{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__78-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2008-06-10","aktenzeichen":"X ZR 78/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 10. Juni 2008 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Nachunternehmererklärung VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b Zur Auslegung von Vergabeunterlagen, nach denen der Bieter bei beabsichtigter Übertragung von Teilen der Leistung auf Nachunternehmer in seinem Angebot Art und Umfang der durch Subunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen muss und zu denen ein Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen gehört.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 78/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \n\nja \n : nein \n\nVerkündet am: \n10. Juni 2008 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nNachunternehmererklärung \n\nVOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b \n\nZur Auslegung von Vergabeunterlagen, nach denen der Bieter bei beabsichtigter \nÜbertragung von Teilen der Leistung auf Nachunternehmer in seinem Angebot Art \nund Umfang der durch Subunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und \nauf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen muss und zu denen \nein Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen gehört. \n\nBGH, Urt. v. 10. Juni 2008 - X ZR 78/07 - Brandenburgisches OLG \n\nLG Neuruppin \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 10. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und \n\ndie Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Gröning \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das am 24. April 2007 ver-\n\nkündete Urteil des 11. Zivilsenats des Brandenburgischen Ober-\n\nlandesgerichts aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin beteiligte sich an einer im Rahmen der Bundesauftragsver-\n\nwaltung im Namen und für Rechnung der Beklagten durchgeführten Ausschrei-\n\nbung, die Schutz- und Leiteinrichtungen an einem Autobahnabschnitt zum Ge-\n\ngenstand hatte. Nummer 6 der den Nachunternehmereinsatz betreffenden Be-\n\nwerbungsbedingungen lautet: \n\n\"Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunterneh-\nmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und \n\nUmfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen \nangeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer \nbenennen.\" \n\n2 \n\nZu den Vergabeunterlagen gehörte auch der nachfolgend abgebildete \n\nVordruck \"Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen\", in dessen rechte Spal-\n\nte die Klägerin handschriftlich mehrere Unternehmen eingetragen und neben \n\nder sie, quer zur Leserichtung, den Hinweis \"noch in Verhandlungen\" vermerkt \n\nhatte: \n\n3 \n\nDie Vergabestelle schloss das Angebot der Klägerin mit der Begründung \n\naus, es enthalte Preise beziehungsweise geforderte Erklärungen nicht und sei \n\nnicht vollständig. Die fachkundige Ausführung der im Verzeichnis der Nachun-\n\nternehmerleistungen aufgeführten Teilleistungen sei aufgrund der nicht endgül-\n\ntigen beziehungsweise nicht eindeutigen Nennung der Nachunternehmer nicht \n\ngesichert. Der Auftrag wurde an einen Mitbewerber vergeben. \n\n4 \n\nDie Klägerin hat die Beklagte mit der Begründung auf Zahlung von Scha-\n\ndensersatz in Anspruch genommen, ihr hätte bei ordnungsgemäßer Durchfüh-\n\nrung des Vergabeverfahrens der Zuschlag erteilt werden müssen. Sie habe alle \n\nerforderlichen Erklärungen abgegeben; dazu habe nur der Umfang der Nachun-\n\nternehmerleistungen gehört, nicht jedoch die Benennung der dafür vorgesehe-\n\nnen Unternehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungs-\n\ngericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Oberlan-\n\ndesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bean-\n\ntragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\n6 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hätte das Angebot der Klägerin \n\nnicht ausgeschlossen werden dürfen. Allein dadurch, dass das Nachunterneh-\n\nmerverzeichnis den Vergabeunterlagen beigefügt und darin die Rubrik \"vorge-\n\nsehene Nachunternehmer\" enthalten gewesen sei, habe die Vergabestelle nicht \n\n \n \n \n \n \n \n \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nim Sinne von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen verlangt, die Nachunterneh-\n\nmer namentlich bereits mit dem Angebot anzugeben. In Anbetracht der Formu-\n\nlierung, Nachunternehmer seien \"auf Verlangen\" zu benennen, hätte die Kläge-\n\nrin, von ihrem Empfängerhorizont aus betrachtet, diese Rubrik zunächst gar \n\nnicht ausfüllen müssen, sondern die besondere Aufforderung zur Bekanntgabe \n\nder Nachunternehmer abwarten und dementsprechend auch nicht endgültig \n\nverpflichtete Nachunternehmer angeben dürfen. \n\nII. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht in allen ent-\n\nscheidungserheblichen Punkten stand. \n\n1. Ohne Erfolg wendet die Revision sich allerdings dagegen, dass das \n\nBerufungsgericht die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots der \n\nKlägerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A verneint hat. \n\na) Nach der Rechtsprechung des Senats ergibt sich aus § 25 Nr. 1 \n\nAbs. 1 lit. b und § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, dass die Angebote die gefor-\n\nderten Erklärungen enthalten müssen. An die Nichteinhaltung dieser Vorgabe \n\nist regelmäßig die Sanktion des Angebotsausschlusses geknüpft (vgl. Sen.Urt. \n\nv. 24.5.2005 \n\n- X ZR 243/05, NZBau 2005, 594 m.w.N.; v. 18.9.2007 \n\n- X ZR 89/04, VergabeR 2008, 69). Im Streitfall hängt die Frage, ob die Klägerin \n\neine geforderte Erklärung nicht abgegeben hat und ihr Angebot deshalb auszu-\n\nschließen war, davon ab, ob den Bietern allein dadurch, dass zu den Verdin-\n\ngungsunterlagen die Bewerbungsbedingung Nr. 6 gehörte und diesen das For-\n\nmular über den Nachunternehmereinsatz beigefügt war, konkludent die Erklä-\n\nrung abverlangt worden ist, die vorgesehenen Nachunternehmer bereits mit \n\nihrem Angebot bekannt zu geben. Das hat das Berufungsgericht in revisions-\n\nrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. \n\n10 \n\naa) Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand \n\nder für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 \n\nund 157 BGB) zu ermitteln (vgl. BGHZ 124, 64; BGH, Urt. v. 18.4.2002 \n\n- VII ZR 38/01, NZBau 2002, 500). Die Verdingungsunterlagen sind zwar selbst \n\nkeine Angebote im Sinne der §§ 145 ff. BGB (vgl. § 28 Nr. 2 und 3 VOB/A), sie \n\nbilden die von den Bietern einzureichenden Angebote aber gleichsam spiegel-\n\nbildlich ab. Deshalb und in Anbetracht der Ausschlusssanktion müssen die Bie-\n\nter diesen Unterlagen klar entnehmen können, welche Erklärungen i.S. von \n\n§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von ihnen im Zusammenhang mit der Ange-\n\nbotsabgabe verlangt werden (vgl. dazu auch BayObLG VergabeR 2003, 675 \n\n- Bauzeitenplan). Bedürfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, ist dafür der \n\nobjektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt be-\n\nstimmten Adressatenkreises, maßgeblich \n\n(BGH, Urt. \n\nv. 22.4.1993 \n\n- VII ZR 118/92, BauR 1993, 595; BGHZ 124, 64). Das gilt auch für die im \n\nStreitfall verwendeten Unterlagen, weil die kombinierte Verwendung von Klau-\n\nsel und Vordruck nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einer un-\n\nbestimmten Vielzahl von Fällen Verwendung gefunden hat und weiter findet, \n\nund zwar offenbar bundesweit (vgl. insoweit OLG Schleswig VergabeR 2006, \n\n367). \n\n11 \n\nbb) Dass die Bieter den hier interessierenden Teilen der Vergabeunter-\n\nlagen in der Zusammenschau, wie das Berufungsgericht meint, nicht entneh-\n\nmen mussten, sie hätten die vorgesehenen Nachunternehmer bereits im Ange-\n\nbot namentlich zu benennen, ist eine mögliche, wenn nicht sogar die nahelie-\n\ngende Auslegung. \n\n12 \n\n(1) Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen unterscheidet bei den den Nach-\n\nunternehmereinsatz betreffenden Erklärungsobliegenheiten der Bieter zwischen \n\nzwei Regelungsgegenständen: der Einschaltung von Subunternehmern als sol-\n\ncher und der Benennung der für die Ausführung vorgesehenen Unternehmen. \n\nDie Erstere muss nach Art und Umfang der von Subunternehmern auszufüh-\n\nrenden Leistungen stets im Angebot angegeben werden. Über Letzteres müs-\n\nsen die Bieter sich dagegen nur \"auf Verlangen\" erklären. Die Annahme des \n\nBerufungsgerichts, die Bieter hätten den Vergabeunterlagen entnehmen dürfen, \n\nauch vertraglich noch nicht gebundene Nachunternehmer angeben zu können \n\nund, die Vergabestelle behalte sich lediglich die nachträgliche Benennung der \n\nNachunternehmer vor, verstößt weder gegen gesetzliche Auslegungsregeln, \n\nanerkannte Auslegungsgrundsätze oder gegen Denkgesetze und Erfahrungs-\n\nsätze, noch ist das Berufungsgericht dazu unter Verletzung von Verfahrensvor-\n\nschriften gelangt. Das der Klausel von der Beklagten beigelegte Verständnis, \n\nvon der in Aussicht gestellten Aufforderung (\"auf Verlangen\") könne in anderen, \n\ngleichzeitig überreichten Teilen der Vergabeunterlagen sofortiger Gebrauch \n\ngemacht werden, mag formal von ihrem Wortlaut her noch gedeckt sein. Ohne \n\nVerstoß gegen § 286 ZPO hat das Berufungsgericht dieses denkbare Ver-\n\nständnis nicht als maßgeblich erachtet. Um dazu zu gelangen, hätten die Ad-\n\nressaten der Vergabeunterlagen in der Bewerbungsbedingung Nr. 6 bezüglich \n\nder Nachunternehmerbenennung eine abstrakte, übergeordnete Regelung in-\n\nnerhalb der Angebotsunterlagen erkennen müssen, die Anlass zu der Prüfung \n\ngab, ob sich aus den übrigen Dokumenten etwas in Bezug auf den Regelungs-\n\ngehalt dieser Bewerbungsbedingung ergeben könnte. Ein solches hierarchi-\n\nsches Zusammenspiel in den einzelnen Bestandteilen der Vergabeunterlagen \n\nzu erkennen, erforderte eine vertragsrechtlich versierte Gesamtschau, die von \n\nden Bietern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß aber nicht geleistet wird \n\nund die von ihnen auch nicht erwartet werden kann. Es ist vielmehr Sache des \n\nöffentlichen Auftraggebers, auf eine eindeutige und transparente Vorformulie-\n\nrung der von den Bietern verlangten, für die Vergabeentscheidung relevanten \n\nErklärungen zu achten (vgl. BayObLG aaO). \n\n13 \n\n(2) Das Berufungsgericht musste zu dem von der Beklagten verfochte-\n\nnen Auslegungsergebnis auch nicht deshalb gelangen, weil den Vergabeunter-\n\nlagen der die Nachunternehmerleistungen betreffende Vordruck beigefügt war. \n\nIn dem Formular vorformulierte, eventuell abzugebende Bietererklärungen be-\n\nziehen sich nur auf die zu übertragenden Leistungen, nicht auf die für deren \n\nAusführung vorgesehenen Unternehmer (\"…werde ich folgende Teilleistungen \n\ndurch Nachunternehmer ausführen lassen\"). Dazu korrespondiert im Übrigen \n\ndie in Fettdruck gehaltene Überschrift des Vordrucks, die ebenfalls nur auf die \n\nLeistungen als solche abzielt (\"Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen\"). \n\nAllein darin, dass der Vordruck auch eine Spalte für vorgesehene Nachunter-\n\nnehmer enthält, müssen die Bieter, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei \n\nangenommen hat, nicht das Verlangen einer verbindlichen Benennung der \n\nNachunternehmer im Angebot i.S. von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen er-\n\nkennen. Das gilt umso mehr, als der für die Auslegung in erster Linie bedeut-\n\nsame Wortlaut (vgl. BGHZ 124, 64) der Bewerbungsbedingung Nr. 6, aus der \n\nallein ein solches Verlangen hergeleitet werden kann, das Verständnis nahe-\n\nlegt, der Auftraggeber wolle sich vorbehalten, die ausführenden Nachunter-\n\nnehmer zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung gegebenenfalls benannt zu \n\nbekommen. \n\n14 \n\nb) Das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis entspricht im Übrigen \n\nder die beiderseitigen Interessen berücksichtigenden Auslegung. Die VOB/A \n\nselbst sieht lediglich - fakultativ - vor, dass der Auftraggeber die Bieter auffor-\n\ndern kann, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunter-\n\nnehmer zu vergeben beabsichtigen (§ 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A). Diese Angaben \n\nreichen zunächst aus, um den Auftraggeber darüber ins Bild zu setzen, wie der \n\neinzelne Bieter den Auftrag zu erfüllen gedenkt. Den Bietern ist es zuzumuten, \n\nschon in diesem Stadium des Vergabeverfahrens Auskunft darüber zu geben, \n\nob für bestimmte Leistungsteile eine Subunternehmereinschaltung vorgesehen \n\nist. Anders kann es sich verhalten, wenn sie schon bei der Angebotsabgabe \n\nverbindlich mitteilen müssen, welche Subunternehmer sie bei der Ausführung \n\neinschalten wollen. Um dazu wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben, müss-\n\nten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausführung der fraglichen Leistun-\n\ngen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen \n\nlassen. Eine solche Handhabung kann die Bieter insgesamt in Anbetracht des \n\nUmstands, dass der Zuschlag naturgemäß nur auf ein Angebot ergeht, in einem \n\nMaße belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu \n\nden Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestellen steht. Sie ersparen \n\nsich damit lediglich den zusätzlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand, \n\nzu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung von einem engeren Kreis der Bieter \n\n- etwa von denjenigen, deren Angebote in die engere Wahl gelangt sind (§ 25 \n\nNr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A) - die gegebenenfalls vorgesehenen Nachunterneh-\n\nmer zu erfragen. Zusätzlich ist zu bedenken, dass sich das Risiko der Auftrag-\n\ngeber, lukrative Angebote wegen unvollständiger Abgabe von geforderten Er-\n\nklärungen ausschließen zu müssen, nach den Beobachtungen des Senats mit \n\nder steigenden Zahl dieser vorgesehenen Erklärungen und außerdem dann \n\nerhöht, wenn die Abgabe verbindlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt, also mit \n\ndem Angebot vor dem Eröffnungstermin verlangt wird. \n\n15 \n\nc) Das Berufungsgericht hat nicht das Vorbringen der Beklagten überse-\n\nhen, alle übrigen Bieter des hier interessierenden Vergabeverfahrens hätten die \n\nUnterlagen in seinem Sinne verstanden. Es hat sich lediglich nicht von dessen \n\nRichtigkeit überzeugen können, weil die Angaben dieser Bieter auch so ver-\n\nstanden werden konnten, dass lediglich verschwiegen wurde, dass die benann-\n\nten Nachunternehmer noch nicht feststanden. Damit hat sich das Berufungsge-\n\nricht nicht zu unstreitigem Sachverhalt in Widerspruch gesetzt. Im Übrigen kann \n\ndem Verständnis der übrigen Teilnehmer des konkreten Vergabeverfahrens im \n\nRahmen der objektiv vorzunehmenden Auslegung der Vergabeunterlagen oh-\n\nnehin nur indizielle Bedeutung beigemessen werden. \n\n16 \n\n2. Da die Klägerin die Anforderungen der Verdingungsunterlagen zu \n\nRecht dahin verstehen konnte, dass im Angebot lediglich die an Nachunter-\n\nnehmer zu vergebenden Gewerke verbindlich anzugeben waren, wäre es kein \n\nVergaberechtsverstoß, sondern vergaberechtskonform gewesen, ihr anstelle \n\ndes sofortigen Angebotsausschlusses Gelegenheit zur Benennung der endgül-\n\ntig vorgesehenen Nachunternehmer zu geben. Die übrigen Bieter wären des-\n\nhalb durch dieses Vorgehen nicht in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung ver-\n\nletzt worden. \n\n17 \n\n3. Ob der Klägerin, was für die Zuerkennung des geltend gemachten \n\nSchadensersatzanspruchs erforderlich ist, bei ordnungsgemäßer Durchführung \n\ndes Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, lässt sich \n\nnach den getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Dazu ge-\n\nhört nicht nur, dass sie das nach den für den Auftrag geltenden Zuschlagskrite-\n\nrien wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben muss, sondern in Fällen der \n\nvorliegenden Art obliegt es dem Kläger insbesondere auch darzulegen, dass er \n\nzur Übernahme der Nachunternehmerarbeiten bereite und befähigte Betriebe \n\nals Subunternehmer hätte beauftragen können. An Feststellungen dazu fehlt \n\nes, nachdem die von der Klägerin benannten Nachunternehmer sich bei Aus-\n\nschluss des klägerischen Angebots gerade noch nicht gebunden hatten. An den \n\nhypothetischen Nachweis, ob die in diesem Zusammenhang benannten Unter-\n\nnehmen bereit gewesen wären, die Nachunternehmeraufträge anzunehmen \n\nund auszuführen, wird das Berufungsgericht im Bestreitensfall allerdings keine \n\nüberspannten Anforderungen stellen dürfen. Darüber hinaus ist der Beklagten \n\nder Einwand, sie hätte den oder die vorgesehenen Nachunternehmer seinerzeit \n\nermessensfehlerfrei als ungeeignet ablehnen können, nicht abgeschnitten. \n\nMelullis \n\nScharen \n\nKeukenschrijver \n\nAsendorf \n\nGröning \n\nVorinstanzen: \n\nLG Neuruppin, Entscheidung vom 22.06.2006 - 3 O 304/05 - \n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 24.04.2007 - 11 U 103/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__78-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-10/x-zr-78-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 145","ref_norm":"145","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__78-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__78-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-10/x-zr-78-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__78-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:42:17.422411+00:00"}}