{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/Xa_ZS/2007/Xa_ZR__14-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Xa. Zivilsenat","decided":"2009-04-23","aktenzeichen":"Xa ZR 14/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 23. April 2009 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Lemon Symphony Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates über den gemeinschaftlichen Sorten- schutz (GemSortV) Art. 13 Abs. 2 Der Zustimmungsvorbehalt in Art. 13 Abs. 2 GemSortV erfasst - wie die alleini- ge Berechtigung des Sortenschutzinhabers nach § 10 Abs. 1 SortG - nicht nur Material der geschützten Sorte, das die festgelegten Ausprägungsmerkmale übereinstimmend verwirklicht, sondern auch Material, das einzelne der Aus- prägungsmerkmale im Rahmen zu tolerierender Variationen verwirklicht (\"Tole- ranzbereich\").","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXa ZR 14/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nVerkündet am: \n23. April 2009 \nWermes \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nLemon Symphony \n\nVerordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates über den gemeinschaftlichen Sorten-\nschutz (GemSortV) Art. 13 Abs. 2 \n\nDer Zustimmungsvorbehalt in Art. 13 Abs. 2 GemSortV erfasst - wie die alleini-\nge Berechtigung des Sortenschutzinhabers nach § 10 Abs. 1 SortG - nicht nur \nMaterial der geschützten Sorte, das die festgelegten Ausprägungsmerkmale \nübereinstimmend verwirklicht, sondern auch Material, das einzelne der Aus-\nprägungsmerkmale im Rahmen zu tolerierender Variationen verwirklicht (\"Tole-\nranzbereich\"). \n\nBGH, Urteil vom 23. April 2009 - Xa ZR 14/07 - OLG Düsseldorf \nLG Düsseldorf \n\nDer Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 23. April 2009 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, \n\nKeukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Achilles und \n\nDr. Berger \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das am 21. Dezember 2006 verkündete Urteil \n\ndes 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird auf Kos-\n\nten der Beklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger ist Inhaber des im April 1999 erteilten gemeinschaftlichen \n\nSortenschutzes für die Sorte \"Lemon Symphony\" der Art Osteospermum ecklo-\n\nnis (Kapmargerite oder Bornholm-Margerite, nachfolgend: Klagesorte), die im \n\nRegister des Gemeinschaftlichen Sortenamts (nachfolgend: Amt) unter der \n\nNummer EU 4282 eingetragen ist. \n\nDie Beklagte vertreibt Jungpflanzen, die sie in eigenen Betrieben im In- \n\nund Ausland erzeugt, darunter auch Kapmargeriten der Bezeichnung \"Sum-\n\nmerdaisy’s Alexander\", für die unter der Bezeichnung \"SUMOST 01\" von dem \n\nGärtnermeister R. S. im Jahr 2001 gemeinschaftlicher Sortenschutz \n\nbeantragt wurde, und die der Kläger als in den Schutzbereich der von ihm als \n\nintergenerische Hybriden aus den Gattungen Osteospermum und Dimorphote-\n\nca (Kapringelblumen) bezeichneten Klagesorte fallend ansieht. Über den Sor-\n\ntenschutzantrag war zur Zeit des Berufungsurteils noch nicht abschließend ent-\n\nschieden. Das mit der Technischen Prüfung beauftragte Bundessortenamt kam \n\nin einem Zwischenbericht, der unter Einbeziehung von als der Klagesorte zu-\n\ngehörig behandeltem Material erstellt wurde, im Jahr 2003 zu dem Ergebnis, \n\ndass \"SUMOST 01\" in der Prüfperiode 2003 nicht hinreichend unterscheidbar \n\nvon der Sorte \"Lemon Symphony\" gewesen sei. \n\n3 \n\nNach Verkündung des Berufungsurteils passte das Amt die Sortenbe-\n\nschreibung der Klagesorte an das Ergebnis der Technischen Nachprüfung und \n\neine hierauf beruhende Sortenbeschreibung vom 14. September 2005 an. Die \n\nBeschwerde S. hiergegen wies die Beschwerdekammer des Amts zu- \n\nrück; über die gegen die Zurückweisung erhobene Klage zum Gericht erster \n\nInstanz der Europäischen Gemeinschaften ist noch nicht entschieden. \n\n4 \n\nBereits im Jahr 2004 stellte der Gärtnermeister S. den Antrag, \n\nden Schutz für die Sorte \"Lemon Symphony\" aufzuheben, da diese bereits seit \n\n2001 nicht mehr dem bei der Registerprüfung 1997 festgestellten Erschei-\n\nnungsbild entsprochen habe. Dies lehnte das Amt ab. Die Beschwerde S. \n\n wies die Beschwerdekammer des Amts nach Erlass des Berufungsurteils \n\nzurück; über die hiergegen erhobene weitere Klage zum Gericht erster Instanz \n\nist gleichfalls noch nicht entschieden. Im Jahr 2007 beantragte S. ferner, \n\nden gemeinschaftlichen Sortenschutz für die Klagesorte für nichtig zu erklären. \n\nAuch dieser Antrag wurde vom Amt abgelehnt; die hiergegen erhobene Be-\n\nschwerde wies die Beschwerdekammer mit Entscheidung vom 23. Januar 2009 \n\nzurück. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung und \n\nzur Auskunft verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt. \n\nDie Berufung der Beklagten ist mit der Maßgabe erfolglos geblieben, dass der \n\nUnterlassensausspruch in Hinblick auf die Sortenbeschreibung vom 14. Sep-\n\ntember 2005 und in Anpassung an die konkrete Erscheinungsform der als \n\nschutzverletzend angegriffenen Pflanzen neu formuliert worden ist; das Beru-\n\nfungsurteil ist in GRUR-RR 2007, 221 veröffentlicht. \n\n6 \n\nMit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-\n\nklagte in erster Linie ihren Klageabweisungsantrag aus den Vorinstanzen wei-\n\nter. Zudem beantragt sie, das Verfahren bis zur bestandskräftigen Entschei-\n\ndung des Amts über die Nichtigerklärung bzw. die Aufhebung des gemein-\n\nschaftlichen Sortenschutzes für die Klagesorte bzw. bis zur bestandskräftigen \n\nEntscheidung über die Anpassung der Sortenbeschreibung für die Klagesorte \n\nauszusetzen. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\n8 \n\nDas Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. \n\nI. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus-\n\ngeführt: Wie das Landgericht nach sachverständiger Beratung rechtsfehlerfrei \n\nfestgestellt habe und durch weitere im Berufungsverfahren vorgelegte Unterla-\n\ngen bestätigt werde, seien die angegriffenen Pflanzen im Sinn von Art. 7 Gem-\n\nSortV nicht unterscheidbar. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegan-\n\ngen, dass der Schutzbereich einer geschützten Sorte durch die Kombination \n\nder im Erteilungsbeschluss festgelegten Ausprägungsmerkmale bestimmt wer-\n\nde, wobei außer dem Identitätsbereich auch ein Toleranzbereich geschützt sei, \n\nder bestimmte zu erwartende Variationen umfasse. Zu deren Feststellung be-\n\ndürfe es häufig eines Vergleichsanbaus, wie ihn die gerichtliche Sachverstän-\n\ndige durchgeführt habe. Ausgangspunkt der auf die Ergebnisse dieses Anbaus \n\ngestützten Beurteilung sei die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung wei-\n\nterhin verbindliche Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997. Die neue Sor-\n\ntenbeschreibung vom 14. September 2005 sei jedoch nicht ohne Relevanz, da \n\ndie Unterschiede beider Beschreibungen vor allem auf einer Änderung der Prü-\n\nfungsrichtlinien und auf dem Umstand beruhten, dass inzwischen weitere Bei-\n\nspielssorten zu Vergleichszwecken zur Verfügung ständen. Die Ausprägungs-\n\nstufe \"aufrecht, Note 1\" des - relativen, im Vergleich mit anderen Sorten festge-\n\nlegten - Merkmals 1 \"Haltung der Triebe\" in der Sortenbeschreibung vom \n\n16. Oktober 1997 entspreche hiernach der Ausprägungsstufe \"halbaufrecht, \n\nNote 4\" des Merkmals in der späteren Sortenbeschreibung. Bei dem quantitati-\n\nven Merkmal 2 \"Länge des Triebs\" und bei Merkmal 18 \"Zeitpunkt des Blühbe-\n\nginns\" sei zu berücksichtigen, dass die Ausprägungen bedingt durch Umwelt-\n\nfaktoren und Anbaubedingungen von Jahr zu Jahr schwanken könnten. Ent-\n\nsprechendes gelte für das Merkmal 4 \"Breite des Blatts\", das zudem durch \n\n1997 noch nicht zur Verfügung stehende Vergleichssorten beeinflusst werde. \n\nDie Vielzahl der im Jahr 2005 zur Verfügung stehenden Vergleichssorten und \n\neine abweichende Einstufung bei der Notengebung erklärten auch die unter-\n\nschiedliche Einstufung bei Merkmal 16 \"Zungenblüte, Farbe des Mittelstreifens \n\nder Unterseite\". Auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme sei es, das \n\nBerufungsgericht, wie das Landgericht von der Übereinstimmung der einem \n\nAnbau in den Jahren 2003 bis 2005 und der Sortenbeschreibung von 2005 \n\nzugrunde liegenden Sorte mit der Klagesorte überzeugt. Hiernach entspreche \n\ndas angegriffene Pflanzenmaterial nach den Ergebnissen des Vergleichsan-\n\nbaus in allen Merkmalen der geschützten Sorte. Die Farbabweichungen bei \n\nden Merkmalen 13 bis 14 seien so geringfügig, dass sie ohne Weiteres zu er-\n\nwarten gewesen seien und jedenfalls innerhalb des Toleranzbereichs der Kla-\n\ngesorte lägen. Auch die Unterschiede bei den quantitativen Merkmalen 2, 4, 9 \n\nund 10 lägen im Rahmen der zu erwartenden Schwankungen und ließen kei-\n\nnen relevanten Unterschied zwischen der Klagesorte und den angegriffenen \n\nPflanzen erkennen. \n\n9 \n\nII. Die Revision macht als Verletzung der Bestimmung des § 308 ZPO \n\ngeltend, dass der Kläger in der Berufungsinstanz eine unzulässige Klageände-\n\nrung vorgenommen habe. Er habe sich nämlich in der ersten Instanz auf die \n\nursprüngliche Sortenbeschreibung gestützt, in der Berufungsinstanz dagegen \n\nauf die Merkmale der angegriffenen Sorte, wie sie sich auf Grund eines Ver-\n\ngleichsanbaus beim Bundessortenamt ergeben hätten. Damit sei der Klagean-\n\ntrag nunmehr unzulässigerweise auf ein Aliud gerichtet worden. Auf der Grund-\n\nlage der erstinstanzlich gestellten Klageanträge sei die Klage ohne Weiteres \n\nals unbegründet abzuweisen gewesen, weil die konkrete Verletzungsform ver-\n\nfehlt worden sei. \n\n10 \n\nDer Rüge muss der Erfolg versagt bleiben. Der zu den technischen \n\nSchutzrechten des gewerblichen Rechtsschutzes, insbesondere zum Patent-\n\nrecht, entwickelte Grundsatz, dass die bloße Wiedergabe der Schutzansprüche \n\nzur Bezeichnung der Verletzungsform nicht genügt, sondern dass die Mittel, \n\nderer sich die angegriffene Ausführungsform bedient, in den Klageanträgen so \n\nkonkret anzugeben sind, dass eine dem Klageantrag entsprechende Urteils-\n\nformel die Grundlage für die Zwangsvollstreckung bilden könne (BGHZ 162, \n\n365, 373 - Blasfolienherstellung), gilt mit der Maßgabe, dass an die Stelle der \n\nSchutzansprüche (Patentansprüche) die Sortenbeschreibung tritt, auch im Ver-\n\nfahren über die Verletzung von (nationalen wie gemeinschaftlichen) Sorten-\n\nschutzrechten. Die abweichende, auf ältere Rechtsprechung gestützte Auffas-\n\nsung, dass es ausreiche, die Merkmale der geschützten Sorte nach dem Ertei-\n\nlungsbeschluss wiederzugeben (Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, Handbuch \n\nzum deutschen und europäischen Sortenschutz, 1999, Rdn. 1371), ist damit \n\nauch für das Sortenschutzrecht überholt. Dass die Sortenbeschreibung anders \n\nals der Patentanspruch ohne Mitwirkung des Anmelders formuliert wird, recht-\n\nfertigt entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichende Würdigung; \n\nauch der Patentanspruch kommt nämlich erst dann zur Wirkung des erteilten \n\nPatents, wenn gegen ihn seitens der Erteilungsbehörde keine Bedenken be-\n\nstehen. Soweit auf Toleranzschwankungen beim angegriffenen Pflanzenmate-\n\nrial abgestellt wird, kann dem durch eine entsprechend weite Formulierung des \n\nKlageantrags Rechnung getragen werden. Daraus ergibt sich zugleich, dass in \n\neiner entsprechenden Anpassung der Klageanträge keine unzulässige Klage-\n\nänderung liegen kann (vgl. zum Patentrecht BGH - Blasfolienherstellung, aaO). \n\nDies gilt hier umso mehr, als das Berufungsgericht darauf hingewiesen hat, \n\ndass der erstinstanzliche Verbotsausspruch auf die im Erteilungsbeschluss \n\nenthaltenen Merkmale der Klagesorte gestützt gewesen sei, obwohl die ange-\n\ngriffenen Pflanzen hinsichtlich mehrerer Merkmale davon abwichen, und eine \n\nentsprechende Anpassung verlangt hat. Die auf die prozessuale Unzulässigkeit \n\neiner Abwandlung der Verletzungsform gestützte Rechtsprechung des I. Zivil-\n\nsenats des Bundesgerichtshofs zur Konkretisierung wettbewerbsrechtlicher \n\nUnterlassungsanträge, auf die sich die Revision stützen will (BGHZ 168, 179, \n\n184 ff. - Anschriftenliste), ist auf die hier vorliegende nachträgliche zutreffende \n\nUmschreibung des dem Verbot unterliegenden Verhaltens nicht übertragbar. \n\n11 \n\nIII. Auch in der Sache hält die Entscheidung des Berufungsgerichts der \n\nrevisionsrechtlichen Nachprüfung stand. \n\n12 \n\n1. Ohne Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht der Prü-\n\nfung der Verletzungsfrage eine unzulässige Interpretation der maßgeblichen \n\nSortenbeschreibung zugrunde gelegt und seine Bindung an den Erteilungsbe-\n\nschluss missachtet habe, indem es sich der Sache auf die Sortenbeschreibung \n\nvom 14. September 2005 und nicht auf die Sortenbeschreibung vom 16. Okto-\n\nber 1997 gestützt habe. Einem Erfolg dieser Rüge steht schon entgegen, dass \n\n- was auch im Revisionsverfahren zu beachten ist (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1962 \n\n- I ZR 74/59, GRUR 1962, 577, 578 - Rosenzüchtung; Rogge/Grabinski in Ben-\n\nkard, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, Rdn. 4 zu § 139 PatG zur Rechtslage im \n\nPatentrecht) - die Beschwerde der Beklagten gegen die inzwischen im Register \n\nvorgenommene Änderung der Sortenbeschreibung zurückgewiesen worden ist \n\nund der Klage hiergegen - anders als der Beschwerde selbst (Art. 67 Abs. 2 \n\nSatz 1 GemSortV) - keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 242 Satz 1 \n\nEG; vgl. Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, aaO Rdn. 1096). Die Änderung \n\nder Sortenbeschreibung durch das Amt ist mithin infolge der Tatbestandswir-\n\nkung der Anpassung beachtlich (vgl. BGHZ 158, 372, 374 f. = GRUR 2004, 710 \n\n- Druckmaschinentemperierungssystem; BGHZ 159, 179, 182 f.; Stelkens/\n\nBonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 43 Rdn. 112 ff. \n\nm.w.N.; Hubert Meyer in Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2004, \n\nRdn. 20 f. zu § 43; Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 730). \n\n13 \n\n2. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht \n\nzum Schutzbereich der geschützten Sorte außer dem \"Identitätsbereich\" auch \n\neinen \"Toleranzbereich\" gerechnet, der bestimmte zu erwartende Variationen \n\nerfasse. Diese zutreffende, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\nallerdings bisher noch nicht abschließend anerkannte Betrachtung (vgl. BGHZ \n\n166, 203, 209 f. - Melanie) entspricht gefestigter Instanzrechtsprechung (vgl. \n\nOLG Frankfurt Mitt. 1982, 212, 213; OLG Düsseldorf InstGE 4, 127, 134 = \n\nGRUR-RR 2004, 281) und der einhelligen Auffassung in der deutschen Litera-\n\ntur (vgl. nur Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, aaO Rdn. 306: \"Äquivalenzbe-\n\nreich eines Sortenschutzrechtes; individualisierter Schutzbereich\"; Keuken-\n\nschrijver, SortG, 2001, Rdn. 48 zu § 10; Jestaedt, GRUR 1982, 595, 598). Das \n\ngilt nicht nur für den nationalen Sortenschutz nach § 10 SortG, sondern auch \n\nfür den gemeinschaftlichen nach Art. 13 GemSortV, von dem das nationale \n\nRecht insoweit nicht abweicht. Zutreffend stützt sich das Berufungsgericht dar-\n\nauf, dass der Sortenschutz sich auf lebende Materie bezieht, deren konkrete \n\nAusprägungen von unterschiedlichen Faktoren wie der Mutterpflanzenhaltung, \n\nder Qualität der verwendeten Stecklinge, dem Stutztermin, dem Einsatz von \n\nFungiziden und Insektiziden, dem Substrat, der Menge der Düngung und den \n\nWassergaben, der Temperatur und dem Lichtangebot abhängen. Dies rechtfer-\n\ntigt es, neben dem Identitätsbereich des Sortenschutzrechts einen Toleranzbe-\n\nreich anzuerkennen. Der Senat ist überzeugt, dass diese Auslegungsfrage \n\nauch für den gemeinschaftlichen Sortenschutz eindeutig zu beantworten ist, so \n\ndass es der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäi-\n\nschen Gemeinschaften nicht bedarf (vgl. EuGH Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, \n\n1257 - C.I.L.F.I.T). \n\n14 \n\n3. Mit ihrer Rüge, das Berufungsurteil treffe keine Feststellungen dazu, \n\ndass das als verletzend angesehene Pflanzenmaterial hinsichtlich des Merk-\n\nmals 4 \"Breite des Blatts\" in den Toleranzbereich der Klagesorte falle, kann die \n\nRevision nicht durchdringen. \n\n15 \n\nDas Berufungsurteil führt hierzu im Anschluss an die Erörterung des \n\nMerkmals 2 \"Länge des Triebs\" aus, ähnlich wie dort (nur geringfügige Unter-\n\nschiede zwischen Klagesorte und angegriffenem Pflanzenmaterial bei starken \n\nSchwankungen in Abhängigkeit vom Anbaujahr) verhalte es sich mit Merkmal \n\n4. Hier zeigten die Anlagen 5 und 6 zum Gerichtsgutachten beim Vergleichsan-\n\nbau noch geringere Unterschiede und im Jahr 2004 sogar dieselbe Ausprä-\n\ngungs- und Notenstufe, nämlich bei der Klagesorte im Jahr 2003 \"sehr schmal \n\nbis schmal, Note 2\" und 2004 \"sehr schmal, Note 1\" und bei der Sorte \"SU-\n\nMOST 01\" in beiden Jahren 2003 und 2004 jeweils \"sehr schmal, Note 1\". Auf \n\nder Grundlage der angepassten Sortenbeschreibung, in der die Ausprägung \n\n\"sehr schmal bis schmal, Note 2\" lautet, und unter Berücksichtigung der vom \n\nBerufungsgericht festgestellten Abhängigkeit des Merkmals von den klimati-\n\nschen Bedingungen des Prüfungsjahrs trägt dies jedenfalls die Annahme, dass \n\ndie bei dem angegriffenen Pflanzenmaterial festgestellte Ausprägung im Tole-\n\nranzbereich der geschützten Sorte liegt, ohne dass das Berufungsgericht die-\n\nsen Toleranzbereich hierfür abschließend zu bestimmen hatte. \n\n16 \n\nAuf die ursprüngliche Sortenbeschreibung (Note 3) ist nach deren im \n\nRevisionsverfahren beachtlicher Änderung nicht mehr abzustellen. Die insoweit \n\nerhobene Rüge, das Berufungsgericht habe sich mit dem Gutachten der ge-\n\nrichtlichen Sachverständigen nicht ausreichend auseinandergesetzt, geht daher \n\nins Leere. \n\n17 \n\nDie weitere Rüge, die Feststellung, dass die Blattbreite sehr stark von \n\nden im Prüfungsjahr herrschenden Klimabedingungen abhängig sei, könne sich \n\nnicht auf das Ergebnis der Beweisaufnahme stützen, ist unbegründet. Denn die \n\ngerichtliche Sachverständige hat bei ihrer Anhörung durch das Landgericht \n\nausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Befund zum Merkmal Blattbreite \n\nvom Anbaujahr abhänge. Die von der Revision herangezogene Behauptung \n\nder Beklagten, das Merkmal sei keinen nennenswerten Schwankungen unter-\n\nworfen, konnte das Berufungsgericht damit als widerlegt ansehen, zumal die \n\nAusführungen der Sachverständigen durch die bereits vom Landgericht festge-\n\nstellten Spannen in den (in Millimetern) gemessenen Blattbreiten bei der Kla-\n\ngesorte und bei \"SUMOST 01\" und die unterschiedliche Benotung des Ver-\n\ngleichsanbaus der Klagesorte in den Jahren 2003 und 2004 bestätigt worden \n\nsind. Dass der Vergleichsanbau nicht \"doppelt (nämlich bei der Anpassung der \n\nSortenbeschreibung und bei der Bestimmung des Toleranzbereichs) berück-\n\nsichtigt\" werden dürfe, kann der Revision nicht zugegeben werden. Vielmehr \n\ndurfte das Berufungsgericht in den Ergebnissen des Vergleichsanbaus eine \n\nBestätigung anbaujahrabhängiger Schwankungen sehen. Bei dieser Sachlage \n\nkann dahinstehen, ob ein nicht mehr als eine Notenstufe betragender Unter-\n\nschied bei einem einzelnen Merkmal überhaupt geeignet sein kann, die \n\nSchwelle der deutlichen Unterscheidbarkeit nach Art. 13 Abs. 5 Buchst. b, \n\nArt. 7 Abs. 1 GemSortV, Art. 14 Abs. 5 Buchst. a ii des Internationalen Über-\n\neinkommens zum Schutz von Pflanzenzüchtungen i.d.F. v. 19. März 1991 \n\n(BGBl. II 1998 S. 259) zu überschreiten (s. dazu OLG Frankfurt Mitt. 1982, 212, \n\n213; Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, aaO Rdn. 306; Keukenschrijver, aaO, \n\nRdn. 48 zu § 10). \n\n4. Die weiteren Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, je-\n\ndoch gleichfalls für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). \n\nIV. Der im Revisionsverfahren gestellte Aussetzungsantrag bleibt ohne \n\nErfolg. \n\n1. Das Verletzungsgericht ist an die Erteilung des gemeinschaftlichen \n\nSortenschutzes gebunden (Art. 105 GemSortV; vgl. Würtenberger/van der \n\nKooij/Kiwiet/Ekvad, European Community Plant Variety Protection, 2006, \n\nRdn. 7.09). Es kann die Verhandlung aussetzen und die Erledigung eines an-\n\nderen Rechtsstreits abwarten, wenn die eigene Entscheidung ganz oder zum \n\nTeil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das \n\nden Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet. Art. 106 Abs. \n\n2 GemSortV sieht dies für den Fall eines anhängigen Verfahrens mit dem Ziel \n\nder Nichtigkeitserklärung der Klagesorte nach Art. 20 GemSortV oder der Auf-\n\nhebung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes nach Art. 21 GemSortV aus-\n\n18 \n\n19 \n\n20 \n\ndrücklich vor. Ob diese Regelung der Bestimmung des § 148 ZPO als speziel-\n\nlere Regelung \n\nvorgeht \n\nund \n\ndiese \n\nverdrängt \n\n(wohl \n\nverneinend \n\nWuesthoff/Leßmann/Würtenberger, aaO Rdn. 1410) und somit eine Ausset-\n\nzung mit Rücksicht auf ein - den Bestand des Sortenschutzes nicht berühren-\n\ndes - eine Anpassung der Sortenbeschreibung (Art. 87 Abs. 4 GemSortV) \n\nbetreffendes Verfahren ausschließt, kann dahinstehen. Eine Aussetzung mit \n\nRücksicht auf die erhobene Klage gegen die Anpassung der Sortenbeschrei-\n\nbung ist jedenfalls schon deshalb nicht veranlasst, weil die Entscheidung des \n\nvorliegenden Rechtsstreits hiervon nicht abhängt. Das Berufungsgericht hat \n\nnämlich rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die angepasste Sortenbeschreibung \n\nherangezogen werden kann, um die nach der ursprünglichen Sortenbeschrei-\n\nbung maßgeblichen Ausprägungsmerkmale im Licht der UPOV-Richtlinie \n\nTG/176/3 zu bewerten und damit so zu \"übersetzen\", dass sie einen Vergleich \n\nder Ausprägungen des in den Jahren 2003 und 2004 angebauten angegriffe-\n\nnen Pflanzenmaterials mit den Klagesorten und dem in denselben Jahren an-\n\ngebauten Pflanzen der Klagesorte erlauben. \n\n21 \n\nDer demgegenüber von der Revision behauptete Grundsatz, im Verlet-\n\nzungsprozess dürfe nicht von der Sortenbeschreibung im Erteilungsbeschluss \n\nabgewichen werden, ist mit der ihm zugemessenen Bedeutung weder der \n\nRechtsprechung noch dem Schrifttum zu entnehmen; insbesondere die von der \n\nRevision zitierten Stellen (BGHZ 166, 203, 208 f. - Melanie; Keukenschrijver, \n\naaO, Rdn. 46 zu § 10) belegen ihn nicht. Für ihn gibt es auch keine Rechtferti-\n\ngung. Denn der Verletzungsrichter ist zwar an den Erteilungsbeschluss gebun-\n\nden. Dies hindert ihn jedoch nicht, Inhalt und Reichweite des Sortenschutz-\n\nrechts - wie jedes anderen gewerblichen Schutzrechts - eigenverantwortlich zu \n\nbestimmen. Vielmehr ist der Verletzungsrichter dazu verpflichtet, sich darüber \n\nKlarheit zu verschaffen, wie die im Erteilungsbeschluss angegebenen Merk-\n\nmalsausprägungen unter den zum Zeitpunkt seiner Sachaufklärung gegebenen \n\nklimatischen und sonstigen Bedingungen mit zur richterlichen Überzeugungs-\n\nbildung ausreichender Sicherheit festgestellt werden können. Nichts anderes \n\nhat das Berufungsgericht getan. \n\n22 \n\nGegen diese Befugnis des Verletzungsrichters lässt sich auch nicht die \n\nvon der Revision befürchtete \"Unübersichtlichkeit der Schutzrechtslage\" ins \n\nFeld führen. Denn auch die Anpassung der amtlichen Sortenbeschreibung \n\nnach Art. 87 Abs. 4 GemSortV legt nicht den Schutzbereich der Sorte neu fest. \n\nSie soll vielmehr nur für eine bessere Vergleichbarkeit sorgen und hat damit \n\nklarstellende Funktion. Sie ist deshalb der Verletzungsprüfung auch ebenso \n\n\"rückwirkend\" zugrunde zu legen wie es die Methoden sind, die der Verlet-\n\nzungsrichter für erforderlich hält, um sich von der Unterscheidbarkeit oder \n\nNichtunterscheidbarkeit des angegriffenen Pflanzenmaterials von der geschütz-\n\nten Sorte zu überzeugen. \n\n23 \n\nSoweit die Revision beanstandet, eine Anpassung der Sortenbeschrei-\n\nbung (und damit auch eine entsprechende Auslegung durch das Verletzungs-\n\ngericht) habe bei dem Merkmal 1 \"Haltung der Triebe\" auszuscheiden, da eine \n\nÄnderung der Sortenbeschreibung nur bei Relativmerkmalen vorgenommen \n\nwerden dürfe, die im Vergleich mit anderen Sorten festgelegt werden, das \n\nMerkmal jedoch kein solches darstelle, setzt sie sich in Widerspruch zu der tat-\n\nrichterlichen Feststellung, dass die Haltung der Triebe relativ, d.h. im Vergleich \n\nmit anderen Sorten, festgelegt wird und daher im Jahr 2005 anders als im Jahr \n\n1997 zu bewerten gewesen ist. Mit der Rüge, das Berufungsgericht habe den \n\nSachverhalt unzureichend ermittelt, unternimmt es die Revision, die tatrichterli-\n\nche, bereits vom Landgericht ausführlich begründete Beurteilung durch die ei-\n\ngene zu ersetzen. Dass sich das Berufungsgericht nicht mit jeder Einzelheit der \n\nvon der Revision angeführten Argumentation der Beklagten ausdrücklich aus-\n\neinandergesetzt hat, begründet keinen Mangel der angefochtenen Entschei-\n\ndung; nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO muss das Berufungsurteil lediglich eine \n\nkurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der erstin-\n\nstanzlichen Entscheidung enthalten. \n\n24 \n\n2. Die Aussetzung ist auch nicht wegen der auf die Nichtigerklärung \n\noder Aufhebung des gemeinschaftlichen Sortenschutz gerichteten Verfahren \n\nveranlasst. \n\n25 \n\nDie Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits steht nach Art. 106 Abs. 2 \n\nGemSortV wie nach § 148 ZPO im Ermessen des Gerichts und ist, auch wenn \n\nim Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ein großzügiger Maß-\n\nstab angezeigt ist (BGHZ 158, 372, 376 - Druckmaschinentemperierungssys-\n\ntem), nur veranlasst, wenn dargelegt ist, dass dem Antrag auf Nichtigerklärung \n\noder Aufhebung wenigstens einige Aussicht auf Erfolg zukommt. \n\n26 \n\nDies ist hinsichtlich des Antrags auf Aufhebung des Sortenschutzes \n\nnicht der Fall, denn die Revision legt nicht dar, womit die Klage zum Gericht \n\nerster Instanz begründet worden ist und auf Grund welcher Umstände mit \n\nWahrscheinlichkeit erwartet werden kann, dass das Gericht feststellen wird, \n\ndass die in Art. 8 oder Art. 9 GemSortV genannten Voraussetzungen der Ho-\n\nmogenität und Beständigkeit nicht mehr erfüllt sind. Dass im Amtsblatt der Eu-\n\nropäischen Union stichwortartig die Klagegründe angegeben sind, die der \n\nGärtnermeister S. geltend gemacht hat, kann diese Darlegung nicht er- \n\nsetzen. \n\n27 \n\nEntsprechendes gilt für den Antrag auf Nichtigerklärung des gemein-\n\nschaftlichen Sortenschutzes. Dessen Erfolg erfordert die Feststellung, dass \n\neiner der in Art. 20 GemSortV genannten Nichtigkeitsgründe vorliegt. Auch in-\n\nsoweit fehlt es jedoch, auch nach dem Vorbringen im Schriftsatz vom 7. April \n\n2009, an jeder Darlegung, welche Umstände eine solche Feststellung wahr-\n\nscheinlich machen sollen. Weder hinsichtlich der diskutierten Behandlung des \n\nPrüfguts im Jahr 1997 mit einem Wachstumsregler noch hinsichtlich der - nach \n\nder Entscheidung der Beschwerdekammer gängigen - Prüfung aufgrund von \n\nStecklingen, die von den dem prüfenden Amt zur Verfügung gestellten Pflan-\n\nzenmaterial gewonnen worden sind, ist dargetan, welche konkreten Tatsachen \n\nden Schluss rechtfertigen sollen, die sich aus der Sortenbeschreibung erge-\n\nbenden Merkmale resultierten nicht aus dem Genotyp der geschützten Sorte. \n\nEs kann daher offenbleiben, ob sich schon aus der Zurückweisung der Be-\n\nschwerde eine Bindung der mit der Verletzungsfrage befassten Gerichte an die \n\nZurückweisung des Nichtigkeitsantrags ergibt, solange gegen die Entscheidung \n\nder Beschwerdekammer noch nach Art. 73 Abs. 5 GemSortV innerhalb der of-\n\nfenen Zweimonatsfrist noch Klage erhoben werden kann, der allerdings nach \n\nden europarechtlichen Vorgaben aufschiebende Wirkung nicht zukommt \n\n(Art. 242 EG). \n\n28 \n\nV. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 ZPO. \n\nMeier-Beck \n\nKeukenschrijver \n\n Mühlens \n\nAchilles \n\n Berger \n\nVorinstanzen: \n\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.07.2005 - 4a O 347/03 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.12.2006 - I-2 U 94/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/Xa_ZS/2007/Xa_ZR__14-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-23/xa-zr-14-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/Xa_ZS/2007/Xa_ZR__14-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/Xa_ZS/2007/Xa_ZR__14-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-23/xa-zr-14-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/Xa_ZS/2007/Xa_ZR__14-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:23:51.288972+00:00"}}