{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1952-04-22","aktenzeichen":"2 StR 657/51","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"i\n\nFür die Amtliche Tarinlung!\n\nTED TR ER ET Tu en w\nD\n\nGesetzs StGB § 246\n\nRechtsratz: !iittäter einer Unterschlagung kann nur sein, wer\n\n\"itbesitz oder\nSeche hat,\n\n.\n\n„atenzeichen: '2 StR 657/51\nUrteil vom 22.. /pril 1952\n\nNitgerehreen an der weggenomuenen\n\n1G Hamburg\n\nmi,\n\nIm Namen des vo ikes\n\nIn der Strafsache\n“ gegen\n\nden Ziinerer Yilly liax Johann ı EEE zus\nPo. scboren crı EEE. 1011 ir u:\n\nwegen Unterschlegung\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtehofs in der Sitzung\nvom 22. April 1952, an der teilgenomaen habens\nSenatspräsident Dr, lioericke\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Dotterweich\nBundesrichter ijerner\n. Bundesrichter Dr, Sauer\n\nEundesrichter Dr. Ortlieb\nals beisitzende Richter,\n\nErster Staatsenwalt EEE»\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht eriiannt:\n\nAuf die Revision des Arg geklägten Cm ira das\n15 des Lendgerichts in Temburg vom 8, Juni\n19\n\n1.) dahin abzeändert, dans die ragen Bi\nund B wegen Beihilfe zur Unterschlagung\nverurteilt sind,\n\nim Strafeuss ruch hinsichtlich der „ngeklagten\nund Sims aufgehoben.\n\nIn diesem Umfenge wird die Sache zur neuen Verhondlung und Entscheidung, auch über die ‘\\osten des\nLe chtenittels, en das Lendgericht zurückver.iesen.\n\n2:)\n\nVon Rechts wegen\n\nFR\n\n3\n\nGründ\n\nDie Strafkamner hat die Angeklagte ib und\nGE ezen Unterschlagung verurteilt. MW not Revision eingelegt, Er rügt Verletzung des Verfalrne- und des\nsachlichen Rechts.\n\nDie Verfahrensrüge, § 267 StPO sei verletzt, ist unbeachtlich, \\ias die Revision hiezu vorträgt, ist nur ein\nAnsriff gegen die Anwendung des sachlichen Reckts,\n\nTech dem Urteil hat der frühere litanrcklaste TE\nals frbeiter der Transport- und Legerfirma TE :: co.\nbeim Transport von Zeitungsyapierrollen en den Verlas\nder Zeitung \"Die Welt\" verechiedentlich nicht, elle Rollen abgeliefert. sondern eine oder mehrere auf dem Tragen\nzurl.c’-behalt>n und ısie, insgesemt etwa 10 bis 15 Stück,\nbei einem Händler verkauft. CB unc > ermög-\n\n\"lichten das Vorgehen des FÜ, indem sie für den Ver-\n\nlag den vollen Empfeng der däbzuliefernden sollen bestä-\n\ntigten, Sie erhielten von iii den auf sie entfallenden Anteil aus dem Erlös.\n\nDie Strafkemner sieht in der Tet dcs ME una\nSEE eine gemeinschaftliche mit Mlleccngene\nUnterschlagung, da sie im bewussten und geiwollten Zusenmenvirken die fepierrollen, die fremdes Sigentum und im\nGewahrsen des TEE waren, durch den Verlicuf sich rechtsvwidrig zueigneten, Dies ist rechteirrig.\n\nDie Strafkemner nimmt ohne Rechtsfehler an, dass die\nFahrer der Transportfirme an den Rollen Alleingevwehrsam\nhatten, solange sich diese während der T.:hrt auf dem \\agen befanden, da der Eigentümer nicht die Löglichkeit hatte, seinen Herrechaftswillen zus zuüben, Die beiseite ge\n\n- 3.\n\nent\n\n%\n\nRT\n\n.\n\ner .\n\n«\n\n- ..\nCE WEN Se\n3 SE\n\nner\ner,\nre\n\nen 3\n\nDER\n\n-3-\n\n“\n\nFr,\n\nschefiten Rollen blieben auf den Wagen von der Abfahrt aus\nder Legar bis zum Verkauf an den Yäündter, also euch während\nger Ablieferung der übrigen ZDollen an den Verlag. .s sind\nGennech keine tatzüchlichen Deziehungen dargeten, die den\n\ncellesten ME oder SEE Scsitz oder Gerahrsan an\ngen ollen rvührend des Trensvortes gewährten, Sic blieben\n\nı Alleingevchrsen des ER auch nech der Ausstellung\nder Impfengsbestü tigun 15 durch U bis er sie dem Küufer übsrgeb. Zusceignet hat sich Mb die ollen dabei\njeweils durch die Zuriichbeha 1tung auf den Wcgen, da er da-Gurch cine den willen ces Zigentämers widercenrechende Verfügung traf. Zr offenberte und betätigte damit seinen \\Willen, vie ein Eigentümer über die Sachen zu verfügen (TCSt\n67, 70). w 2 0 |\n\nLittüter einer Unterschlagung kann nur sein, ver eigenen Desitz oder Geviehrsem en der weggenorinenen Sache hat.\n208 Neichsgericht hat in stündiger Rechtsprechung an dieser Voreussetzung als einem Tatbestrndemerknmal des \\ 246\n\nD festgehalten (üÜcSt 19, 28; 53, 202; 68, C0; 72, 326),\nuch der Oberste Gerichtshof ist dieser Rechtsprechung gefolst (oGH 1, 253, 256) .-\n\n5\n\nGegen diese Rechtsensicht sind in Schrifttum und teil-\n\neise auch in der Rechtsprechung Zinwünde erhoben worden,\nvr Gesetzgeber hale durch die \\o rte \"die er in Besitz oder\n\nOhrscm het\"! nur zun Zusdruch bringen vollen, dass der Ti\nr die Seche nicht durch Irtsichung sus frerrden Gevahrsan;,\nmL zivvecl des Tiebetehls sich zucigne. är habe\n\nin § 246 S%CD jede rechtswidrige zueignung cusserhalb des\nDiebstohls erfassen. wollen, dabei jedoch seine Absicht unzichtigerveise statt in verneinender, in bejehender. Form:\n\n#\n\n«+ Mm\n4 1\n\nDa}\nr»\nu\no\n[a\nnnd\nce\nfo?\no\n3\n\n- k-\n\n”\n\nuszedrückt. § 246 StCB sei daher \"berichtigend\" dahin\n\nu euszulegen, dass er dio \\Weznahne einer fremden Sache, die\n“ ein Anderer nicht in Besitz oder Gewchreen hat! treffen\n\n„olle (Binding, Lehrbuch 2, Aufl bes.Tcil I S 275; \\iezger,\nDeuteches Strafrecht 52. Teil u§ 246 und Grundriss 2, Zufl\n; 250; LeivzK 7. Aufl § 246 II- 2, VI mit Tociweis; Dusch\n. 2JZ 1950 S 359). Den ist nicht beizutreten.\n\n.:s mag sein, dass einer erschöpfenden Regelung der\nechtsvidrigen Ancignung einer fremden beweglichen Lacke,\n\na ann\n\nsoweit sie nicht aus einen vesent tlich anderen Gesichtspuni:t als dem des Diebstahls oder der Unterschlegung bestraft vird, eine derartige Fessung entsprochen und dass\nsie den Begriff der Unterschlacung Zun Diebstahl besser\nabges renzt hätte. In dem Wortlaut des Gesetzes nat diece\n»orderung jedoch keinen: Lusdruck gefunden. Es’ spricht klar\nund bestimmt cus, dase der Tatbestend der Unterschlegung\nals positives .lerkmal den Besitz oder den Gewehream des\niters fordert, uch die Gesetzeszotive (Verh. des Reichstags zun Norddeutschen Eund 1870 zu 5 2/1). lassen Nicht\nerkennen, dass der Gesetzgeber aussprechen wollte, Cie\nUnterschlezung solle jede nicht durch den Diebstahlstatbestird erfasste Aneignung einer fre.den Cache treffen\n(Rest 19, 78). Es ist vielmehr zus ihnen zu orschen, dass\ner eine Zundunterechlagung erst annehmen wollte, wenn\nnach Frlongung des Ceviehrsans die Absicht der Anciösnung\nhervortra \\t, Dereus. kenn geschlos sen werden, dass der Gesctzgeber bevusst den Datbestend dar Untersch!2zung besrenzt hat. Der Richter ist Aber nicht befugt, entge_en\ndem Iilaren und bes tiluzten,. dem {illen des’ Geestsgebers\njedenfclls nicht vidersprechenden Yortle ut den gesstzlichen Tatbestond \"zu berichtigen\", noch dez u Ungunsten\n\n-5-\n\neen Dt te Nun Nee i.\n\n-5.-\n\ndes Seschuldicten (Olshrusen 11. Aufl § 246 Arn 8 a; Fronk\n19. “ufl II 3, :ühlnern und Zommel {nn 4; Zeyer Jü 34 8\n486). Auch der Jericht der antlichen Strafrechtrizomisrion\nzun Intwarf eines neuen Strafgesetzbuches (1936) zeht davon zus, dscc der jetzige „ortleut nositiv den Cerahrsen\ndes Tüters fordere und zu Endern sci, vn cine Lücke zu\nschlic:sen (Cürtner, Des kommende dcutsche Strafrecht bes.\nMail 2, Aufl 1936 S 4895 Intrurf zum neuen. Strafgesetzbuch nech den Stand von 1, Juli 1956, 3 467).\n\nZie üechtsprechung hat nun zwar in einigen Tüllen es\nsls ausreich:nd ergesehn, dess die \"rlenzung des Cevenrtsans und dic Zuoignung zusamnenfallen (2CSt 49, 194; 67;\n70; .I 34, #936). Des chrifttun stimnt dieser uffacsung\nzun T il zu (zinding o es ; Leinzk pn ıI und VI mit Nachvcis), Ob bci dc2 bestimmten Wortleut des 5 246 dieser\n„eci:vecnsicht zu folgen ist, Yorn achin gestellt bleiben,\n6a im vorliegerien Srıle der ‚nlelilagte überhreunt keinen\n\nGeriehrea au) erg engt hat,\n\nDer fehlende Gewehrsen kann nicht dadurch ersetzt\nwerden, dass meiırere 3eteiliste ihre Tütickeit zu einem\nvon innen gezeineclo eftlich gerrollven und crstrebten Ziel\nvereinigen. Is serügt für ‚die, ittiter scheft auch nicht,\nwenn nur einer der Tsilnehrsr Besitz oder Cevehrceen hat\nunter der Vorzussetzung, dasc eimtliche ZittEter zur so.\nmeinscheftlichen „tneignun, mitvirken (Bay ObLG- GA 74. 312\nunter Dezugnehne auf den Begriff der. Mittüterscheft in LG\nRecht 1929 Ir 1126; OLG Bremen £JZ 50, 357). Diese Ansicht\nübersicht, dass die Tetbeteiligungen der Yittüter sich nur\nergünzen zönnen, owcit die /ucführ rung der Tat in Betracht\nkomät. Vorc uscetz PbaFıde ist jedoch; dass jeder in eigener Pereon den Trtbestend der. Straftat verwirklichen konn, Dies\n\nWa\n\nin,\n*\n\n..\n‘\n\nDR\n\nist nicht der F 11, wenn dieser ein bestimmtes Verhältnis des Täters zum Tatgezenstend fordert. \\ittäter kann\nbei der Unterschlagung demnach nur sein, ver den Tatbestond auch allein zu erfüllen vermag, .also lLitbesitz\noder liitgenahrsam hat (Eusch 8IZ 1950 S 360; R6$t 72,\n326 und 1 D 1441/32 Urteil vom 27, Jenuar 1933 unter fblehnung der Entscheidung des BayObL6; OGH 1, 253, 259),\n\nEine Verurteilung des Angeklagten wegen ittäterschaft scheidet somit aus, Er kenn nur Anstifter oder\nCehilfe sein.\n\nNach dem Urteil’hat im August 1950 ein nicht mehr\nfestzustellender frbeiter der Transportfirma scherzhaft.\ngefragt, ob elle Rollen abgeladen werden sollten, Bei dem\nsich anschliessenden Gespräch entstand der Gedanke, die\nZurückhaltung und den Verkauf der Kollen durch Zusammenirken zu ermöglichen. nat sich beim Wegschaffen\nder ersten Rolle mit den itangeklagten FMMEMEM verstän-.\nist und später mit DER und SEM zusarmengearveitet. Zus diesen, wenn euch dürftigen, Feststellungen kann\nentnorrien werden, dass FÜ von sic:: aus den jiillen\nfasste, Rollen beiseite zu schaffen und er en De\nund herangetreten ist, nicht aber, dass diese\nTEE erst zur Tat bestiin sten. Sie heben demnach dem\nnur !lilfe geleistet und sind wegen Beihilfe zur\nUnterschlagung zu verurteilen, Der irnere Tatbestend ist\nnach den Feststellungen gegeben, Zutreffend hat das Lendgericht eine fortgesetzte Handlung angenomnen.\n\nEine Untreue hat die Strafkamner verneint. Der Angexlagte ist dadurch nicht beschwert. Es bedarf deher keiner\nErörterung, ob nicht entgegen der Annahme der Strafkamer\n\n- 7 -\n\nee LE NE GEN Hin tere BEER\n\nes INTER ERESE. BEREN\n\nKG\n\n£3 E\n.u . 27 Ban. on, Br\n\n{er issbreuchstatbestend der Untreue vorliegen könnte (RG\nin HRR 39 Nr 1786).\n\nAuf die Revision des /ngeklagten war der Schuldsusspruch\nvon Revisionsgericht zu ändern, und zwar nach §§ 357 StPO auch\ninsichtlich des früheren !itongeklagten Tim. obwohl\ndieser kein Rechtemittel eingelegt hat. Iics hat zur Folge.\ndass das Urteil im Strafcusspruch aufzuheben und insoweit\nzur neuen Verhandlung und Entscheidung zurüclizuverweisen .\nDer erweiterte Strafrahmen dee § 246 StGB ist dabei\nnicht envendber, da die Tatsache, dess den Tchrern der Tren$\nportfirrma die nollen envertraut \\aren, ein besonderer Tetun\nstand im Sinne des § 50 StCB ist, der dem Anzetillasten, bei\nYen er nicht vorliegt, nicht ‚zur Last zugerechnet werden.\nkann (RGSt 72, 326, 328);\n\nDr. loericke Dr. Dotterweich Werner\nDr. Sauer _ ‚Dr, Ortlieb\n\nvn.","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-04-22/2-str-657-51","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-04-22/2-str-657-51","retrieved":"2026-10-24 16:35:11.478760+00:00"},"card":{"id":"bgh/1952-04-22/2-str-657-51","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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