedenken geltend\ngemacht, sie liegen auch nicht vor. Zu Unrecht behauptet\naber die Revision, das Urteil enthalte keine Feststellungen\nzum inneren Tatbestand. Das Landgericht führt ausdrücklich\naus: \"Wenn ihm (dem Angeklagten) auch nicht nachzuweisen\nwar, daß er bei dem Ankauf der Räder mit direktem oder indirektem Vorsatz gehandelt hat, so hat er dabei doch den\nUmständen entnehmen müssen, daß diese Räder den Makel unehrlicher Herkunft trugen.\" Richtig ist allerdings, daß\ndiese Feststellungen nicht unter II des Urteils (Der festgestellte Sachverhalt) stehen, sondern unter IV (Rechtli.he Würdigung). Das ist jedoch nicht von Belang. Aus\ndem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich klar, daß\ndie Strafkammer hier nicht nur eine rechtliche Würdigung\nvorgenommen, sondern gleichzeitig die zum inneren Tatbestand erforderlichen Feststellungen getroffen hat. Diese\nsind auch ausreichend und nicht zu beanstanden. Es kann\nkeinem Zweifel unterliegen, daß die Strafkammer im vorliegenden Falle von der Beweisregel des § 259 StGB Gebrauch gemacht hat, nach der widerlegbar vermutet wird,\ndaß der Täter um die strafbare Herkunft gewußt hat, wenn\ner dies \"den Umständen nach annehmen muß\". Richtig ist,\ndaß diese Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand des\n\n§ 259 StGB gehören, nach § 267 Abs 1 StPO in den Urteilssründen angegeben werden müssen. Das ist im Gegensatz zur\n\n-5-\n\n-5.\n\nBehauptung der Revision auch geschehen. Mit Recht sieht\ndie Strafkammer derartige \"Umstände\" in der Tatsache, daß\ndie von dem Nitengeklagten Di zestohlenen Räder \"in\nkurzen und kürzesten Zeitabständen\" verkauft wurden,\n\n“und zwer immer wieder mit der Angabe, der Wirt der Gastwirtschaft BEMWDan Paulinenplatz habe diese Räder für\nZechen seiner Gäste entgegengenommen\", Zusätzlich wird\nsodann noch verwertet, daß die Gastwirtschaft DEP in\nStadtteil \"St.Pauli\" liegt, in den \"die Hehlerei in den\nGaststätten in besonderem Schwange ist\". Beides sind Unstände im Sinne des § 259 5t&üB, nämlich solche Tatsachen,\ndie dem Angeklagten zur Tatzeit (nicht später) und von\naußen her (nicht auf Grund seines eigenen Verhaltens) die\nüberzeugung von dem strafbaren Vorerwerb aufdrängten\n\n(vgl RGSt 55, 204). Diese Umstände waren, wie im Urteil\nweiterhin festgestellt ist, dem Angeklagten auch bekannt.\nDamit ist von der Strafkammer zutreffend festgestellt,\ndaß der Angeklagte vorsätzlich gehandelt hat, Dies läuft\nnicht, wie die Revision meint, \"praktisch auf die Bestrafung des Täters wegen Hehlereifahrlässigkeit hinaus\". Daß\neine solche zur Bestrafung nach § 259 StGB nicht ausreicht, hat die Strafkammer keineswegs verkannt. Dies\nergeben schon die weiteren Untersuchungen der Strafkammer,\ndie dahin gehen, ob die weiterhin erwiesenen Tatsachen,\nz.B. der jeweilige Anruf in der Gastwirtschaft BMW, die\n2eweisvermutung widerlegten. Die Strafkammer untersucht\nnämlich, ob nicht hierdurch die sich dem Angeklagten aufdrängenden Zweifel soweit behoben wurden, daß er die Möglichkeit des strafbaren Vorsrwerbs als sicher ausgeschlossen erachtet, \"also beim Ankauf der gestohlenen Fahrräder\nnur mit bewußter Fahrlässigkeit gehandelt haben konnte®,\nDas ist sodann mit Gründen, die in der Revisionsinstanz\nnicht angreifbar sind, ausgescklossen worden. Ob diese\nGründe für die Ännahme eines bedingten Vorsatzes sprechen,\nist gleichgültig. Die Strafkammer hat hierdurch nicht,\nwas allerdings zu Bedenken Anlaß geben könnte, die Dinge\ninsofern miteinander vermengt, daß sie einmal bedingten\n\n-6-\n\nnn en ne\n\nne\nLos 6 Lo 2\n\nVorsatz feststellt und gleichzeitig von der Beweisregel\ndes § 259 StGB Gebrauch macht (vgl RGSt 55, 204 u. 5 StR\n441/52 vom 29.5.1952). Sie hat vielmehr ausdrücklich zu\nerkennen gegeben, daß nur von der Beweigregel Gebrauch\ngemacht ist,und dann untersucht, ob die sich hiernach ergebende Vermutung, die zur Feststellung des Vorsatzes\nführt, möglicherweise widerlegt ist.\n\n2.) Die Strafkammer hat sämtliche hehlerischen Ankäufe als Teile einer fortgesetzten Handlung angesehen.\nAuf die Angriffe der Revision zu diesem Punkte braucht\nnicht eingegangen zu werden. Wie die Revision selbst anscheinend nicht verkennt, ist der Angeklagte durch die\nAnnahme nur einer Straftat keinesfalls beschwert.\n\n3.) Auch die Annahme, der Angeklagte habe gewerbsmäßig im Sinne von § 260 StGB gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Die Strafkammer führt hierzu aus, der Angeklagte habe in der Absicht gehandelt, sich durch wiederholte\nBegehung der Hehlerei aus ihren Vorteilen eine fortlaufende\nEinnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Er habe zu\nseinem normalen Gewerbe, das darauf gerichtet gewesen sei,\naus dem Umsatz von alten Fahrrädern Gewinn zu ziehen, sich\neine besondere Einnahmequelle dadurch erschließen wollen,\ndaß er gestohlene Fahrräder ankaufte und im Rahmen seines\nGeschäftes an den Mann brachte. Hiermit sind sämtliche\nMerkmale, wie sie der Bundesgerichtshof im Anschluß an die\nRechtsprechung des Reichsgerichts zur Feststellung der Gewerbsmäßigkeit erfordert (vgl KHS* ..38%) fehlerfrei festgestellt. Zu Unrecht meint die Revision, daß die übsicht\nder Gewerbsmäßigkeit deshalb nicht vorliegen könne, weil\nhinsichtlich der Einzeltaten weder unbedingter noch bedingter Vorsatz festgestellt sei, Hierbei verkennt die\nRevision zunächst, daß der Vorsatz auch dann ordnungsmäßig festgestellt ist, wenn von der Beweisregel des\n§ 259 StGB Gebrauch gemacht wird. Entscheidend aber ist,\ndaß sich der Vorsatz nach § 259 StGB nicht mit der nach\n§ 260 StGB erforderlichen Absicht deckt, Hierzu genügt es,\n\n-17-\n\n- T-\n\nwenn der Täter die Ibsicht hat, bei sich bietender Gelegenheit hehlerische ı„nkäufe vorzunehmen, sofern er nur damit\nrechnet, daß solche Gelegenheiten sich häufiger bieten\nwerden (so5StR 73/52 vom 12.6.1952). Das muß unabhängig\nvon dem Vorsatz nach § 259 StGB festgestellt werden; es\n\nist auch in den Feststellungen der Strafkammer hinreichend\nzum Ausdruok gekommen.\n\nSomit sind keine Bedenken gegen den Schuldspruch nach\n§ 6 259, 260 StGB vorhanden,\n\n4.) Die Strafkammer hat den Angeklagten nach dam zur\nZeit der Hauptverhandlung geltenden Recht zu der - von ihr\nselbst als \"an sich schon verhältnismäßig hoch\" bezeichneten - Nindeststrafe von einem Jahre Zuchthaus verurteilt.\nNach Art 2 Nr 40 des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes\nvom 4.jugust 1953 (StrafrBerG) beträgt die Mindeststrafe\nnunmehr, wenn mildernde Umstände vorhanden sind, seohs\nMonate Gefängnis. Es gilt somit jetzt ein milderes Gesetz\nals zur Zeit der Tat. Dieses Gesetz ist nunmehr anzuwenden, @s ist euch noch in der Revisionsinstanz gemäß\n§ 354a StPO zu beachten.\n\nIn dem durch Gesetz vom 24.11.1933 (RGBl I, 995) eingefügten und durch Gesetz vom 28.6.1935 (RGB1 I, 839) neugefaßten § 2a StGB war bestimmt (Abs 2): \"Gilt zur Zeit der\nEntscheidung ein milderes Gesetz als zur Zeit der Tat, so\nkann das mildere Gesetz angewendet werden.\" Diese Bestimmung ist mit Wirkung vom 1.Oktober 1953 aufgehoben\nworden (Art 2 Nr 1b StrafrBer6). Statt dessen ist das\nStrafgesetzbuch durch § 2 geändert und ergänzt worden, in\ndessen Absatz 2 es heißt: \"... Bei Verschiedenheit der\nGesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren\nAburteilung i s t das mildeste Gesetz anzuwenden.\" Der\nGesetzgeber ist damit wieder auf die vor dem 24.Novenber\n1933 geltende Fassung zurückgegangen. Nach dieser wurde\nallerdings unter \"Aburteilung\" stets die Verurteilung in\nder letzten Tatsacheninstanz verstanden (vgl RGSt 61,\n\n130, /T337). Diese iuslegung kann jedoch nicht für den,\n\n-8 -\n\nm.\n\nera\n\n-8-\n\njetzigen § 2 StGB übernommen werden. Wenn mit der Übernıhme des alten Wortlautes des § 2 StGB statt des in dem\naufgehobenen § 2a StGB enthaltenen Wortes \"Entscheidung\"\nnunmehr auf den Zeitpunkt der \"Aburteilung\" abgestellt\nwird, so kann dies nur im Sinne einer rechtskräftigen\nAburteilung (Entscheidung) verstanden werden. Dieses ergibt sich klar aus dem Zweck der in Rede stehenden Gesetzesänderung, nämlich die bisherige Kannvorschrift in eine\nMußvorschrift umzuwandeln (vgl BT-Drucks. Nr 3713, S 25).\nEs ist nichts dafür ersichtlich, daß gleichzeitig auch\n\ndie Anwendbarkeit des § 2 StGB insofern eingeschränkt\nwerden sollte, daß die Rückwirkung des mildesten Gesetzes\nihre Grenze im Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung\nfinden sollte. Das Gegenteil ergibt sich vielmehr draus,\ndaß - obwohl gleichzeitig mit dem Strafgesetzbuch auch\n\ndie Verfahrensvorschriften bereinigt worden sind - der\n\n§ 354a StPO nicht aufgehoben worden ist, nach dem eine\nGesetzesänderung auch noch in der Revisionsinstangz zu\nbeachten ist. Eine Auslegung des im § 2 StGB enthaltenen\nWortes \"Aburteilung\" im Sinne der früheren Übung vor Einführung des § 354a StPO würde diese Bestimmung überflüssig\nmachen, Sollte sie wirklich dem Willen des Gesetzgebers\nentsprechen, so hätte nichts näher gelegen, als den\n\n§ 354a StPO zu streichen. Somit ergibt sich für die hier\nin Rede stehende Frage, daß der § 2a StGB und der neue\n\n§ 2 StGB sich nur darin unterscheiden, daß aus der früheren Kannvorschrift eine Mußvorschrift geworden ist.\n\nDaraus folgt, daß nunmehr das angefochtene Urteil in\nder Straffrage gemäß §§ 354a, 354 IISSPO aufzuheben und die\nSache zur erneuten Strafzumessung an die Strafkamner zurückzuverweisen war, die nun zunächst prüfen muß, ob\nmildernde Umstände für die Tat des. ıngeklagten vorhanden\nsind,\n\nDr, Geier Sarstedt Dr. Koffka\nSiemer Schnitt","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-08-04/5-str-249-53","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":7},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-08-04/5-str-249-53","retrieved":"2026-08-21 23:11:58.366280+00:00"},"card":{"id":"bgh/1953-08-04/5-str-249-53","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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