{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1953-02-09","aktenzeichen":"5 StR 652/53","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Eye\n*\n\n5 StR 652/53 2293 008\n\nIn Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Kaufmann Kurt M EEE aus DEE.\ndort geboren an Wi. aEiEEN> ED,\n\nwegen Untreue u.a,\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 9.Februar 1953, an der teilgenommen habens\n\nSenatspräsident Dr,Geier\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr Em»\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Berlin vom 21.August 1953\nnebst den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an\ndas Landgericht zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 2.\n\nGründer\n\nDer. Angeklagte bezog Waren für seine Fahrradgroßhandlung auf Kredit. Die Verkäufer behielten sich das Eigentum\nvor. Die Porderungen gegen die Abnehmer des Angeklagten\nwurden im voraus an die Lieferfirmen abgetreten. Zahlungen\nsollte der Angeklagte gesondert verwahren und an die Lieferfirmen abführen. Er verbrauchte das eingehende Geld jedoch\nzum Teil anderweit. Darin erblickt die Strafkammer fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Unter-\n\nschlagung.\n\nIn drei Fällen gab der Angeklagte drängenden Gläubigern\nvordatierte Postschecks, obwohl er mit der Möglichkeit rechnete, sie würden bei Vorlegung nicht eingelöst werden; das\nwurden sie auch nicht. Die Strafkammer hat ihn wegen Betruges in zwei Pällen (darunter einem fortgesetzten) bestraft.\n\nDie Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.\n\nI.\n\nDie Verfahrensrüge ist nicht in der vorgeschriebenen\nForm ausgeführt und daher unzulässig. Die Revision trägt\nvor, das Lanägericht habe \"den von der Verteidigung ...\ngestellten Beweisamtrag abgelehnt und die darin aufgestellten Behauptungen als wahr unterstellt\"; mit dieser Wahrunterstellung seien einige Urteilsfeststellungen nicht zu\nvereinen. Es fehlt hier an der Angabe, wag mit dem Beweisamtrag behauptet und vom Gericht als wahr unterstellt sein\nsoll. Der Bundesgerichtshof verlangt, wie schon das Reichsgericht, in ständiger Rechtsprechung, daß die Revisionsrechtfertigung die Tatsachen, in denen ein Verfahrensverstoß\nliegen soll, so wiedergibt, daß sie ohne Verweisungen zu\nverstehen sind. Nur dann genügt die Rüge der in § 345 Abe.2\nStPO vorgeschriebenen Form. Dagegen wird, auch von Rechtsanwälten, immer wieder verstoßen, und so auch hier.\n\n- 3-\n\n- jedoch der ‚Schuläspruch ‚hinsichtlich einer Tat nur.im\n\n: ganzem, \"nieht- \"teilweisa’ \"angefochten warden, ‚kanin, hatte\n.. der Senat auch das nachzuprüfen. Der ‚äußere Tatbestand der\n.... Untreue'ist nicht nur nicht einwandfrei. festgestellt,\n\n\"des: Verkäufers” zu betreuen \"Das gilt auch bei Abreden, wie\n\n- 3 -\n\nII\n\nB Pr Die Revisign will zwar einräumen, daß der äußere\nTatbewtang. ‚der Untreus einwanätrei.festgeeteilt sei. Da\n\neondern er liegt nach den Feststellungen zweifellos nicht\nvor. Der Angeklagte war Käufer seiner Lieferfirmen. Der\nKäufer ist: in aller \"Regel nicht. verpflichtet, das ‚Vermögen\n\nsie hier, getroffen sind. Die Verpflichtung,. den Verkaufserlös‘ gesondert aufzubewahren ünd zur. Schplätiigung en die\nLieferfirma abzuführen,' ist in- ‚Rähmen eines Kaufvertrages |\neine Nebenverpflichtung. Sie begründet daher keine: reu- .\npflicht. im’ Singe des § 266 StGB, am wenigsten dann, wein”\n\nsie -.wie vielfach üblich und \"wie auch hier. geschehen’ -\nvordruckmäßig, nach allgemeinen Geschäftsbedingingen übernomuen wird. Diese Auffassung hat schon. (das ‚Beichsgericht, Rn\n(RGSt 73,300) mit Nachäruck vertreten; .der Senat’ ist.ihr\nin der Entscheidung 5 StR \"240, 753° vom 24; September 1953.\nbeigetreteti. - Auch der Mißbrauchstatbestand des § 266. SteB\nliegt nicht \"vor. ‚Die \"Möglichkeit u; zugunsten seiner Käufer\nwirksam über die Ware ZU, verfügen; \"erlangte der ‚Angeklagte u\nnicht schon: ünd ‚nicht‘ 'erat durch dis vertraglichen Ab- ..\nmachungen zwischen. $hn und seinen tiöferfirnen, sondern...\ndadurch, daß. ör den’ unmittelbaren. Bebitz ander Ware hatte,\ngenäß § 932 BER. Diese\" Mögliähkeit, ist nicht‘ aie in'§ 266 \"\nStGB vorausgesetzte Befugnis, über fromdes Vernögen zu verfügen (vgl. die zum Abdruck.in BEHSt 5,62 bestimmte Entscheidung BGH 1 StR 61755, yom''16. Junı 1953). Auch entstand\ndurch die Veräußerung. ‚als \"solche kein Vermögensnachteil\n\nfür die L1sfsrfärien. Ebengowenig licgt eine Verfügungs-\n\nsr\"\n\n.‘\n\ndes Angeklagten, weil sic die vorweggenommene Abtretung\nnicht kannten, nach § 407 .BGB wirksam an ihn leisten konnten. Der Angeklagte hat also weder durch den Verkauf noch\n\n-4-\n\n-A-\n\ndurch die Einziehung der Kaufpreise eine Verfügungsbefugnis\nmißbraucht. : \"\n\nGrundsätzlich sei hierzu wiederholt, daß die Rechtsprechung den Versuchen von Verkäufern entgegentreten muß,\ndurch gewohnheits- und vordruckmäßige Vertragsbestimmungen,\naie Nichterfüllung gewöhnlicher vertraglicher Verpflichtungen zu einer strafbaren Handlung zu machen. Die Auffassung\nder Strafkammer, das entspreche \"dem Schutzbedürfnis des\nKreditgebers\", vermag der Senat nicht zu teilen (vgl. schon\nRGSt 73,300). Diesem Schutzbedürfnis zu dienen, ist das\nSchuldrecht, das Sachenrecht und das Zivilprozeßrecht einschließlich des Zwangsvollstreckungsrechts bestimmt und\nausreichend. Soweit einem Kreditgeber die dort vorgesehenen\nSicherungen nicht ausreichen, sollte er von einer Kreditgewährung absehen. Ein Kredit, dessen Sicherung der Strafrichter übernehmen soll, kann keinesfalls als eine gesunde\nErscheinung im Wirtschaftsleben anerkannt werden. Das gilt\nzum mindesten für Verkäufe an Händler auf Kredit. Der Verkäufer handelt dabei um seines eigenen Absatzes willen. Es\nist deshalb seine Sache, sein geschäftliches Wagnis richtig\neinzuschätzen. Es kann nicht die Aufgabe des Strafrechts\nsein, die Zahlungsbereitschaft des Käufers zu erhöhen,\n\n2. Auch der Tatbestand der Unterschlagung ist bisher\nnicht einwandfrei festgestellt (obwohl die Revision hinsichtlich des äußeren Tatbestandes auch das einräumen will).\n\nUnterschlagung ist nur an Sachen möglich. Als solche\nkommen hier nur Geldscheine und Geldstücke, nicht aber\n- was die Strafkammer zu übersehen scheint - Geldbeträge\nals solche in Betracht. Da der Angeklagte Großhändler war,\nliegt es fern, daß er etwa alle Erlöse von den Abnehmern\nin bar entgegengenommen hätte. Dagegen spricht schon die,\nfestgestellte Tatsache, daß er ein Postscheckkonto hatte.\nBeträge, die ihm nicht unmittelbar von den Abnehmern in\nbarem Gelde übergeben wurden, konnte er nicht unterschlagen.\nInsbesondere waren Geldscheine und Geldstücke, die er von\n\n-5-\n\n.\n-.\n\n-5.\n\n‘einem eigenen Konto abhob, von vornherein sachenrechtlich\n“ sein Eigentum, Es wird also, wenn es nach den folgenden\n\"Ausführungen noch darauf ankommen -sollte, bei der neuen\n\nEntscheidung zunächst festzustellen sein, in welchem Un-\n\n- fange der Angeklagte von seinen Abnehhern Bargeld erhalten\n- Rat.\n\n\"Was den inneren Tatbestand der Unterschlagung be-\n\n\"trifft, so hat die Strafkammer den Einwand des Angeklagten\n“ nicht widerlegt, er habe \"geglaubt, so handeln zu können,\n\nweil in langfristiger Geschäfteverbindung die betroffenen\n\nFirmen keine Einwendungen erhoban haben\". Das kann keines-\n\nfalls, wie die’ Strafkammer meint, allein schon durch die\nneindeutigen Vertragsklauseln\" widerlegt werden. Vertragseklauseln können abgeändert werden, und zwar grundsätzlich\nauch ‚stillschweigend. Eine solche Abänderung kann darin\n\n\"liegen, aaß lange Zeit hindurch unbeanstandet andere ver-\n\nPahren. wird, als die Vertragsklauseln es vorschen. Denkbar\n\ndet\" ‚freilich; 'daß für eine Abänderung Schriftform aus-\n\nbedungen war. Aber auch \"dann konnte die Rechtswidrigkeit\n\n. der Zueignung, die zum Tatbestande des § 246 StGB gehört,\n\ndurch das stillschweigende Einverständnis der Liefer-\n\n. firmen ausgeschlossen werden. Zum mindesten konnte der An-\n\ngeklagte an ein solches Einverständnis glauben. Darin\nläge, wenn es in Wirklichkeit nicht vorhanden war, ein\nnach § 59 StGB den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum. Daher kommt es nicht darauf an, ..ob der Angeklagte,\nwie das angefochtene Urteil \"ausführt, \"berechtigt nicht\nannehmen konnte\", die Lieferfirmen seien einverstanden,\nEntscheidend ist nicht, was der Angeklagte berechtigt\nannehmen konnte, sondern was Er, wenn auch vielleicht unberechtigt, angenommen hat.\n\n3. Gegen die Verurteilung wegen Betruges macht die\nRevision keine Ausführungen. Da die Revisionsbegründung\naber mit dem Satz beginnt, es werde \"die Verletzung ...\nmateriellen Rechts gerügt\", und da der Revisionsamtrag\nohne Einschränkung auf Zurückverweisung lautet, muß die\n\n-6-\n\n- 6.\n\nSachrüge auch auf diesen Teil des Urteils bezogen werden.\nSie ist auch insoweit begründet.\n\nEs fehlt hier an einwandfreier Feststellung des Vermögensschadens, Das Urteil sagt zwar, die Schecknehmer\nhätten im Vertrauen darauf, daß die Schecks bei der Vorlegung gedeckt sein würden, es \"unterlassen, sofort geeignete gerichtliche Maßnahmen einzuleiten, die zu dieser Zeit\nzu ihrer wenigstens teilweisen Befriedigung geführt hätten\".\nDiese - ohnehin sehr formelhafte -— Bemerkung steht in\nWiderspruch zu anderen Feststellungen des Urteils. Der Angeklagte hatte das Unternehmen 1949 \"ohne nennenswertes\nEigenkapital aufgebaut\". Die Schecks wurden Ende November\n1951, Januar 1952 und Februar 1952 ausgestellt. Im März\n1952 beantragte der Angeklagte die Eröffnung des Konkurses;\ndieser Antrag wurde am 29.März 1952 mangels Masse abgelehnt.\nVorher hatte noch das Finanzamt von dem Angeklagten \"erhebliche und für ihn unaufbringbare Steuernachzahlungen sowie\neine ergangene Steuerstrafe\" gefordert. Unter diesen Umständen hätte es zum mindesten näherer Darlegungen bedurft,\nin welcher Weise \"geeignete gerichtliche Maßnahmen\" so\nkurze Zeit vorher noch zu einer Befriedigung der Gläubiger\nhätten führen können. Dabei muß berücksichtigt werden, daß\ndie Gläubiger sich zunächst einen Vollstreckungstitel\nhätten verschaffen müssen. Es wird zu prüfen sein, ob sie\ndas wirklich sofort getan hätten; von Erkenntniswert für\ndiese Frage kann sein, ob sie solche gerichtlichen Maßnahmen sofort eingeleitet haben, als sie erfuhren, daß die\nSchecks nicht bezahlt wurden. Ferner wird zu prüfen sein,\nwelche Zeit bis zur Zwangsvollstreckung vergangen sein\nwürde. Ein Scheck war um fünf Tage, einer um eine Woche vordatiert; beim dritten ist der Zeitraum nicht festgestellt.\nEs wird also darauf ankommen, ob eine Beschleunigung um\ndiese Zeiten wirklich noch zu einer Befriedigung geführt\nhaben würde. Nach Lage der Sache würde es zu einer solchen\nAnnahme genauer Feststellungen bedürfen, um welche Zugriffsobjekte sich das Vermögen des Angeklagten gerade jeweils\n\n-7-\n\n‘\n»\n\n-1-\n\ninnerhalb der kritischen Tage vermindert hat.\n\nAuch eine Verurteilung wegen versuchten Betruges\nwäre nur möglich, wenn festgestellt werden könnte, daß\nder Angeklagte wenigstens geglaubt hat, den Schecknehmern\neine Zugriffsmöglichkeit vereiteln zu können, Auch dazu\nwürde es näherer Feststellungen über die Einzelheiten\nbedürfen.\n\nDe Entscheidung. gntsprioht « dem ı Antrage des Oberbundesanwalte:' .\n\n‚Br: !dsien.. 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