{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1953-05-19","aktenzeichen":"2 StR 116/53","doktyp":null,"leitsatz":"Der Inhaber eines Reisebüros, der ständig damit betraut ist, für andere Unternehmungen\nVerträge zu vermitteln oder abzuschliessen,\nsteht dabei regelmässig in einem Treuever- .\nhältnis im Sinne des § 266° cp, Ein solches\nTreueverhältnis besteht regelmässig nicht\n\nPR\n\ngegenüber einzelnen Kunden, die Vorauszahlungen für Gesellschaftssreisen leisten, die\ndas Reisebüro selbst durchführen will.","text_plain":"Gesetz hen 8 266\n\nRechtssatz: Der Inhaber eines Reisebüros, der ständig damit betraut ist, für andere Unternehmungen\nVerträge zu vermitteln oder abzuschliessen,\nsteht dabei regelmässig in einem Treuever- .\nhältnis im Sinne des § 266° cp, Ein solches\nTreueverhältnis besteht regelmässig nicht\n\nPR\n\ngegenüber einzelnen Kunden, die Vorauszahlungen für Gesellschaftssreisen leisten, die\ndas Reisebüro selbst durchführen will.\nAktenzeichen: 2 StR 116/53 | Ä\nUrteil des BGH vom 19.Mai 1953 LG Hamburg\n\nOT en na ee tan ame ren\n\nOn Namen des Volkes.\n\nIn der Strafsache\n\ngegen.\n\nden Kaufmann zz\n\n‚geboren an\n\n| 2.2t. in\nUntersuckungshatt,\n\nHosen Derissnvergenene a\n\nhalb durch das angefochtene Urteil wegen Untreue in vier\n\n. Fällen (davon. in einem Falle als besonders ‚schwerem Fall\nin Tateinheit mit Devisenvergehen, sorie in einen wei-\n\nteren Falle in 'Tateinheit mit Betrug) und: wegen ürei weiterer Devisenvergehen zu zwei Jahren drei Monaten Zucht-\n\nHaus und. Geldstrafe verurteilt; daneben. ist ihm die Aus-\n\n übung des Gewerbes, eines Reisebüros und einer Wechselstube\n\nauf die Dauer von vier Jahren untersagt und, sind ihm die\n‚bürgerlichen Ehrenrecht e auf zwei i Jahre aberkannt,\n\nDie besion äes Angeklagten. rügt Verletzung ver...\nSahrensrechtlicher und. sachlichrechtlicher Bestimmungen.\n\nder ordentliche Vorsitzende ständig einen ‚ausreichenden oo\n\naa der Verteidiger des Angeklagten ohne Beweisamtrag\n\nden Vorsitz führen muss. Wenh der Vorsitz ständig äurch.\neinen Vertreter \"ausgeübt wird, ist die Kammer nicht | vor=\nschriftsmässig besetzt. Die Rechtsprechung verlangt, dass.\n\nÜberblick über die Sachen hat und seiren richtungleisenden,\nund’ wesentlichen Einfluss geltend machen kann (BGHSt- 2, me\nHier hat Nach den angestellten Erhebungen ‘der Landgerichts-\n\n' präsident durch Bestimmung des Berichterstatters in jeden\n°F Falle, Anberaumung aller Termine, Mitwirkung an sonstigen\nwichtigen Entscheidungen ausserhalb der Hauptverhandlung\nund Mitwirkung als Vorsitzender etwa an jeder vierten\nSitzung (18 Sitzungen von 73 Sitzungstagen, da 14 Sitzungen\n' auf seinen Urlaub entfallen) eine Tätigkeit entfaltet,\näurch die er noch einen ausreichenden und wesentlichen\n= Einfluss auf die Rechtsprechung der Kamner nimmt, so dass\ndie Kammer nicht ordnungswidrig besetzt war (RGZ 132, son).\n\n2, \"Die Revision erblickt eine Gesetzesverletzung. darin,\n\nals Belastungszeuge vernommen ist (8 338 Nr 8 StPO). Nach:\ndem Sitzungsprotokoll, dem Vortrag der Revision und den.\n\neingeholten dienstlichen Äusserungen war der Vorgang fol-\n» gender: Während der Vernehmung des Angeklagten wurde ihm\n\nvom Vorsitzenden vorgehalten, dass sein Verteidiger in u u\n\neiner Haftbeschwerde geschrieben hatte:\n\n- \"Dagegen, dass der Beschuldigte dringend verdächtig\nunlist, sich gegen 88.263, ° 266 StGB sowie gegen das\nngesetz. Nr 53 vergangen Far haben, soll nichts. eingewandt werden; im Gegenteil, der Beschuldigte ist.\n3, lesmeit in mehrfacher Beziehung geständis. \",\n\n‚Der, Anger! lagte. äusserte darüber sein Erstaunen und der .\nx Verteidiger. wollte seine Eingabe abschwächen. Daraufhin\nwurde die Vernehmung des Verteidigers als \"Zeuge beschlos- Ba\n\\, sen. Angeklagter u und Verteidiger verzichteten auf Bei\n\nordnung eines Pflichtverteidigers für diese Zeit, der. An-.\n‚geklagte entband seinen Verteidiger von ‚der Scheigepflicht, dieser legte für die Dauer der Verneknung sein.\n. Mandat nieder, wurde sidlich als Zeuge vernommen und über:\nnahm dann wieder die Verteidigung. Die Vernehmung. ergab,\n\n.. dass mit jener Bemerkung kein echtes, Geständnis hatte:\n\nabgegeben werden sollen, sondern dass es sich um blosse\nSchlussfolgerungen aes Verteidigers gehandelt; hatte:\n\n: ‚Ein Verfahrensverstoss liegt bei dieser aacnge\nnieht vor. |\n\nen _ Inerheblich ist es Zunächst, dass der Anwalt: ohne “\n_ Beweisamtrag als Zeuge vernommen ist, denn das Gericht\nhat, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen 63 244 u\nAbs, 2 StPO) und kann Zeugen jederzeit. von Amts wegen 1a- =\n\nden. und vernehmen. Ein Verteidiger ist auch nicht als.\n\nZeuge ausgeschlossen, denn das Gesetz sieht in 5 53. Sstpo\n\" ausdrücklich die Vernehmung von Verteidigern als Zeugen\nvor und ‚gewährt ihnen ein Zeugnisverweigerungsrecht, wenn\n\n' sie ‚von der Schweigepflicht nicht entbunden sind. Der An-\n\ngeklagte hätte die Vernehmung seihes Verteidigers also\n„verhindern. können, wenn er ihn von der Schweigepflicht. BE\nnicht befreit ‚hätte. Die prozessuale Stellung eines ‚Verteidigers ist mit der eines Zeugen nicht völlig unver- =\neinbarz; nur im Einzelfall. kann sich eine solche Unver-\n\neinbarkeit ergeben. Allerdings ‚kann der Verteidiger für\n\nfür die Zukunft nicht mehr. als Verteidiger auftreten\nkann, denn die, Zeugenpflicht geht der. Verteidigerpf licht.\n\ngleich als Zeuge entlassen ist, und der Inhalt seiner\n. Aussage seiner Verteidigerstellung nicht widerspricht\n5. (RGSt 54, 175). So lag der Fall hier, zumal da die Aus-\n\n verletzung enthält (vgl die Übersicht bei Eberhard Schmidt,\n Lehrkommentar Anm 9 vor 8 48). on\n\nanderer Verteidiger bestellt werden müssen, weil ein\nVerzicht sei wirkungslos; die Revision stützt sich inso-\n\ndass es. einer Prüfung bedarf, ob der Verzicht auf Bestellung eines anderen Verteidigers wirksam war. ‚Eine Ge- |\n\nsetzesverletzung ist es nach § 338 Nr 5 S+ PO, wenn die\n„Hauptverhandlung in Abwesenheit eines Verteidigers in\n‚Fällen stattfindet, wo die Verteidigung notwendig ist.\n\nnotwendig, weil das. Verfahren zur Untersagung der Berufs-\n\nwerden; ob das hier vorlag, wird unten unter 3 erörtert.\nAus der Zeugenrolle kann sich allerdings im Binzeifall\nergeben, dass der Zeuge entweder überhaupt nicht oder\n\nVol, weil zwar ein Verteidiger ersetzbar ist, nicht aber.\nder Zeuge. Ein Verteidiger kann nach seiner Vernehmung\n\nals Zeuge unter Umständen an der Fortführung der Verteidigung gehindert sein, doch gilt das nicht, wenn der\nVerteidiger an der ganzen Hauptverhandlung teilgenommen\nhat, nur für die Dauer seiner kurzen Vernehmung die Verteidigung niedergelegt hat, nach seiner Vernehmung so-\n\nsage eine Entlastunf für den Angeklagten bedeutete,\nso dass das vom Gericht angewandte‘ Verfahren keine Gesetzes-\n\n3. Die Revision meint, während der Vernehmung des\n?\n\nWwahlverteidigers am ersten Verhandlungstag hätte ein\nFall der notwendigen Verteidigung vorlag; der erklärte\n\nweit auf § 3538 Nr 5 St?0. Die Rüge ist unbegründet, ohne\n\ntier war die Verteidigung nach $- 140 Abs 1 Nr 3 StPO\n\n austibung.i führen kKomte;. ‘as zeigt, sich daran, aß. ‚im. Ur-,\nteil’aufreine derartige Maßregel erkannt. ist, ‚Allerdings\n\nhat. sich das erst t am zweiten Verhandlungstage herausge\n‚stellt.. \"Nunmehr. mußte die Verhandlung, Soweit sie nicht\n\nm Gegenwart, eines ‚Verteidigers stattgefunden hatte,\nihren für. die Urteilsfindung wesentlichen len\"\nholt werden. ‚Unwesentliche Teile. brauchten dagegen nicht\nwiederholt, zu werden (vgl RGSt 58, 180). er war eiı\n. teidiger nur am ersten Verhandlungstage während der Ver\n\n mehmang des Verteidigers als Zeuge nicht, zugegen. gewesen,\n. weil der Verteidiger für. die Dauer seiner Vernehmung‘ sein.\n\nMandat, niedergelegt hatte. Dieser Teil der Verhandlung kann\n\"ocnier als- nichtwesentlich- bezeichnet werden, weil. die Ver-.\nnehmung der. Klärung einer durch einen Schriftsatz. ‚des 7 >\n\n..teidigers, entstandenen, Unklarheit una der Entlastung. des\n\neinen gedient hatte und der E Verveiäiger immerhin in\n\nstellung, daß der Angeklagte dem Zeugen CB. den Vorsi vzen\nBesitz von Devisen zum Umtausch für eine Auslandsreise. In\nWahrheit hatte der Angeklagte keine Devisen und hoffte nur,\n\nmöglicherweise solche. beschaffen zu können. Er.war schon. in\nu erheblichen 'Zahlungsschwierigkeiten. ey wurde dadurch, “.\n\nner Angaben bekannt ‘und er nahm in Kauf, daß er keine Devi-\n‘sen bekommen und der Club geschädigt würde. Bestimmend war.\ndabei für ihn die Absicht, sich durch Erlangung des baren.\n\ngestellt, auch von der Revision im einzelnen nicht bemängelt.\n\nüber die er wöchentlich abzurechnen hatte.\n\nklagte 15 000 DM zur Beschaffung von. Devisen für eine im üb.\n\nu und nach von 114 einzelnen Reisenden Zahlungen für die Tei\n. nahme en Reisen und zur Beschaffung | von ı Devisen entgegen,\n\n‚daß der Angeklagte die \"zweckgebundenen\" Gelder zu einem er-\n\n2 Die ‘Verurteilung wegen Be etruges beruht auf der Fest-\n\nden des Skiclubs \"Hanseaten\" wiederholt erklärte, er sei im.\n\ngetäusch+,und zahlte infolge dieses Irrtums an den Ange-.\nklasten 15 000 DM, von denen später nur rund. 5 000 DM zu-.\nrückgezahlt wurden. Dem Angel klagten war die Unwahrheit sei-.\n\nGeldes einen (rechtswidrigen) Vermögensvorteil zu verschaffen. Damit sind. die Tatbestandsmerkmale des Betruges fest-\n\n3, Untreue nach § 266 StGB ist in vier Fällen angenom- .\na) Im Falle des Reisebüros \"Eu vuchte der\nAngeklagte Reisen Tür das Reisebüro und zog den Rechnungs-\n\nbetrag ein, den er an a 1 überweisen mußte,\n\np) Für das Omnibusunternehmen \" A war ihm\n!treuhänderisch der Verkauf von Fahrscheinen gestattett,\n\nc) Im Falle des Skiclubs \"Ham\" erhisitt der Ange-\n\nrigen vom Club selbst vorbereitete Reise nach: Österreich. .\n4) Im Falle \"Einzelreisende\" nahm der Angeklagte. nach\n\nIn allen Fällen a) bis ä) stellt dis Strafkammer fest,\n\nheblichen Teil Für andere Zwecke innerhalb seines. Geschäftes.\n\nrwendet hat, „ ohne dafür ZU sorgen, daß entsprechende Beenwerte. in. flü üssigen Mitteln. jederzeit zur.\n\n‚Verfügung. stana Allerdings sei er nicht verpflichtet gewesen; die ‚Ge.\nder: ‚gesondert aufzubewahren. Er. habe damit. ‚aber seine Pfl\n\nzur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen verletzt (Tre\n\n2. hrucht atbestand). ‚Im-Falle: der Einzelreisenden. ‚hat, die st\n\nkammer einen besonders ‚schweren } Fall angenonien,.\n\nBE Die Untreue nach 8 266 SteB enthält zwei Tatbestände,\n. u den Mißbrauchs- una den T Treubruchtatbestand. Die Ablehnung\nnn des Mißbrauchstatbestandes ist nicht ZU beanstanden, weil.\ndem Angeklagten in. der Tat. ‚eine rechtliche Befugnis zur Ver\n\n. fügung. über. frende Vermögenswerte nicht, eingeräumt war. De\n Treubruchtatbestand setzt voraus, daß der Täter ‚die.ihm :\nkraft eines Treueverhältnisses obliegende, Pflicht verletzt\n. frende Vermögensinteressen, wahrzynehmen. Dafür, genügt‘\ndie allgemeine Pflicht zur Vertragserfüllung und nicht di\nallgemeine Schulänerverpflichtung, ‚Verträge nach Treu\nGlauben. Zu. ‚erfüllen und auf die. ‚Interessen des Vertrags\npartners Rücksicht \"Zu. nehmen. Auch die rechtsgeschäftl\n\"che Verpflichtung, zu. einer. vereinbarten: Zeit, ‚eine. ‚bestimn\nte leistung. ‚zu bewirken; begründe v kein Treuev erhältnis. 4a\ndiesen. Sinn. (RGS+.69, 58; .71,.90; ‚74, 15: 77, 150; BGHSt.1,\n186). Rein: 'mechanischeund untergeoränete, Tätigkeiten bögrin\nden. keine, ‚Treuhänderstellung, sondern der Verpflichtete mu\n\neinen gewissen Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreihei\nund: Selbständigkeit. haben, und die Pflicht zur Wahrnehmung.\nfremder. Vermögensinteressen muß wesentlicher Inhalt. ‚des. Ve;\n.trages sein. (RGSt 69,585 BEHSt 1, 186); Wer ‚bei W |\n‚stellungen den. ‚Preis: im. voraus. annimmt, m sdar\n'zu beschaffen, hat noch nicht. eine allg meine E\nWahrnehmung ‚von. Vermögensinteressen; er dart über das\n‚sein Bigentun übergegangene Geld auch für persönliche Zweck:\nverfügen (RGSt !\n\nkann bei\n\n| ur ganz ausnahmsweise\nder Entgegennahme:von Vorauszählung n eine Tr\n\nderstellung entstehen, so wenn der Empfänger das Geld\nmit der A Auflage erhält, es nur zu einem bestimmten Ankauf zu verwenden, und dadurch die Steilung eines Kommissionärs oder Beauftragten erlangt (Rest 77, 391), oder\nwenn ale Vorauszahlungen angencnmmen werden, um erst mit E:\neiner größeren Zahl von Vorauszahlungen das Betriebskapital zu schaffen und das Unternehmen, dadurch. zu: finanzieren (Best 1, 186); oder wenn ein Anwalt Gelder zur Wei\nterleitung an seinen Mandanten erhält (Rest 73, 283):\n\nBei Anwendung dieser in der adeniepre chung entwickelten Grundsätze, von denen abzuweichen kein Anlaß gegeben\nist, bestehen hier Bedenken gegen 'äie Annahme einer ‚Untreug\nwur im Falle der Einzelreisenden.\n\nIm Falle En hatte der Angeklagte einen Agen- .\nturvertrag. geschlossen, weil er \"ständig damit betraut war,\n“für das Handelsgewerbe eines anderen Geschäfte zu vermit-\n\ntein’ oder in dessen Namen abzuschließen\" (8 84 HGB). Die E\nTätigkeit der Fi rma A ar <in Handelsgewerbe nach\n§ 1. Abs 2 Nr 5 HGB. Der Handlungsagent ist nach § 84 HGB\nausdrücklich verpflichtet, bei seinen Verrichtungen das In-.\nteresse des Geschäftsherrn mit der Sorgfalt eines ordent- |\nlichen Kaufmanns wahrzunehmen. Das Agenturverhältnis begründet umfassende beiderseitige Verpflichtungen; das Ge=- .\nSetz selbst spricht von einer \"Betrauung\", so daß ein sol- .\nches Agenturverhältnis als bescnderes Vertrauens- und. Treuverhältnis bezeichnet. werden kann (vgl RGRKom HGB § 84 Anm. 3\nGeßler u.a. HGB § 84 Anm 9 u 24). Die Strafkammer hat festgestellt, daß. die Parteien hier ausdrücklich. einen \"treun\n\\ derischen. Verkauf\" verabredet hatten, und die Tätigkeit des\nAngeklagten hatte sich auf viele Monate erstreckt. Bei Bers\ntung von Kunden, Abschluß der Verträge, Durchführung und.\n‚Aufhebung. von Reisen ergaben sich lagen, in denen der: Angeklagte eigene. Entscheidungen. zu treffen. ‚hatte, so daß er. 5\nauch. die nötige Selbständigkeit besaß. Bei dieser Sachlage\n\n-10-\n\nbestehen keine Bedenken gegen die Annahme eines ren\n\"verhältnisses, das die Pflicht für den Angeklagten mit.\nsich brachte, die Vermögensinterässen der Firma ug\n= 5 wahrzunehmen. Der. Angeklagte hat diese Pflicht.\nverletzt; denn zwar durft e er die eingegangenen Beträge mit seinem Geld vermischen und das Geld auch für ei\n= ‚gene, ‚Zwecke ‘verwenden, aber nur ‚derart, daß, dadurch die\n“ Ansprüche der MU 1 nicht gefähräet wurden; er handelte pflichtwidrig und schädigte: den Auftraggeber, wenn\ner über diese zweckbestimmten Gelder verfügte, ohne anderweit ausreichende flüssige Mittel bereitzuhalten.\n\nIm Falle u war zwar ni cht ausdrücklich\neine treuhänderische Übertragung der Aufgaben verabredet\nund. lag auch kein handelsrechtliches Agehtürverhältnis. \"vor.\n\\ weil die Firma | als Reisebüro kein Handelsgrund\n„ gesonası im Sinne des 3 1 HGB. betrieb und ı\n\nIm Falle des Skiclubs nn\" hatte es ger Angeklagte übernommen, für einen Betrag bis zu 26 000 DM öster-..\n reichische Devisen zur Verfügung ZU stellen, und behauptet,\ndie Devisen seien teilweise vorhanden. Die Beschaffung v\nDevisen stellt sich nicht lediglich als Kaufvertrag dar\nbei dem die Dev ‚isen als Ware gegen Geld übereignet werden,\nsondern zur Beschaffung von Devis senbeträgen bedarf es der\nErwirkung behörälicher Genehmigungen und der Verhandlung .\nmit Devisenstellen, wobei der Vermittler rechtsgeschäftliche Erklärungen für den Auftraggeber abzugeben hat. Das\ngalt insbesondere hier, wo der Vermittler die Devisen noch\nicht frei zur Verfügung hatte und sie unter Umständen un- it\ner Mitwirkung anderer Reisebüros besorgen wollte. Der Ver- i..\nrag der Parteien war in Wahrheit ein Geschäftsbesorgungs-.\nverhältnis bzw. ein Auftrag und brachte so weitgehende\nPflichten des Angeklagten, ‚mit sieh, äaß ein .Treueverhältnis bejaht werden konnte, zumal der Zeuge Gääcke selbst\nnur fremde Interessen bei der Verwertung eines zweckgebun-\n\n' denen größeren Betrages wahrnahm, wie der Angeklagte wußte.\n\nJedenfalls war die Annahme ägs Lanägerichts, daß bei Würdigung aller Umstände dieses Falles ein Treueverhältnis\n\n_ im Sinne des 5 266 StGB vorlag, rechtlich durchaus möglich.\n\nAnders‘ ist die Sach- und Rechtslage in den Fällen\nver 114 Einzelreisenden. Das Landgericht hat die 114 Vor- Tee\nfälle als eine einheitliche fortgesetzte Handlung gewer- nu\n:tet. Das ist unrichtig, weil die Fälle nicht alle gleich\nliegen. Nach den Feststellungen der Strafkamner waren die\n11a Einzelzahlungen teilweise für Gesellschaftsreisen des.\nAngeklagten eingezahlt, teils waren es Beträge, die der.\n© Angeklagte für fremde Reisebüros. entgegengenommen hatte, .\n\nund teils sollte er dafür. Devisen ‚beschaffen. Soweit der Ber\nle Be Angeklagte. für. eigene ‚Gesellschaftsreisen Vorauszahlungen\na Da: entgegengenommen. hat, ‚ war eine ‚Bestrafung wegen Untreue\nmangels. eines Treueverhältnisses .(siee oben) nicht ‚nög-\n\n beitete, einen Kredit von 100 000.0 ne\nbei der Hansa-Bank monatliche ‚Umsätze, von 100.000 DM hat\nSoweit.der Angeklagte den trag h tte, Devisen. zu be-,\n\n\"schaffen, kann. aus‘ ‚den ‚oben | Falle, des. Skiclubs 'erörterten. Gründen Untreue vorliegen, doch wird gie Strafkammer:\ndie Pflichten des Angeklagten. und- die. einzelnen Abreden. oder.\ndie üblichen Abreden für diese Gruppe von Fällen näher auf\n\n zuklären haben. Soweit der Angeklagte. für fremde Reisebür\nBeträge kassierte, hatte er nach den Feststellungen. ‚der\n\n. Strafkammer Empfangsvollmacht, so daß eine Untreue zum \"Nac\n‚teile. der. einzelnen Reisenden schon deshalb entfiel, weil\n\nliese nicht geschädigt. waren;.denn wenn der. Angeklagte. PA\nAnnahne des. Geldes: ‚befugt war; hatten die ‚Reisenden. mit b\neiender‘ Wirkung an den. Angeklagten gezahlt und. einen A\n\nmessung erhobenen. Bedenken auszuräumen. Schon bei Fortfall\neinzelner Fälle oder Gruppen von Fällen ändert sich der un\nfang der Schuld, so daß unter Umständen kein besonders\nschwerer Fall vorliegt.\n\nDer Verteidiger hatte den Antrag gestellt, die Sache\nim Falle der Aufhebung des Urteils an eine andere Straf-\n. kammer zu verweisen, weil der stellvertretende Vorsitzen-\n‚de, der die Hauptver handlung geleitet. hatte,. nach Erlaß\n\ndes Urteils. Erklärungen abgegeben habe, - ‚die ihn jetzt als m:\n\nbefangen erscheinen ließen. Der Senat. ist ‚in eine Prüfung\ndieses Vor bringens nicht ei ingetreten, um ‚die Entscheidung\n„nicht zu verzögern: \"und weil nicht feststeht, ob derselbe\nVorsitzende in der neuen Verhandlung als Richter mitwir-\n‚ken wird. u\nDr. nodrsske 2 > Werner So. 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