{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2008/X_ZB__31-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2008-12-01","aktenzeichen":"X ZB 31/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB §§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 1; SächsBRKG § 31 Rettungsdienstleistungen Das zur Übertragung der Durchführung der Notfallrettung und des Kranken- transports nach § 31 SächsBRKG vorgesehene Auswahlverfahren ist als Ver- gabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB durchzuführen, wenn der Wert des ab- zuschließenden Vertrags den Schwellenwert erreicht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZB 31/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n1. Dezember 2008 \n\nin dem Vergabenachprüfungsverfahren \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nGWB §§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 1; SächsBRKG § 31 \n\nRettungsdienstleistungen \n\nDas zur Übertragung der Durchführung der Notfallrettung und des Kranken-\n\ntransports nach § 31 SächsBRKG vorgesehene Auswahlverfahren ist als Ver-\n\ngabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB durchzuführen, wenn der Wert des ab-\n\nzuschließenden Vertrags den Schwellenwert erreicht. \n\nBGH, Beschl. v. 1. Dezember 2008 - X ZB 31/08 - OLG Dresden \n\n1. VK d. Freistaates Sachsen beim \nRegierungspräsidium Leipzig \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Dezember 2008 \n\ndurch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterin \n\nMühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Gröning \n\nbeschlossen: \n\nDie sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Be-\n\nschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Re-\n\ngierungspräsidium Leipzig vom 26. März 2008 wird zurückgewie-\n\nsen. \n\nDie Kostenentscheidung bleibt dem Beschluss des Oberlandesge-\n\nrichts vorbehalten. \n\nGründe: \n\n1 \n\nA. Der Antragsgegner ist ein von mehreren sächsischen Kommunalkör-\n\nperschaften gebildeter Zweckverband. Er hat als öffentliche Aufgabe den Ret-\n\ntungsdienst. Diese Aufgabe umfasst gemäß § 3 Nr. 3 in Verbindung mit § 2 \n\nAbs. 2 des im Wesentlichen am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Sächsischen \n\nGesetzes über den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz \n\n(SächsBRKG) vom 24. Juni 2004 (SächsGVBl. S. 245) die Notfallrettung und \n\nden Krankentransport \n\nim Gebiet der angeschlossenen Körperschaften, \n\ndaneben aber auch etwa noch die Unterhaltung von Leitstellen (§ 34 \n\nSächsBRKG). \n\n2 \n\nDieses Gesetz sieht in seinem erst am 1. Januar 2008 in Kraft getrete-\n\nnen § 31 vor, dass der Aufgabenträger des Rettungsdienstes die dazu nötigen \n\nLeistungen selbst durchführt (Abs. 7) oder dass er die Durchführung der Notfall-\n\nrettung und des Krankentransports nach einem Auswahlverfahren durch öffent-\n\nlich-rechtlichen Vertrag auf private Hilfsorganisationen oder andere Unterneh-\n\nmer, die so genannten Leistungserbringer, überträgt (Abs. 1). Das Auswahlver-\n\nfahren \n\nist \n\nin § 31 und \n\nin der aufgrund dessen Absatz 3 erlassenen \n\nLandesrettungsdienstplanverordnung vom 24. Januar 2008 (SächsLRettDPVO, \n\nSächsGVBl. S. 79) näher geregelt. Diese Regeln sind nicht identisch mit denen \n\nder Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A (VOL/A Ausgabe 2006) vom \n\n6. April 2006. So heißt es in § 12 Abs. 6 SächsLRettDPVO nur, dass im Übrigen \n\ndie allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze des § 97 des Gesetzes gegen \n\nWettbewerbsbeschränkungen gelten. Im Übertragungsvertrag ist unter anderem \n\ndie Höhe der Vergütung des Leistungserbringers zu regeln (§ 31 Abs. 4 \n\nSächsBRKG). Diese Vergütung ist gemäß § 32 SächsBRKG Teil der Benut-\n\nzungsentgelte, die der Aufgabenträger mit Kostenträgern vereinbart und die für \n\nalle in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherten Benutzer verbindlich \n\nsind und für andere Benutzer durch Satzung als Gebühr festgelegt werden kön-\n\nnen. \n\n3 \n\nDer Antragsgegner gab am 17. Januar 2008 im Sächsischen Amtsblatt \n\nbekannt, ein Auswahlverfahren nach § 31 SächsBRKG zur Übertragung der \n\nNotfallrettung nebst Krankentransport ab 1. Januar 2009 durchzuführen. \n\n4 \n\nDie Antragstellerin ist der Meinung, dass die Leistungen nach Maßgabe \n\ndes Kartellvergaberechts und europaweit auszuschreiben seien. Sie hat des-\n\nhalb von dem Antragsgegner Abhilfe verlangt und das Nachprüfungsverfahren \n\neingeleitet, in dem sie u.a. auch die vom Antragsgegner beabsichtigte losweise \n\nAufteilung der Leistungen beanstandet hat. Der Antragsgegner ist hingegen der \n\nAuffassung, nach § 12 Abs. 6 SächsLRettDPVO sei nur ein öffentlich-\n\nrechtliches Auswahlverfahren nötig; eine Vergabe nach den Regeln des Geset-\n\nzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der Verdingungsordnung für Leis-\n\ntungen komme daher nicht in Betracht. \n\n5 \n\nDie Vergabekammer hat den Antragsgegner als zur Beachtung des auf-\n\ngrund des Ersten Abschnitts des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbe-\n\nwerbsbeschränkungen einzuhaltenden Vergabeverfahrens (zukünftig auch kurz: \n\nGWB-Vergaberegime) verpflichtet angesehen. Allerdings bedürfe es keines eu-\n\nropaweiten Vergabeverfahrens, weil Rettungsdienstleistungen als anteilig über-\n\nwiegend medizinischen Inhalts nur nach § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2006 zu ver-\n\ngeben seien. \n\n6 \n\n7 \n\nGegen den teils stattgebenden, teils zurückweisenden Beschluss der \n\nVergabekammer haben der Antragsgegner sofortige Beschwerde und die An-\n\ntragstellerin Anschlussbeschwerde eingelegt. \n\nDas Oberlandesgericht hat (ausschließlich) die sofortige Beschwerde \n\ndem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Beschl. abgedr. u.a. VergabeR 2008, \n\n809). In Streit stehe ein Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 und 4 \n\nGWB, keine Dienstleistungskonzession, weil der Leistungserbringer die ihm \n\nzustehende Vergütung ausschließlich und unmittelbar vom öffentlichen Aufga-\n\nbenträger erhalte. Die beabsichtigte Auftragserteilung sei auch nicht wegen \n\nArt. 45, 55 EG-Vertrag von den Vorschriften des GWB-Vergaberegimes ausge-\n\nnommen. Rettungsdienstleistungen trügen aus der Natur der Sache heraus kei-\n\nnen hoheitlichen Charakter. An der deshalb gebotenen Zurückweisung der so-\n\nfortigen Beschwerde sehe man sich jedoch durch einen Beschluss des Ober-\n\nlandesgerichts Düsseldorf vom 5. April 2006 (abgedr. u.a. VergabeR 2006, 787) \n\ngehindert; denn dem liege die Auffassung zugrunde, dass das Handeln am Ret-\n\ntungsdienst beteiligter Privater der hoheitlichen Betätigung des Staates zuzu-\n\nrechnen sei mit der Folge, dass die Vergabe derartiger Leistungen nicht dem \n\nGWB-Vergaberegime unterworfen sei. \n\nB. Die Vorlage ist zulässig. \n\nDie Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 GWB liegen vor, wenn das vorle-\n\ngende Oberlandesgericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen \n\nRechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen \n\nOberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (BGHZ 154, 32, \n\n35 f. m.w.N.). \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nEine solche Divergenz ist hier gegeben. Das vorlegende Oberlandesge-\n\nricht will die sofortige Beschwerde des Antragsgegners mit der Begründung zu-\n\nrückweisen, Rettungsdienstleistungen, die an Private nicht im Wege eines Kon-\n\nzessionsmodells vertraglich übertragen werden sollen, seien nach Maßgabe \n\ndes GWB-Vergaberegimes zu vergeben. Dieser Rechtssatz stimmt nicht mit der \n\ndie Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. April 2006 tragen-\n\nden Begründung überein. Dieses Oberlandesgericht stützt seinen Beschluss \n\nauf den Rechtssatz, dass solche Rettungsdienstleistungen wegen Art. 45, 55 \n\nEG-Vertrag von dem GWB-Vergaberegime ausgenommen sind. \n\n11 \n\nC. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in rechter Frist \n\nund Form erhoben; sie ist aber unbegründet. Zu Recht hat die Vergabekammer \n\nauf den zulässigen Nachprüfungsantrag hin festgestellt, dass die Antragstellerin \n\nin ihren Rechten verletzt ist, weil der Antragsgegner die im Januar 2008 ange-\n\nkündigte Übertragung der Notfallrettung nebst Krankentransport nicht in einem \n\nVergabeverfahren vornehmen will, das die Regeln des Ersten Abschnitts des \n\nVierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der wegen \n\n§ 4 VgV ferner geltenden Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A einhält. \n\n12 \n\nI. Gegen das Erreichen des nach § 100 Abs. 1 GWB erforderlichen \n\nSchwellenwerts und gegen die Antragsbefugnis der Antragstellerin (§ 107 \n\nAbs. 2 GWB) gibt es ebenso wenig Bedenken wie Anhaltspunkte dafür beste-\n\nhen, dass die Antragstellerin mit ihrem Begehren nach § 107 Abs. 3 GWB \n\npräkludiert sein könnte. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des \n\nOberlandesgerichts im Vorlagebeschluss verwiesen werden. \n\n13 \n\nII. Näherer Ausführungen bedarf es hingegen im Hinblick darauf, dass \n\nsich der Regelungsgehalt des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbs-\n\nbeschränkungen auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 99 \n\nAbs. 1 GWB beschränkt. Nach der dort gegebenen gesetzlichen Definition sind \n\ndas entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem \n\nUnternehmen, die, soweit es hier interessiert, Dienstleistungen zum Gegen-\n\nstand haben. Auch die sich hieraus ergebenden Voraussetzungen sind im \n\nStreitfall erfüllt. \n\n14 \n\n1. Der Antragsgegner ist als Verband im Sinne des § 98 Nr. 3 GWB öf-\n\nfentlicher Auftraggeber. \n\n15 \n\n2. Er will mit einem Dritten einen Vertrag abschließen, damit dessen Un-\n\nternehmen verpflichtet ist, Notfallrettung und Krankentransporte im Sinne des \n\n§ 2 Abs. 2 SächsBRKG durchzuführen. Ein solcher Vertrag hat Leistungen des \n\nUnternehmens zum Gegenstand, die, da keine Waren zu liefern sind und keine \n\nBauausführung oder -planung geschuldet sein soll, gem. § 99 Abs. 4 GWB als \n\nDienstleistungen einzustufen sind. \n\n16 \n\na) Der Feststellung, dass der Vertrag (Dienst)Leistungen zum Gegen-\n\nstand hat, steht nicht entgegen, dass in Übereinstimmung mit § 31 Abs. 1 \n\nSächsBRKG nach dem Wortlaut des zu den Akten gereichten Entwurfs des ab-\n\nzuschließenden Vertrags (dort § 1) die Durchführung der Notfallrettung und des \n\nKrankentransports übertragen werden soll, was möglicherweise als Übertra-\n\ngung jedenfalls eines Teils der öffentlichen Aufgabe selbst bzw. als Anvertrauen \n\neines öffentlichen Amts verstanden werden könnte. Ein solcher Inhalt der Ver-\n\neinbarung änderte nämlich nichts daran, dass der Vertrag sich über Leistungen \n\nverhält, zu denen ein Dritter aufgrund der vertraglichen Vereinbarung verpflich-\n\ntet sein soll, was nach der Rechtsprechung des Senats bereits zur Anwendung \n\nvon § 99 Abs. 1 GWB führt (BGHZ 162, 116, 128). Denn der Leistungserbringer \n\nsoll - wie es in § 2 Abs. 2 Satz 2 SächsBRKG heißt - lebensrettende Maßnah-\n\nmen bei Notfallpatienten durchführen, deren Transportfähigkeit herstellen, sie \n\nunter fachgerechter Betreuung in ein Krankenhaus befördern, anderen Kran-\n\nken, Verletzten oder sonstigen Hilfsbedürftigen Hilfe leisten und auch diese \n\nPersonen befördern. Dass es bei dem abzuschließenden Vertrag um die Pflicht \n\nzur Erbringung gerade auch dieser Dienstleistungen geht, wird nicht zuletzt \n\ndaran deutlich, dass der Antragsgegner nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG diese \n\nTätigkeiten ansonsten mit eigenen Kräften durchführen müsste (vgl. auch hier-\n\nzu BGHZ 162, 115, 126). \n\n17 \n\nb) Unerheblich ist auch, dass § 31 Abs. 1 SächsBRKG den Abschluss \n\neines öffentlich-rechtlichen Vertrags vorschreibt und auch der Vertragsentwurf \n\neine Vereinbarung dieser rechtlichen Art vorsieht. Denn § 99 Abs. 1 GWB un-\n\nterscheidet nicht nach der Rechtsnatur des abzuschließenden Vertrags. Er \n\nweist Rechtsgeschäfte allein deshalb dem GWB-Vergaberegime zu, weil der \n\nöffentliche Auftraggeber Leistungen durch einen Dritten für wünschenswert oder \n\nnotwendig erachtet und dies zum Anlass nimmt, deren Erbringung auf vertragli-\n\nchem Weg und nicht in anderer Weise, etwa durch einen Beleihungsakt (vgl. \n\nhierzu Burgi NVwZ 2007, 383), sicherzustellen (vgl. BGHZ 148, 55, 61), wobei \n\nangesichts des zu beurteilenden Sachverhalts dahinstehen kann, ob fallweise \n\n- etwa zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten - auch eine Beauftragung \n\nauf vertragsähnlichem Wege ausreichen kann. \n\n18 \n\n3. Da in dem Vertragsentwurf vorgesehen ist (dort § 5), dass der Leis-\n\ntungserbringer vom Aufgabenträger für die Durchführung der übernommenen \n\nTätigkeiten bzw. Aufgabe den im Angebot geforderten Eurobetrag als Vergü-\n\ntung erhält, soll schließlich auch ein entgeltlicher Vertrag abgeschlossen wer-\n\nden. Denn die erforderliche Entgeltlichkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn der \n\nöffentliche Auftraggeber sich durch ein einheitliches Leistungsaustauschge-\n\nschäft zu einer geldwerten Gegenleistung für die Leistung des Unternehmens \n\nverpflichtet (vgl. BGHZ 162, 116, 129 m.w.N.). \n\n19 \n\n4. Auf die von dem vorlegenden Oberlandesgericht einerseits und dem \n\nOberlandesgericht Düsseldorf (aus der vergaberechtlichen Rspr. wie oder ähn-\n\nlich wie dieses OLG Celle NZBau 2000, 299; OLG Naumburg VergabeR 2001, \n\n134 u. Beschl. v. 11.07.2008 - 1 Verg 5/08; BayObLG VergabeR 2003, 563 f.; \n\nOLG Brandenburg NZBau 2005, 236 u. Beschl. v. 18.09.2008 - VergW 9/04) \n\nandererseits kontrovers diskutierte und den eigentlichen Grund \n\nfür die \n\nDivergenzvorlage bildende Frage, ob von der Ankündigung des Antragsgegners \n\nbetroffene Tätigkeiten dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher \n\nGewalt verbunden sind, so dass durch sie nach der Vorgabe von Art. 45, 55 \n\nEG-Vertrag weder die Niederlassungsfreiheit noch die Dienstleistungsfreiheit in \n\nden Mitgliedstaaten berührt wird, kommt es nicht an. \n\n20 \n\nDie sich aus Art. 45, 55 EG-Vertrag ergebende so genannte \n\nBereichsausnahme beschränkt sich nach dem Wortlaut von Art. 45 und dessen \n\nZweck darauf, die Mitgliedstaaten in die Lage zu versetzen, Ausländer von den \n\ndort genannten Tätigkeiten im Inland fernzuhalten (EuGH, Urt. v. 21.06.1974 \n\n- 2/74, Slg. 1974, 631 Rdn. 44); ein Zwang für den nationalen Gesetzgeber ist \n\ndamit nicht verbunden. Die Reichweite des durch den Ersten Abschnitt des \n\nVierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eröffneten \n\nVergaberegimes bestimmt sich mithin nach deutschem Recht. Nur wenn oder \n\nsoweit das deutsche Gesetz einen bestimmten Dienstleistungsverkehr hiervon \n\nausnähme, könnten der EG-Vertrag oder auf seiner Grundlage erlassene \n\neuropäische Rechtsakte noch Bedeutung erlangen, nämlich dann, wenn das \n\nGemeinschaftsrecht der Bundesrepublik Deutschland Derartiges untersagte \n\n(vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 18.12.2007 - C-357/06, ZfBR 2008, 400, 403). Die \n\nVergabe von Dienstleistungen der hier interessierenden Art ist nach nationalem \n\nRecht jedoch nicht von dem GWB-Vergaberegime ausgenommen, wie die \n\nAuslegung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergibt. \n\n21 \n\na) Ausgangspunkt für diese Auslegung ist - wie stets - der Gesetzes-\n\nwortlaut. Dieser weist die beabsichtigte Vergabe von Rettungsdienstleistungen \n\naber eindeutig dem GWB-Vergaberegime zu, weil § 99 Abs. 1 GWB allein \n\ndarauf abstellt, dass die Leistung in dem bereits erörterten Sinne Gegenstand \n\neines entgeltlichen Vertrags zwischen öffentlichem Auftraggeber und Unter-\n\nnehmen werden soll. Es kommt hinzu, dass das Gesetz gegen Wett-\n\nbewerbsbeschränkungen selbst in § 100 Abs. 2 einen allgemein als ab-\n\nschließend angesehenen Katalog von Verträgen benennt, für die das GWB-\n\nVergaberegime nicht gelten soll, ohne darin Aufträge der im Januar 2008 vom \n\nAntragsgegner angekündigten Art aufgenommen zu haben. \n\n22 \n\nb) Die Geltung des GWB-Vergaberegimes auch für die Vergabe dieser \n\nVerträge und das dabei einzuhaltende Verfahren kann auch nicht als mit dem \n\nZweck des Gesetzes unvereinbar angesehen werden, der zur Auslegung eben-\n\nfalls herangezogen werden muss (BGHZ 162, 116, 126). Die hierzu \n\nergangenen Vorschriften dienen dazu, unter Wahrung von Transparenz und \n\nGleichbehandlung am Auftrag \n\nInteressierter der öffentlichen Hand zu \n\nermöglichen und sie anzuhalten, möglichst unter Nutzung vorhandenen \n\nWettbewerbs das wirtschaftlichste Angebot zu erhalten und wahrzunehmen. \n\nDieser Zweck kann ohne weiteres auch für die im Streitfall interessierenden \n\nVerträge Geltung beanspruchen. Es erscheint geradezu sinnvoll, auch diese \n\nNachfrage der öffentlichen Hand in der nach dem Vierten Teil des Gesetzes \n\ngegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehenen Weise abzuwickeln, nicht \n\nzuletzt \n\nangesichts \n\ndes \n\nauch \n\nvom \n\nvorlegenden Oberlandesgericht \n\nherangezogenen Umstands, dass es bekanntermaßen althergebrachter Praxis \n\nentspricht, die fraglichen Leistungen durch außerhalb des Staates stehende \n\nOrganisationen oder Unternehmen, häufig sogar auf rein privatrechtlicher \n\nGrundlage, erbringen zu lassen. Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied \n\nzu Verträgen, die nach der Rechtsprechung des Senats § 99 Abs. 1 GWB nicht \n\nunterfallen, obwohl auch sie in den Ausnahmekatalog des § 100 Abs. 2 GWB \n\nnicht aufgenommen sind (BGHZ 148, 155), nämlich zu Verträgen mit \n\nUnternehmen, deren alleiniger Anteilseigner der öffentliche Auftraggeber ist, \n\nüber die er eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und die ihre \n\nTätigkeit im Wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichten. Denn \n\ndann wird der Sache nach kein anderer beauftragt; die Tätigkeit wird vielmehr \n\nvon einer Stelle erbracht, die der öffentlichen Verwaltung bzw. dem \n\nGeschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist, so dass für \n\neinen geregelten Wettbewerb schon von vornherein kein Raum ist. \n\n23 \n\nc) Schließlich führt auch die historische Auslegungsmethode zu keinem \n\nanderen Ergebnis. Ein vom Wortlaut her gebotenes und vom Gesetzeszweck \n\ngetragenes Auslegungsergebnis bedarf nicht des Nachweises entsprechenden \n\ngesetzgeberischen Willens. Es kann lediglich dann in Frage gestellt sein, wenn \n\nein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille feststeht. Dies ist hier jedoch \n\nnicht der Fall, wobei der Senat unterstellt, dass die bereits erwähnte \n\nBereichsausnahme europarechtlich die Vergabe von Aufträgen über Rettungs-\n\ndienstleistungen nach Maßgabe des § 31 SächsBRKG erfasst. \n\n24 \n\nEs kann nicht schon deshalb angenommen werden, das sich unter dieser \n\nPrämisse ergebende Hinausgehen über das nach dem Gemeinschaftsrecht \n\nNotwendige sei nicht vom Willen des deutschen Gesetzgebers gedeckt, weil \n\nAnlass für das am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der \n\nRechtsgrundlagen \n\nfür \n\ndie \n\nVergabe \n\nöffentlicher \n\nAufträge \n\n(Vergaberechtsänderungsgesetz - VgRÄG) vom 26. August 1998 (BGBl. I \n\n2512) europarechtliche Vorgaben waren (vgl. EuGH, Urt. v. 11.08.1995 \n\n- C-433/93, Slg. 1995, 2317 Rdn. 18 f.; Urt. v. 02.05.1996 - C-253/95, Slg. \n\n1996, 2430 Rdn. 15). Denn der vom Gerichtshof der Europäischen Gemein-\n\nschaften angemahnte Umsetzungsbedarf betraf nicht den Umfang der vom \n\nnationalen Vergaberecht erfassten Geschäfte, sondern ein Defizit an \n\nRechtsschutz für die Bieter, weil die so genannte haushaltsrechtliche Lösung \n\n(2. Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes v. 26.11.1993, \n\nBGBl. 1993 I 1928) keine individuellen einklagbaren Rechtsansprüche der am \n\nAuftrag interessierten Unternehmen begründet hatte (vgl. BT-Drucks. 12/4636, \n\nS. 12). Ebenso wenig \n\nfolgt ein der \n\nvorgenommenen Auslegung \n\nentgegenstehender gesetzgeberischer Wille daraus, dass im Gesetzgebungs-\n\nverfahren wiederholt der Wunsch geäußert worden ist, ausschließlich europa-\n\nrechtliche Vorgaben, insbesondere diejenigen der Vergaberichtlinien, umzu-\n\nsetzen. Denn dieser Wunsch hat tatsächlich keine vollständige Erfüllung \n\ngefunden. Das zeigt sich schon daran, dass im Falle einer echten Chance auf \n\nden Zuschlag die Richtlinie 92/13/EWG vom 25. Februar 1992 (ABl. Nr. L 76 v. \n\n23.02.1992, S. 14; dort Art. 2 Abs. 7) nur den Nachweis eines ursächlichen \n\nSchadens im Streit um die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der \n\nTeilnahme an einem Vergabeverfahren erleichtert wissen wollte, und dies auch \n\nnur bei Auftragsvergaben \n\nim Bereich der Wasser-, Energie- und \n\nVerkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, während nach § 126 \n\nGWB die echte Chance auf den Zuschlag und deren Beeinträchtigung den \n\nAnspruch bereits auslösen, und zwar in allen Fällen, in denen ein Bieter \n\nKostenerstattung verlangt, der sich durch eine erfolgte fehlerhafte Vergabe \n\nbenachteiligt \n\nfühlt. \n\nIm Gesetzgebungsverfahren hätte demgemäß schon \n\nhervorgetreten sein müssen, dass vom GWB-Vergaberechtsregime trotz des \n\nentgegenstehenden allgemeinen Wortlauts von § 99 Abs. 1 GWB der so-\n\ngenannten Bereichsausnahme unterfallende Verträge oder konkret solche der \n\nhier interessierenden Art ausgenommen sein sollen (a.A. z.B. Burgi, NVwZ \n\n2007, 383, 385). Hieran fehlt es jedoch. \n\n25 \n\n5. Diese Ausnahme ergibt sich schließlich auch nicht, wenn man die \n\nauch für das nationale Recht weitverbreitete Auffassung zu Grunde legt, \n\nDienstleistungskonzessionen seien - sehe man davon ab, dass die sogenann-\n\nten Grundfreiheiten des EG-Vertrags und der von dem Gerichtshof der \n\nEuropäischen Gemeinschaften hieraus abgeleitete Transparenzgrundsatz zu \n\nbeachten \n\nseien - \n\n\"vergaberechtsfrei\" \n\n(so wörtlich Dreher/Stockmann, \n\nKartellvergaberecht, § 99 GWB Rdn. 121). Denn zu Recht hat das vorlegende \n\nOberlandesgericht festgestellt, dass im Streitfall keine Dienstleistungskon-\n\nzession betroffen ist. Als ein derartiges Rechtsgeschäft werden in Überein-\n\nstimmung mit der Definition in Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG vom \n\n31. März 2004 (ABl. Nr. L 134 S. 114) Verträge angesehen, bei denen die \n\nGegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem \n\nRecht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der \n\nZahlung eines Preises besteht. Notwendig ist danach, dass der Auftragnehmer \n\nein Nutzungsrecht an der Dienstleistung erhält, die erbracht werden soll. Die \n\nEinräumung eines solchen Rechts ist nach dem bereits mehrfach erwähnten \n\nVertragsentwurf im Streitfall jedoch nicht vorgesehen. Der Leistungserbringer \n\nsoll nicht hierdurch in die Lage versetzt werden, von dem Benutzer oder dessen \n\nKrankenkasse eine Vergütung zu verlangen, sondern die Vergütung \n\nausschließlich durch Geldzahlung des Aufgabenträgers erhalten. Nach § 5 des \n\nVertragsentwurfs soll die so zu erbringende jährliche Vergütung zudem für die \n\ngesamte Laufzeit des Vertrags mit der Möglichkeit einer Anpassung im Falle \n\nwesentlicher tatsächlicher Veränderungen festgelegt sein. Demgemäß kann \n\nauch keine Rede davon sein, dass der Leistungserbringer ein Betriebs- oder \n\nVergütungsrisiko \n\ntrage. Er hat ausschließlich die öffentliche Hand als \n\nSchuldner. Wie diese ihrerseits die für die im Vorhinein vereinbarte Vergütung \n\nerforderlichen Mittel beschafft, berührt das Verhältnis zum Leistungserbringer \n\nnicht. \n\n26 \n\n6. Nach allem darf der Antragsgegner sich nicht darauf beschränken, die \n\nmit seiner Bekanntmachung vom 17. Januar 2008 nachgefragten Dienstleistun-\n\ngen nach Maßgabe des in der Sächsischen Landesrettungsdienstplanverord-\n\nnung näher geregelten Auswahlverfahrens zu vergeben. Angesichts der \n\nFeststellung der Vergabekammer, dass Leistungen der Kategorie 25 des \n\nAnhangs I B zur VOL/A 2006 betroffen sind und des mit der sofortigen \n\nBeschwerde nicht angegriffenen und daher hier auch nicht zur Überprüfung \n\nstehenden Ausspruchs, dass deshalb § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2006 eingreift, \n\nhat der Antragsgegner vielmehr - vorbehaltlich einer anderen Anschlussbe-\n\nschwerdeentscheidung - jedenfalls nach Maßgabe der Basisparagraphen des \n\nAbschnitts 2 der VOL/A 2006 sowie der §§ 8a und 28a dieses Abschnitts im \n\nRahmen des durch den Ersten Abschnitt des Vierten Teils des GWB geschaf-\n\nfenen Vergaberegimes zu verfahren. \n\n27 \n\nDer Umstand, dass der Landesgesetzgeber ein besonderes \n\nAuswahlverfahren geschaffen hat, entbindet hiervon (entgegen dem vom OLG \n\nNaumburg VergabeR 2008, 821 hieraus gezogenen Schluss) nicht, weil eine \n\nKompetenz des Freistaates Sachsen zur Einschränkung des bundesein-\n\nheitlichen Vergaberechts nicht mehr bestand, nachdem der Bund den Vierten \n\nTeil des GWB geschaffen hatte (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, 11, 16, Art. 109 Abs. 3 \n\nGG). \n\n28 \n\nD. Entgegen der Meinung der Antragstellerin hat der Senat nicht über die \n\nAnschlussbeschwerde zu entscheiden. Wenn es in § 124 Abs. 2 GWB heißt, im \n\nFalle einer Divergenz lege das Oberlandesgericht die Sache dem Bundes-\n\ngerichtshof vor, so bedeutet dies nicht, dass immer und ausnahmslos der \n\ngesamte noch anhängige Nachprüfungsstreit dem Bundesgerichtshof vorzule-\n\ngen ist. Die Vorlagepflicht besteht nur, soweit die Entscheidung des Bundes-\n\ngerichtshofs anstelle des Oberlandesgerichts notwendig \n\nist, um den \n\nabtrennbaren Teil des Streits zu erledigen, dessen Bescheidung nach Ansicht \n\ndes vorlegenden Oberlandesgerichts von der zum Anlass der Vorlage genom-\n\nmenen Divergenz abhängt. Dementsprechend hat das Oberlandesgericht die \n\nVorlage zu Recht auf die sofortige Beschwerde beschränkt. Ob der Senat, etwa \n\naus Gründen der Prozessökonomie, befugt wäre, die Anschlussbeschwerde an \n\nsich zu ziehen, kann dahinstehen, weil der Senat im Streitfall keine Gründe für \n\neine solche Maßnahme zu erkennen vermag. \n\n29 \n\nE. In Anbetracht der Tatsache, dass nach allem das Oberlandesgericht \n\nüber die Anschlussbeschwerde noch zu beschließen hat, bleibt die Kosten-\n\nentscheidung insgesamt der Schlussentscheidung des Oberlandesgerichts \n\nüberlassen. \n\n30 \n\nF. Von einer mündlichen Verhandlung sieht der Senat ab, weil die Sache \n\neilbedürftig und angesichts des unstreitigen Sachverhalts von einem Termin vor \n\ndem Senat eine weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten ist. Hier kommt noch \n\nhinzu, dass der durch die Entscheidung des Senats allein beschwerte \n\nAntragsgegner vorgebracht hat, \"eine mündliche Verhandlung dürfte entbehrlich \n\nsein\". \n\nMelullis \n\n Scharen \n\n Mühlens \n\n Meier-Beck \n\nGröning \n\nVorinstanz: \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 04.07.2008 - WVerg 3/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2008/X_ZB__31-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-01/x-zb-31-08","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":8},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 109","ref_norm":"109","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":1},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2008/X_ZB__31-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2008/X_ZB__31-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-01/x-zb-31-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2008/X_ZB__31-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:05:52.318604+00:00"}}