{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__45-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2009-01-20","aktenzeichen":"X ZR 45/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 20. Januar 2009 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 281 Abs. 2 1. Alternative, § 323 Abs. 2 Nr. 1 Aus dem Gesichtspunkt der ernsthaften und endgültigen Verweigerung der geschul- deten Beseitigung von Mängeln kann eine Fristsetzung als Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs wegen Schlechterteilung grundsätzlich nur dann entbehr- lich werden, wenn der Schuldner die Mängelbeseitigung bereits verweigert hat, bevor diese durch den Gläubiger erfolgt. Wie der Schuldner sich nach der Mängelbeseitigung durch den Gläubiger verhält, kann nur dann von Bedeutung sein, wenn dieses Verhalten den sicheren Rück- schluss erlaubt oder hierzu beiträgt, dass schon vor der Mängelbeseitigung die Män- gelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert war.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 45/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nVerkündet am: \n20. Januar 2009 \nPotsch \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 281 Abs. 2 1. Alternative, § 323 Abs. 2 Nr. 1 \n\nAus dem Gesichtspunkt der ernsthaften und endgültigen Verweigerung der geschul-\ndeten Beseitigung von Mängeln kann eine Fristsetzung als Voraussetzung des \nSchadensersatzanspruchs wegen Schlechterteilung grundsätzlich nur dann entbehr-\nlich werden, wenn der Schuldner die Mängelbeseitigung bereits verweigert hat, bevor \ndiese durch den Gläubiger erfolgt. \n\nWie der Schuldner sich nach der Mängelbeseitigung durch den Gläubiger verhält, \nkann nur dann von Bedeutung sein, wenn dieses Verhalten den sicheren Rück-\nschluss erlaubt oder hierzu beiträgt, dass schon vor der Mängelbeseitigung die Män-\ngelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert war. \n\nBGH, Urt. v. 20. Januar 2009 - X ZR 45/07 - LG Frankfurt am Main \nAG Frankfurt am Main \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 20. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die \n\nRichter Scharen, Dr. Lemke, Asendorf und Gröning \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das am 13. März 2007 verkünde-\n\nte Urteil des Einzelrichters der 24. Zivilkammer des Landgerichts \n\nFrankfurt am Main aufgehoben. \n\nAuf die Berufung der Klägerin wird das am 30. Juni 2006 verkünde-\n\nte Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main (31 C 187/05-23) teil-\n\nweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: \n\nDer Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.166,64 € \n\nzuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über \n\ndem Basiszinssatz seit dem 21. November 2004 zu zah-\n\nlen. \n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen. \n\nVon den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben \n\ndie Klägerin 35/100 und der Beklagte 65/100 zu tragen. \n\nDer Beklagte hat die im Berufungs- und Revisionsverfahren ent-\n\nstandenen Kosten des Rechtsstreits zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt von dem Beklagten als vereinbarte Vergütung für \n\ndie Herstellung und die Lieferung von Betonfertigteilen Zahlung von 1.166,64 €. \n\nGegenüber diesem Anspruch und einem weiteren Zahlungsanspruch, der nicht \n\nmehr Gegenstand des Berufungs- und des Revisionsverfahrens war bzw. ist, \n\nhat der Beklagte mit einer Zahlungsforderung in Höhe von 1.200,-- € die Auf-\n\nrechnung erklärt. Die nach einem bestimmten Verlegeplan herzustellenden Be-\n\ntonfertigteile hätten nicht dem Schnitt dieses Plans entsprochen. Infolgedessen \n\nhabe er Ausklinkungsarbeiten an den gelieferten Betonfertigteilen vornehmen \n\nlassen müssen, wofür ihm Kosten in Höhe von 1.200,-- € entstanden seien. \n\nDas Amtsgericht hat die Klage einschließlich des von der Klägerin zu-\n\nsätzlich geltend gemachten Zahlungsanspruchs abgewiesen. Das Landgericht \n\nhat die Berufung, die nur wegen der Vergütung in Höhe von 1.166,64 € nebst \n\nZinsen durchgeführt worden ist, zurückgewiesen. \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-\n\nrin ihren Zahlungsanspruch in Höhe von 1.166,64 € nebst Zinsen weiter. \n\nDer Beklagte tritt der Revision entgegen. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nI. Die wegen Grundsätzlichkeit der Sache durch den Einzelrichter des \n\nLandgerichts (Berufungsgerichts) ausgesprochene Zulassung der Revision ist \n\nstatthaft (BGH, Urt. v. 16.07.2003 - VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900 f.). \n\nII. Die in rechter Form und Frist erhobene Revision hat in der Sache Er-\n\nfolg. Sie führt zur antragsgemäßen Verurteilung des Beklagten, soweit über die \n\nKlage noch zu befinden ist. \n\n1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie \n\nfolgt begründet: Der Vergütungsanspruch der Klägerin sei durch die vom Be-\n\nklagten erklärte Aufrechnung erloschen. Die tatsächlichen Feststellungen des \n\nAmtsgerichts zur Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen Betonfertigteile \n\nseien von der Berufung nicht angegriffen worden. Dem Beklagten stehe des-\n\nhalb der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch zu. Eine Fristset-\n\nzung zur Nacherfüllung sei entbehrlich gewesen. Denn das nachhaltige Bestrei-\n\nten der gerügten Mängel im Prozess stelle eine ernsthafte und endgültige Erfül-\n\nlungsverweigerung im Sinne von § 281 Abs. 2 1. Altern. BGB dar. Dem stehe \n\nnicht entgegen, dass der Beklagte den Mangel habe beheben lassen, ohne ihn \n\nzuvor der Klägerin überhaupt anzuzeigen. Es seien keinerlei Umstände ersicht-\n\nlich, die darauf schließen ließen, dass die Klägerin auf eine Fristsetzung hin die \n\ngeltend gemachten Mängel - anders als später im Prozess - anerkannt und be-\n\nseitigt haben würde. \n\n8 \n\n2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\n9 \n\na) Das Berufungsgericht hat auf den Vertrag, aus dessen Schlechterfül-\n\nlung der Beklagte die zur Aufrechnung gestellte Forderung herleitet, allerdings \n\nzu Recht Kaufrecht angewendet (§ 651 Satz 1 BGB). Die Anwendung dieses \n\nRechts hat jedoch zur Folge, dass dem Beklagten als Besteller kein aufrechen-\n\nbarer Anspruch wegen der Ausklinkungsarbeiten und dafür aufgewendeter Kos-\n\nten zusteht, weil er der Klägerin als Unternehmer eine angemessene Frist zur \n\nNacherfüllung nicht gesetzt hat. \n\n10 \n\nb) Das Recht des Käufers (Bestellers), wegen eines Sachmangels den \n\nKaufpreis (die Vergütung) zu mindern oder Schadensersatz zu verlangen, setzt \n\nvoraus, dass der Käufer (Besteller) dem Verkäufer (Unternehmer) unter Set-\n\nzung einer angemessenen Nachfrist erfolglos Gelegenheit zur Nacherfüllung \n\ngegeben hat, bevor er den behaupteten Mangel selbst beseitigt oder beseitigen \n\nlässt (§ 437 i.V.m. § 281 Abs. 1 bzw. § 323 Abs. 1 BGB; BGHZ 162, 219; BGH, \n\nUrt. v. 21.02.2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195). Auf die Erfüllung der sich \n\nfür den Käufer (Besteller) hiernach ergebenden Obliegenheit kommt es freilich \n\nnicht an, wenn einer der (nunmehr auch) gesetzlich festgeschriebenen Tatbe-\n\nstände gegeben ist, in denen die Fristsetzung eine reine Förmelei darstellte o-\n\nder sonstwie schlechterdings unzumutbar wäre. Angesichts des grundsätzlich \n\nbestehenden Vorrangs der Nacherfüllung durch den Verkäufer (Unternehmer) \n\nkann der insoweit vom Landgericht herangezogene Tatbestand der ernsthaften \n\nund endgültigen Leistungsverweigerung (§ 281 Abs. 2 1. Altern. bzw. § 323 \n\nAbs. 2 Nr. 1 BGB) jedoch seinerseits nur eingreifen, wenn feststeht, dass der \n\nVerkäufer (Unternehmer) die Leistung bereits verweigert hat, bevor die Mängel-\n\nbeseitigung durch den Käufer (Besteller) erfolgt. Eine lediglich nachträgliche \n\nLeistungsverweigerung kann nicht ausreichen, weil aus dem grundsätzlichen \n\nVorrang der Nacherfüllung durch den Verkäufer (Unternehmer) ein Nacherfül-\n\nlungsrecht dieser Vertragspartei folgt (BGHZ 162, 219, 227) und dieses zunich-\n\nte gemacht würde, wenn der Käufer (Besteller) vor der Leistungsverweigerung \n\ndes Verkäufers (Unternehmers) auf dessen Kosten zur Mängelbeseitigung \n\nschreiten dürfte (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, \n\n1197). Wie der Verkäufer (Unternehmer) sich nach der Mängelbeseitigung \n\ndurch den Käufer (Besteller) verhält, kann deshalb nur dann von Bedeutung \n\nsein, wenn dieses Verhalten den sicheren Rückschluss erlaubt oder hierzu bei-\n\nträgt, dass schon vor der Mängelbeseitigung die Nacherfüllung ernsthaft und \n\nendgültig verweigert war. \n\n11 \n\nc) Diesen Grundsätzen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das \n\nBerufungsgericht hat lediglich festgestellt, dass die Klägerin im Prozess und \n\ndamit erst nach Beseitigung der behaupteten Mängel durch den Beklagten die \n\nMangelhaftigkeit ihrer Lieferung nachhaltig bestritten hat. Gleichwohl hat es \n\ndiese Feststellung nicht dahin gewürdigt, ob aus dem festgestellten nachträgli-\n\nchen Verhalten zwingend auf eine Leistungsverweigerung schon vor der Besei-\n\ntigung der behaupteten Mängel zu schließen sei. Es hat dies vielmehr als \n\nselbstverständlich behandelt, wie daran deutlich wird, dass es für ausreichend \n\nangesehen hat, dass keinerlei Umstände ersichtlich seien, die darauf schließen \n\nließen, dass die Klägerin - anders als im Prozess - vorprozessual auf eine Frist-\n\nsetzung hin den geltend gemachten Mangel anerkannt und beseitigt haben \n\nwürde. \n\n12 \n\n3. Die unterbliebene Würdigung kann der Senat selbst vornehmen, weil \n\nnicht zu erwarten ist, dass eine Zurückverweisung der Sache insoweit zur Fest-\n\nstellung weiterer entscheidungserheblicher Tatumstände führen könnte. Die \n\nWürdigung ist dahin zu treffen, dass das Bestreiten des Beklagten im Prozess \n\nim Streitfall keine verlässlichen Rückschlüsse darauf zulässt, dass die Klägerin \n\nvor der Beseitigung der behaupteten Mängel die Erfüllung ihrer vertraglichen \n\nPflichten eindeutig und endgültig verweigert hat. Nach der Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs (BGH, Sen.Urt. v. 12.01.1993 - X ZR 63/91, NJW-RR 1993, \n\n882, 883; Urt. v. 21.12.2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195) liegt in dem \n\nBestreiten eines Mangels nicht ohne Weiteres eine endgültige Verweigerung \n\nder Nacherfüllung; denn das Bestreiten - auch das nachhaltige - ist das prozes-\n\nsuale Recht des Schuldners. Dies gilt ganz besonders, wenn der Schuldner mit \n\nseinem Bestreiten erstmals im Prozess hervorgetreten ist. In einem solchen Fall \n\nmüssen deshalb zu dem bloßen Bestreiten weitere Umstände hinzutreten, die \n\neiner von Anfang an bestehenden Weigerungshaltung Ausdruck geben, so dass \n\nausgeschlossen erscheint, dass der Schuldner sich von einer Fristsetzung zur \n\nNacherfüllung hätte umstimmen lassen. Solche Umstände sind im Streitfall je-\n\ndoch nicht ersichtlich. \n\n13 \n\n4. Eine Zurückverweisung der Sache ist auch nicht deshalb geboten, weil \n\ntatrichterliche Feststellungen dazu fehlen, ob im Streitfall besondere Umstände \n\nbestanden, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen das sofortige Tä-\n\ntigwerden des Beklagten rechtfertigten (§ 281 Abs. 2 2. Altern. bzw. § 323 \n\nAbs. 2 Nr. 3 BGB). Die insoweit erhobene Gegenrüge des Beklagten ist unbe-\n\nrechtigt. Der Beklagte hat zwar mit Schriftsatz vom 15. Mai 2006 geltend ge-\n\nmacht, die nach § 281 Abs. 2 2. Altern. BGB erforderliche Interessenabwägung \n\nmüsse zu seinen Gunsten ausfallen, und diese Berufung auf besondere Um-\n\nstände, die eine Nachfristsetzung entbehrlich machen, auch mit einigen Tatsa-\n\nchenbehauptungen begründet. Mangels Beweisantritts des Beklagten hierfür \n\nbestand aber schon für das Amtsgericht keine Veranlassung, diesem Vorbrin-\n\ngen nachzugehen, weil die Klägerin innerhalb des Zeitraums, in dem Schriftsät-\n\nze noch eingereicht werden konnten, mit ihrem an diesem Tag beim Amtsge-\n\nricht eingegangenen Schriftsatz vom 12. Juni 2006 dieses Vorbringen bestritten \n\nhatte. Letztlich kann das aber auch dahinstehen. Jedenfalls dem Berufungsge-\n\nricht kann nämlich nicht als Rechtsfehler vorgeworfen werden, das Vorbringen \n\ndes Beklagten unberücksichtigt gelassen zu haben, nachdem die Klägerin ihr \n\nBestreiten in der Berufungsschrift wiederholt hatte. Denn die Revisionserwide-\n\nrung macht nicht geltend, dass in zweiter Instanz der erforderliche Beweisantritt \n\nerfolgt wäre. Für das Berufungsgericht bestand schließlich entgegen der im \n\nVerhandlungstermin vom Beklagten geäußerten Ansicht auch keine Veranlas-\n\nsung, nach § 139 ZPO zu verfahren. In einem als Anwaltsprozess zu führenden \n\nVerfahren kann die Notwendigkeit geeigneten Beweisantritts durch die beweis-\n\nbelastete Partei als auf der Hand liegend angesehen werden, wenn Behauptun-\n\ngen dieser Partei wiederholt bestritten worden sind. \n\n14 \n\n5. Da eine Anrechnung der vom Verkäufer (Unternehmer) ersparten Auf-\n\nwendungen für die Mängelbeseitigung auf den Kaufpreis (die Vergütung) ge-\n\nmäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog) ebenfalls nicht in Betracht \n\nkommt, wenn der Käufer (Besteller) den Mangel ohne die erforderliche vorheri-\n\nge Nachfristsetzung beseitigt hat (BGHZ 162, 219, 224 ff.), hat mithin die Auf-\n\nrechnung des Beklagten nicht zum vollständigen oder teilweisen Erlöschen der \n\nKlageforderung geführt. Diese ist vielmehr in Höhe des in der Revisionsinstanz \n\nnoch streitigen Betrags von 1.166,64 € gemäß §§ 651 Satz 1, 433 Abs. 2 BGB \n\nbegründet. \n\n15 \n\n6. Die beanspruchten Zinsen schuldet der Beklagte, weil er in Verzug ist \n\n(§§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB). \n\n16 \n\nIII. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. \n\nMelullis \n\n Scharen \n\n Lemke \n\n Asendorf \n\n Gröning \n\nVorinstanzen: \n\nAG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 30.06.2006 - 31 C 187/05-23 - \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 13.03.2007 - 2/24 S 202/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__45-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-20/x-zr-45-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 651","ref_norm":"651","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__45-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__45-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-20/x-zr-45-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__45-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:07:59.109329+00:00"}}