{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__18-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2007-11-27","aktenzeichen":"X ZR 18/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GWB § 126 Satz 1; VOB/A § 1a (jetzt: § 3 Abs. 1 VgV); BGB § 276 Fa a) Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens in § 126 Satz 1 GWB setzt kein Verschulden beim Verstoß gegen bieterschützende Bestimmungen vor- aus. b) Ein Angebot hätte i. S. von § 126 Satz 1 GWB eine echte Chance auf den Zu- schlag gehabt, wenn es innerhalb des Wertungsspielraums der Vergabestelle gelegen hätte, darauf den Zuschlag zu erteilen. c) Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der für die Auftragserteilung vorgesehenen Wertungskriterien und deren Gewich- tung, zu denen der öffentliche Auftraggeber ggf. nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast vorzutragen hat, zu prüfen. d) Die vom Auftraggeber vorzunehmende Schätzung des Gesamtauftragswerts i. S. von § 1a VOB/A (§ 3 Abs. 1 VgV) bezieht sich auf die unter Wettbewerbs- bedingungen voraussichtlich entstehende Gesamtvergütung. e) Ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Erstattung der Kosten für die Teil- nahme am Vergabeverfahren kann einem Bieter zustehen, wenn er sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (hier: Schätzung der Gesamtvergütung unterhalb des einschlägigen Schwellenwerts) nicht oder nicht so, wie geschehen, daran beteiligt hätte (Weiterführung von Sen.Urt. v. 27.6.2007 - X ZR 34/04, NZBau 2007, 727, zur Veröffentl. in BGHZ vorgese- hen).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nX ZR 18/07 \n\nVerkündet am: \n27. November 2007 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nIn dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ \nBGHR \n\nnein \nja \n\nGWB § 126 Satz 1; VOB/A § 1a (jetzt: § 3 Abs. 1 VgV); BGB § 276 Fa \n\na) Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens in § 126 Satz 1 GWB setzt \n\nkein Verschulden beim Verstoß gegen bieterschützende Bestimmungen vor-\n\naus. \n\nb) Ein Angebot hätte i. S. von § 126 Satz 1 GWB eine echte Chance auf den Zu-\n\nschlag gehabt, wenn es innerhalb des Wertungsspielraums der Vergabestelle \n\ngelegen hätte, darauf den Zuschlag zu erteilen. \n\nc) Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der \n\nfür die Auftragserteilung vorgesehenen Wertungskriterien und deren Gewich-\n\ntung, zu denen der öffentliche Auftraggeber ggf. nach den Grundsätzen der \n\nsekundären Darlegungslast vorzutragen hat, zu prüfen. \n\nd) Die vom Auftraggeber vorzunehmende Schätzung des Gesamtauftragswerts \n\ni. S. von § 1a VOB/A (§ 3 Abs. 1 VgV) bezieht sich auf die unter Wettbewerbs-\n\nbedingungen voraussichtlich entstehende Gesamtvergütung. \n\ne) Ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Erstattung der Kosten für die Teil-\n\nnahme am Vergabeverfahren kann einem Bieter zustehen, wenn er sich ohne \n\nVertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (hier: Schätzung der \n\nGesamtvergütung unterhalb des einschlägigen Schwellenwerts) nicht oder \n\nnicht so, wie geschehen, daran beteiligt hätte (Weiterführung von Sen.Urt. v. \n\n27.6.2007 - X ZR 34/04, NZBau 2007, 727, zur Veröffentl. in BGHZ vorgese-\n\nhen). \n\nBGH, Urt. v. 27. November 2007 - X ZR 18/07 - OLG Koblenz \n\nLG Koblenz \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 27. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den \n\nRichter Keukenschrijver, die Richterin Ambrosius und die Richter Asendorf und \n\nGröning \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das am 15. Januar 2007 ver-\n\nkündete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz \n\naufgehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-\n\ngericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin verlangt als Teilnehmerin eines später aufgehobenen Vergabe-\n\nverfahrens von dem beklagten Land Schadensersatz. \n\nDie Vergabestelle des Beklagten schrieb im Juni 1999 in öffentlicher Aus-\n\nschreibung nach Abschnitt 1 der VOB/A Arbeiten für den Bau einer Hochwasser-\n\nschutzanlage in der Ortslage O. aus. Im Submissionstermin lagen vier An- \n\ngebote vor, von denen sich das preiswerteste auf 9.969.165 DM brutto (rd. \n\n8.594.108 DM netto) belief. Die Klägerin hatte mit 10.733.990 DM brutto (rd. \n\n9.253.440 DM netto) das zweitgünstigste Angebot abgegeben. Die mit einem An-\n\ngebotspreis von 11.012.507 DM brutto (rd. 9.493.401 DM netto) an dritter Stelle \n\nliegende Bietergemeinschaft W. u. a. stellte einen Nachprüfungsantrag, den die \n\nVergabekammer wegen Unterschreitung des Schwellenwerts als unzulässig ver-\n\nwarf. Auf die sofortige Beschwerde dieses Bieters verlängerte der Vergabesenat \n\ndes OLG Koblenz die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gemäß § 118 \n\nAbs. 1 Satz 3 GWB (Beschl. v. 16.12.1999 - 1 Verg 1/99) und stellte in seiner in-\n\nstanzbeendenden Entscheidung - sachverständig beraten - fest, dass der maß-\n\ngebliche Schwellenwert von 9.606.331 DM überschritten sei (Beschl. v. 6.7.2000 \n\n- 1 Verg 1/99). Daraufhin hob die Vergabestelle die Ausschreibung auf und schrieb \n\ndas Vorhaben im Jahre 2002 gemeinschaftsweit aus. Die Klägerin beteiligte sich \n\nan diesem Wettbewerb, den Zuschlag erhielt aber die Bietergemeinschaft W. u. a. \n\n3 \n\nMit ihrer Klage verlangt die Klägerin Erstattung der Aufwendungen für die \n\nAusarbeitung ihres im ersten Vergabeverfahren eingereichten Angebots, die sie \n\nauf 47.495,88 € beziffert und die sie nach ihren Behauptungen für die Erstellung \n\ndes Angebots im Rahmen der Folgeausschreibung nicht hat nutzen können. Das \n\nLandgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. \n\nDie Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Koblenz IBR 2007, 272). \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die \n\nKlägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und \n\nzur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nI. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt \n\nbegründet: \n\nDer Klägerin stehe ein Anspruch aus § 126 Satz 1 GWB dem Grunde nach \n\nzu. Der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß, das Vorhaben nicht euro-\n\npaweit ausgeschrieben zu haben, sei nicht vom Anwendungsbereich der Norm \n\nausgenommen. \n\nDie Vergabestelle habe gegen eine im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB den \n\nSchutz von Unternehmen bezweckende Bestimmung verstoßen, indem sie das \n\nVorhaben entgegen § 17a VOB/A nicht gemeinschaftsweit ausgeschrieben habe. \n\nDas stattdessen nach Abschnitt 1 der VOB/A durchgeführte Vergabeverfahren sei \n\nvon vornherein mit einem schweren Verfahrensfehler behaftet gewesen, der, so-\n\nbald er erkannt wurde, zur Aufhebung des Vergabeverfahrens habe führen müs-\n\nsen. Auch bei solchen, die Aufhebung des Verfahrens rechtfertigenden Fehlern sei \n\n§ 126 Satz 1 GWB entgegen der Ansicht des Beklagten anwendbar. \n\n8 \n\nDer Prüfung, ob die echte Chance eines Bieters beeinträchtigt worden sei, \n\nsei der Sachverhalt zugrunde zu legen, der sich ergäbe, wenn die rechtswidrige \n\nbeeinträchtigende Maßnahme hinweggedacht werde. Im Streitfall hätte die Be-\n\nklagte den Auftrag dann europaweit ausgeschrieben und der Klägerin wäre dabei \n\ndie Chance gesichert gewesen, die sie sich mit der Qualität ihres Angebots habe \n\nerarbeiten können. \n\n9 \n\nDie Klägerin gehöre deshalb zum Kreis der nach § 126 Satz 1 GWB An-\n\nspruchsberechtigten, weil sie als Zweitplatzierte zur Spitze der Bieterliste gehört \n\nhabe. \n\n10 \n\nDer Anspruch aus § 126 Satz 1 GWB setze ein Verschulden der Vergabe-\n\nstelle nicht voraus, stünde der Klägerin aber selbst dann zu, wenn die Norm als \n\nverschuldensabhängige Regelung zu verstehen wäre. Es sei davon auszugehen, \n\ndass die Beklagte mangels sorgfältiger Kostenberechnung die Fehlerhaftigkeit der \n\nAusschreibung zu vertreten habe. \n\n11 \n\nDie Klägerin könne wegen der vom Beklagten zu vertretenden fehlerhaften \n\nAusschreibung Schadensersatzanspruch auch aus culpa in contrahendo verlan-\n\ngen. Bei einem Verfahrensfehler, der, wie hier, die Einleitung des Vergabeverfah-\n\nrens selbst betreffe, werde das Vertrauen jedes teilnehmenden Bieters darauf ver-\n\nletzt, dass seine Aufwendungen nicht von vornherein nutzlos seien. \n\n12 \n\n13 \n\n14 \n\nII. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen entscheidungserhebli-\n\nchen Punkten stand. \n\n1. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Zuerkennung des Klage-\n\nanspruchs nach § 126 Satz 1 GWB nicht. \n\nNach dieser Bestimmung kann ein Unternehmen Schadensersatz für die \n\nKosten der Vorbereitung seines Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabe-\n\nverfahren verlangen, wenn der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unter-\n\nnehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne die-\n\nsen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den \n\nAuftrag zu erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde. \n\n15 \n\na) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die \n\nVergabestelle gegen eine i. S. von § 126 Satz 1 GWB den Schutz von Unterneh-\n\nmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat. Der herangezogene § 17a VOB/A ist \n\nallerdings nicht einschlägig. Die Bestimmung schützt die Unternehmen vor unzu-\n\nlänglicher Publizität der Planung von öffentlichen Bauvorhaben und ihrer Aus-\n\nschreibung. Weiter reicht ihr Schutzbereich nicht. Der Verstoß der Vergabestelle \n\ngegen diese Bestimmung ist nicht ursächlich für die Beeinträchtigung der Zu-\n\nschlagschancen der Klägerin geworden, weil diese von der durchgeführten Aus-\n\nschreibung Kenntnis erhalten und sich daran beteiligt hat. Der im Streitfall maß-\n\ngebliche Verstoß gegen Schutzvorschriften liegt in der Verletzung von § 2 Abs. 1 \n\nder zur Zeit des Vergabeverfahrens (weiterhin) einschlägigen Vergabeverordnung \n\n(VgV) vom 22. Februar 1994 (BGBl. I S. 321; vgl. dazu Beck'scher VOB/A-\n\nKomm./Marx, § 100 GWB Rdn. 6). Danach war die Vergabestelle verpflichtet, ein \n\nden in § 1a VOB/A genannten Schwellenwert erreichendes Bauvorhaben gemein-\n\nschaftsweit auszuschreiben. \n\n16 \n\nb) Der Verstoß gegen die Pflicht zur gemeinschaftsweiten Ausschreibung \n\nwird entgegen der Ansicht der Revision vom Schutzzweck des § 126 Satz 1 GWB \n\nerfasst. Die Revision meint, bei einem fälschlicherweise auf nationaler Ebene ein-\n\ngeleiteten Verfahren könne zwar im Primärrechtsschutz die gemeinschaftsweite \n\nVergabe durchgesetzt werden, jedoch sei einem Teilnehmer des nationalen Ver-\n\ngabeverfahrens der Weg, über § 126 Satz 1 GWB Schadensersatz zu verlangen, \n\nverschlossen. Für ein solches einschränkendes Verständnis der Bestimmung bie-\n\nten indes ihre Stellung im Gesetz, ihr Wortlaut, die Entstehungsgeschichte der \n\nNorm und ihr Sinn und Zweck keinen Raum. Die Bestimmung ist Bestandteil des \n\nVierten Teils des GWB, der - vorbehaltlich des hier nicht einschlägigen Ausnah-\n\nmekatalogs in § 100 Abs. 2 GWB - für alle von § 100 Abs. 1 GWB i. V. mit der \n\nVerordnung nach § 127 GWB erfassten Aufträge gilt. Der Wortlaut von § 126 \n\nSatz 1 GWB bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorschrift bei bestimmten \n\nVerstößen gegen bieterschützende Vergabebestimmungen nicht eingreifen und \n\ndass insbesondere die Durchführung eines gemeinschaftsweiten Vergabeverfah-\n\nrens Voraussetzung für ihre Anwendung sein soll. Dahinstehen kann, inwieweit die \n\nBestimmung zur Umsetzung von Gemeinschaftsrecht zwingend erforderlich war. \n\nDie Mitgliedstaaten haben nach Art. 2 Abs. 1 lit. c der Rechtsmittelrichtlinie \n\n89/665/EWG vom 21. Dezember 1989 (ABl. Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33) ledig-\n\nlich sicherzustellen, dass den durch einen Vergaberechtsverstoß Geschädigten \n\nSchadensersatz zuerkannt werden kann, was, wie die Revision zutreffend be-\n\nmerkt, durch das Institut der culpa in contrahendo gewährleistet ist. Nur im - hier \n\nnicht berührten - Sektorenbereich sind Beweiserleichterungen zugunsten der Auf-\n\ntragnehmerseite vorgesehen (vgl. Art. 2 Abs. 7 der Sektorenüberwachungsrichtli-\n\nnie 92/13/EWG v. 25.2.1992, ABl. Nr. L 76 v. 23.3.1992, S. 14). Da die Vergabe-\n\nrichtlinien des Gemeinschaftsrechts generell dem Schutz der Bieter gelten, ver-\n\nstößt es nicht gegen Gemeinschaftsrecht, wenn der deutsche Gesetzgeber eine \n\nbieterschützende Bestimmung wie § 126 Satz 1 GWB weiter fasst, als es gemein-\n\nschaftsrechtlich möglicherweise veranlasst war. \n\n17 \n\nc) Die Revision hält § 126 Satz 1 GWB nach seinem Wortlaut (\"bei Wertung \n\nder Angebote\") nicht für anwendbar, wenn das Vergabeverfahren, wie hier, infolge \n\neines beanstandeten Verstoßes gegen eine bieterschützende Bestimmung aufge-\n\nhoben und die Wertungsphase deshalb gar nicht erreicht wird. Die fehlerhafte \n\nAusschreibung hinweggedacht, läge überhaupt kein Vergabewettbewerb vor. Ein \n\nhypothetischer Sachverhalt dürfe nicht hinzugedacht werden. Dagegen habe das \n\nBerufungsgericht mit seiner Annahme verstoßen, die Vergabestelle hätte das Vor-\n\nhaben, wenn sie den Fehler erkannt hätte, gemeinschaftsweit ausgeschrieben. \n\nDiese Reaktionsmöglichkeit sei nicht die einzige gewesen, die dem Auftraggeber \n\nzu Gebote gestanden hätte. Diese Einwände, die sich gleichermaßen gegen die \n\nAuslegung von § 126 Satz 1 GWB durch das Berufungsgericht wie gegen die \n\nSchadenszurechnung richten, sind nicht begründet. \n\n18 \n\naa) Richtig ist, dass das Berufungsgericht bei seiner Prüfung, ob die Klägerin \n\n\"bei der Wertung\" eine echte Chance gehabt hätte, hypothetisch angenommen \n\nhat, dass die Vergabestelle eine gemeinschaftsweite Ausschreibung durchgeführt \n\nhätte, wenn sie deren Erforderlichkeit rechtzeitig erkannt hätte. Des Weiteren liegt \n\ndem Berufungsurteil die hypothetische Annahme zugrunde, dass das konkret in \n\nder nationalen Ausschreibung abgegebene Angebot der Klägerin bei der gedach-\n\nten Wertung in dem hypothetischen gemeinschaftsweiten Verfahren eine echte \n\nChance gehabt hätte. Diese Auslegung steht mit § 126 Satz 1 GWB in Einklang. \n\nOb ein erstattungsfähiger Schaden entstanden ist, setzt nach dessen Wortlaut \n\n(\"…und hätte das Unternehmen ohne diesen Verstoß…\") eine hypothetische Er-\n\nmittlung des Handlungsverlaufs voraus, der sich ohne den Verstoß zugetragen \n\nhätte. Wenn die Vergabestelle bei korrekter Handhabung gemeinschaftsweit aus-\n\ngeschrieben hätte, ist es mit dem Wortlaut von § 126 Satz 1 GWB vereinbar, dar-\n\nauf abzustellen, ob das abgegebene Gebot in diesem hypothetischen Verfahren \n\neine echte Chance gehabt hätte. \n\n19 \n\nbb) Mit seiner Annahme, die Vergabestelle hätte bei richtiger Schätzung des \n\nAuftragswertes gemeinschaftsweit ausgeschrieben, hat das Berufungsgericht nicht \n\ngegen die Grundsätze der Schadenszurechnung verstoßen. Deren Grundvoraus-\n\nsetzung ist die Verursachung des Schadens im logisch-naturwissenschaftlichen \n\nSinn. Nach der Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinwegge-\n\ndacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (allgemeine Ansicht; vgl. nur \n\nBGHZ 96, 157; BGH, Urt. v. 4.7.1994 - II ZR 162/93, NJW 1995, 127). In diesem \n\nZusammenhang gilt der Grundsatz, dass zur Feststellung des Ursachenzusam-\n\nmenhangs nur die pflichtwidrige Handlung hinweggedacht, aber kein weiterer Um-\n\nstand hinzugedacht werden darf. Damit sind hypothetische Handlungen des Ge-\n\nschädigten (vgl. BGH NJW 1995, 126, 127) oder des Schädigers (vgl. BGHZ 96, \n\n157, 172) gemeint, deren Hinzudenken den Erfolg bei ansonsten gegebener Kau-\n\nsalität des schadenstiftenden Verhaltens entfallen ließe. \n\n20 \n\nGegen diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht nicht verstoßen. Es hat \n\nvielmehr dem Umstand Rechnung getragen, dass ein Schadensersatzanspruch \n\nausgeschlossen sein kann, wenn der Schaden bei gedachtem rechtmäßigem Al-\n\nternativverhalten ebenfalls entstanden wäre, und deshalb geprüft, wie sich der \n\nAuftraggeber verhalten hätte, wenn ihm die Notwendigkeit der gemeinschaftswei-\n\nten Ausschreibung bewusst gewesen wäre. Mit seiner Annahme, die Vergabestel-\n\nle hätte ein gemeinschaftsweites Vergabeverfahren durchgeführt, hat das Beru-\n\nfungsgericht keine im vorgenannten Sinne hypothetische Handlung hinzugefügt. \n\nWie die Revision selbst nicht verkennt, entspräche es nicht der Lebenswirklichkeit, \n\ndie schadenstiftende Durchführung der Ausschreibung auf nationaler Ebene im \n\nRahmen der Prüfung des Kausalzusammenhangs in schlichter Negation ersatzlos \n\nhinwegzudenken, weil der Auftraggeber, wenn er die Notwendigkeit gemein-\n\nschaftsweiter Ausschreibung rechtzeitig erkannt hätte, zwangsläufig auf die eine \n\noder andere Weise reagiert hätte. Deshalb hat das Berufungsgericht zu Recht \n\nFeststellungen darüber getroffen, wie die Vergabestelle sich verhalten hätte, wenn \n\nsie sich der Verpflichtung zur gemeinschaftsweiten Ausschreibung bewusst gewe-\n\nsen wäre. Das vom Oberlandesgericht in tatrichterlicher Würdigung gefundene \n\nErgebnis, in diesem Fall wäre gemeinschaftsweit ausgeschrieben worden, bindet \n\ndas Revisionsgericht. Damit hat das Berufungsgericht weder gegen Denkgesetze \n\nnoch gegen Erfahrungssätze verstoßen, sondern einen zumindest naheliegenden \n\nVerlauf angenommen, der im Übrigen auch dem späteren Vorgehen der Vergabe-\n\nstelle entsprach. \n\n21 \n\nd) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Haftung des \n\nAuftraggebers aus § 126 Satz 1 GWB kein Verschulden voraussetzt. \n\n22 \n\naa) Diese Auffassung entspricht der in der Fachliteratur überwiegenden Mei-\n\nnung (Beck'scher VOB/A-Komm./Marx, § 126 GWB Rdn. 2; Ingenstau/Korbion/ \n\nMüller-Wrede, VOB Komm., 15. Aufl., § 126 Satz 1 GWB Rdn. 3; Verfürth in: \n\nKulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB-Vergaberecht, § 126, Rdn. 24 ff.; Boesen, \n\nVergaberecht, § 126 Rdn. 6, 13; Heiermann/Riedl/Rusam/Kullack, VOB, 10. Aufl., \n\n§ 126 GWB Rdn. 3; Dippel in: jurisPK-Vergaberecht, § 126 Rdn. 22; Loewenheim/ \n\nMeessen/Riesenkampff/Bungenberg, Kartellrecht Bd. 2, GWB, § 126 Rdn. 10; \n\nBechtold, GWB, 4. Aufl., § 126 Rdn. 4; Niebuhr in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, \n\nKomm. zum Vergaberecht, § 126 Rdn. 10 ff.). Die Gegenauffassung stellt im We-\n\nsentlichen darauf ab, der Gesetzgeber hätte eine etwa gewollte verschuldens-\n\nunabhängige Haftung eindeutig zum Ausdruck bringen müssen, weil es sich dabei \n\num eine weder europarechtlich vorgegebene noch im Gesetzgebungsverfahren \n\nauch nur angesprochene Verschärfung der Haftung des Auftraggebers handele \n\n(Immenga/Mestmäcker/Stockmann, GWB, 4. Aufl., § 126 Rdn. 9) bzw. weil eine \n\nSchadensersatzhaftung nach deutschem Recht grundsätzlich Verschulden vor-\n\naussetze (Byok/Jaeger/Gronstedt, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., Rdn. 1301; \n\nJebens, DB 1999, 1741, 1743; vgl. auch Korbion, VgRÄG 1999, § 126 Rdn. 2). \n\n23 \n\nbb) Der Senat tritt der ersteren Ansicht bei. § 126 Satz 1 GWB erfordert sei-\n\nnem Wortlaut nach, wie z. T. auch von der Gegenauffassung eingeräumt wird (vgl. \n\nGronstedt, aaO), kein Verschulden. Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung \n\nentspricht mit Blick auf die Verschuldensunabhängigkeit derjenigen in gesetzlichen \n\nBestimmungen, in denen eine solche Haftungsverschärfung des Schuldners an-\n\ngeordnet ist (vgl. § 833 BGB, § 7 Abs. 1 StVG; §§ 1, 2 HPflG, § 1 ProdHaftG; § 1 \n\nUmweltHaftG). \n\n24 \n\nDie Entstehungsgeschichte der Norm zeigt zudem, dass der Gesetzgeber \n\nvon Anfang an eine verschuldensunabhängig konzipierte spezialgesetzliche Rege-\n\nlung schaffen wollte. Nach § 135 des Regierungsentwurfs für das Vergaberechts-\n\nänderungsgesetzt (VgRÄG), aus dem § 126 Satz 1 GWB hervorgegangen ist, soll-\n\nte ein Schadensersatz für die Kosten des Angebots oder die Teilnahme am Ver-\n\ngabeverfahren verlangendes Unternehmen lediglich nachweisen müssen, dass \n\neine seinen Schutz bezweckende Vergabevorschrift verletzt worden ist und dass \n\nes ohne diesen Rechtsverstoß bei der Wertung der Angebote in die engere Wahl \n\ngekommen wäre (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 9). Soweit die Bestimmung im Ver-\n\nlauf des Gesetzgebungsverfahrens umformuliert worden ist, diente das dem \n\nZweck, den eigentlichen Charakter der Norm als Anspruchsgrundlage zum Aus-\n\ndruck zu bringen (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 44 zu Nr. 36) und, worauf noch zu-\n\nrückzukommen sein wird (nachstehend II. 1. e) bb)), dazu, den Begriff der engeren \n\nWahl durch den der echten Chance zu ersetzen. Dass der Nachweis des Ver-\n\nschuldens der Auftraggeberseite nicht vorgesehen war, wurde dagegen nicht in-\n\nfrage gestellt und nicht korrigiert. \n\n25 \n\ne) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht das Tatbestandsmerk-\n\nmal der echten Chance auf den Zuschlag bejaht hat, begegnen dagegen durch-\n\ngreifenden rechtlichen Bedenken. \n\n26 \n\naa) Wie dieses Tatbestandsmerkmal zu konkretisieren ist, beurteilt die Fach-\n\nliteratur unterschiedlich. Eine Gleichsetzung mit dem aus der Angebotswertung \n\nnach der VOB/A bekannten Begriff der engeren Wahl wird überwiegend abgelehnt \n\n(vgl. Stockmann, aaO, § 126 Rdn. 14; Gronstedt, aaO Rdn. 1287 ff., Reidt/Stickler/ \n\nGlahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 126 Rdn. 18 ff., jew. m.w.N.; anders Marx, aaO, \n\n§ 126 Rdn. 5; zum Streitstand auch Sen.Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 146/03, VergabeR \n\n2007, 194 Tz. 12). Zum Teil wird vertreten, es reiche aus, wenn das fragliche An-\n\ngebot zu einer nahe zusammenliegenden Spitzengruppe gehört (vgl. Glahs, aaO \n\nRdn. 24). Vielfach wird darauf abgestellt, ob das Angebot nach dem dem Auftrag-\n\ngeber zustehenden Wertungsspielraum den Zuschlag hätte erhalten können (KG, \n\nUrt. v. 14.8.2003 - 27 U 264/02, VergabeR 2004, 496; Stockmann, aaO; \n\nGronstedt, aaO Rdn. 1294; Bungenberg, aaO, § 126 Rdn. 7; Dippel, aaO, § 126 \n\nRdn. 13 f.; Verfürth, aaO, § 126 Rdn. 17; ähnlich Schnorbus, BauR 1999, 77, 93). \n\n27 \n\nbb) Der Senat tritt der letzteren Auffassung bei. Mit dem Attribut \"echt\" bringt \n\ndas Gesetz zum Ausdruck, dass das Angebot besonders qualifizierte Aussichten \n\nauf die Zuschlagserteilung hätte haben müssen. Dafür reicht es nicht aus, wenn \n\ndas fragliche Angebot in die engere Wahl gelangt wäre. Das ergibt bereits die his-\n\ntorische Auslegung. Der Bundesrat hatte in seiner Stellungnahme zum Regie-\n\nrungsentwurf für das VgRÄG vorgeschlagen, diesen Begriff durch den der echten \n\nChance zu ersetzen, weil Ersterer darüber hinausgehe, was Art. 2 Abs. 7 der Sek-\n\ntorenüberwachungsrichtlinie verlange (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 44 zu Nr. 37). \n\nDem hatte die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung bezüglich des Tatbe-\n\nstandsmerkmals der echten Chance zugestimmt (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 51 \n\nzu Nr. 37) und mit dieser Änderung ist der Gesetzentwurf verabschiedet worden. \n\nHinzu kommt, dass das Kriterium der engeren Wahl sich zwar in § 25 Nr. 3 Abs. 3 \n\nVOB/A findet, nicht aber in den entsprechenden Regelungen der anderen Verdin-\n\ngungsordnungen VOL/A und VOF, was ersichtlich damit zusammenhängt, dass es \n\nsich nicht überall als eigenständige Wertungsstufe eignet. Selbst nach der Syste-\n\nmatik des Wertungsprozesses nach der VOB/A (vgl. BGHZ 139, 273) handelt es \n\nsich bei der engeren Wahl erst um eine Vorsichtung, die noch keinen Rückschluss \n\ndarauf zulässt, ob jedes darin einbezogene Angebot große Aussichten auf den \n\nZuschlag hat. Die Zugehörigkeit zu einer nahe zusammenliegenden Spitzengrup-\n\npe ist generell wenig aussagekräftig dafür, ob tatsächlich die vom Gesetz voraus-\n\ngesetzten Aussichten auf den Zuschlag bestehen. In Verfahren mit - wie im Streit-\n\nfall - wenigen Teilnehmern ist dieses Kriterium schon von seinen Voraussetzungen \n\nher unpassend. Dass ein Angebot eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt \n\nhätte, kann vielmehr erst dann angenommen werden, wenn der Auftraggeber dar-\n\nauf im Rahmen des ihm zustehenden Wertungsspielraums den Zuschlag hätte \n\nerteilen dürfen. \n\n28 \n\ncc) Ob die Erteilung des Zuschlags an den Schadensersatz begehrenden \n\nBieter innerhalb des dem Auftraggeber eröffneten Wertungsspielraums gelegen \n\nhätte, ist eine Frage des Einzelfalls, die nur unter Berücksichtigung der für die Auf-\n\ntragserteilung vorgesehenen Wertungskriterien (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 i. V. mit § 10a \n\nlit. a VOB/A 2006, § 11 Nr. 1 Abs. 1 i. V. mit § 7 Nr. 2 Abs. 2 lit. i VOB/A-SKR \n\n2006, § 25 Nr. 3, § 25a Nr. 1, § 25b Nr. 1 VOL/A 2006, § 11 Nr. 1 VOL/A-SKR \n\n2006, § 16 Abs. 2, 3 VOF 2006) und deren Gewichtung (Marge, Matrix, Punktsys-\n\ntem, o. Ä.) beantwortet werden kann. Erst durch die Wertungsmaßstäbe und ihre \n\nermessensfehlerfreie Anwendung kann der wirkliche Rang der einzelnen Angebo-\n\nte bestimmt und zuverlässig festgestellt werden, welches davon eine echte Chan-\n\nce auf den Zuschlag gehabt hätte. \n\n29 \n\ndd) Das Berufungsgericht hat die echte Chance des Angebots der Klägerin \n\nallein deswegen bejaht, weil es an zweiter Stelle hinter dem \"rein preislich gese-\n\nhen günstigsten Anbieter\" gelegen und damit zur Spitze der Bieterliste gehört ha-\n\nbe. Da das Berufungsgericht zu den Wertungskriterien keine weiteren Feststellun-\n\ngen getroffen hat, ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass allein der \n\nAngebotspreis maßgeblich war. Danach aber wäre es in Anbetracht des preisli-\n\nchen Abstands zu dem an erster Stelle liegenden Angebot nicht vom Wertungs-\n\nspielraum der Vergabestelle gedeckt gewesen, der Klägerin den Zuschlag zu er-\n\nteilen. Die im Berufungsurteil in Bezug genommenen Unterlagen (Anlage K 1, Sei-\n\nte 15 der Faxkennung) weisen im Übrigen allerdings darauf hin, dass der Zuschlag \n\nauf das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen Gesichts-\n\npunkte annehmbarste Angebot erteilt werden sollte. \n\n30 \n\nSoweit das Berufungsgericht an anderer Stelle ausgeführt hat, es hätte noch \n\nim Ermessen der Vergabestelle gelegen, der Klägerin den Zuschlag zu erteilen, \n\nhandelt es sich entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Auffas-\n\nsung nicht um eine autonome und das Revisionsgericht bindende Feststellung, \n\nsondern um ein rechtliches Resümee, welches das allein den Preis berücksichti-\n\ngende Wertungsergebnis mit anderen Worten wiederholt, aber nicht den Schluss \n\nzulässt, dem klägerischen Angebot sei unter Berücksichtigung der gesamten gel-\n\ntenden, lediglich nicht in den Entscheidungsgründen mitgeteilten Wertungskrite-\n\nrien eine echte Chance auf den Zuschlag zugemessen worden. \n\n31 \n\n2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsge-\n\nricht den Klageanspruch aus culpa in contrahendo für gerechtfertigt angesehen \n\nhat. \n\n32 \n\na) Zu Recht hat das Berufungsgericht diese Anspruchsgrundlage allerdings \n\nneben § 126 Satz 1 GWB angewendet. Mit § 126 Satz 2 GWB, wonach weiterge-\n\nhende Ansprüche auf Schadensersatz unberührt bleiben, stellt das Gesetz nur \n\ndeklaratorisch klar, dass der im Vergabeverfahren benachteiligte Bieter nicht auf \n\ndie Geltendmachung des negativen Interesses beschränkt ist. Eine wie auch im-\n\nmer zu verstehende Exklusivität des Satzes 1 der Bestimmung für Ansprüche auf \n\nErsatz des Vertrauensschadens ist der Regelung nicht zu entnehmen. \n\n33 \n\nb) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass bei einem \n\nVerfahrensfehler, der, wie hier, die Einleitung des Vergabeverfahrens als solche \n\nbetrifft, ein in seinem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit dieses Schrittes ent-\n\ntäuschter Bieter Schadensersatz wegen nutzlos aufgewendeter Angebotskosten \n\nauch dann verlangen kann, wenn er nicht das wirtschaftlichste Angebot abgege-\n\nben oder zumindest eine echte Chance auf den Zuschlag i. S. von § 126 Satz 1 \n\nGWB gehabt hat. \n\n34 \n\naa) Die Unternehmen, die sich an einer Ausschreibung beteiligen, bei der die \n\nRegeln der VOB/A anzuwenden sind, können erwarten, dass dies schon bei den \n\nim Vorfeld der Ausschreibung liegenden Schritten geschehen ist (Sen.Urt. v. \n\n12.6.2001 - X ZR 150/99, BB 2001, 1119; v. 5.11.2002 - X ZR 232/00, VergabeR \n\n2003, 163). Vom Schutzbereich des Anspruchs aus culpa in contrahendo ist dem-\n\nnach auch die richtige Wahl der Verfahrensart umfasst. \n\n35 \n\nbb) Allerdings kommt ein Anspruch aus culpa in contrahendo aus Gründen, \n\ndie in der Natur der Sache liegen, regelmäßig allein für den Bieter in Betracht, der \n\nohne den Verstoß den Zuschlag erhalten hätte. Das Ausschreibungsverfahren ist \n\nseinem Gegenstand nach ein Wettbewerbsverfahren, bei dem sich die unter Um-\n\nständen beträchtlichen Aufwendungen der Bieter für die Erstellung der Angebots-\n\nkosten nur beim Gewinner amortisieren, während sie bei den übrigen Teilnehmern \n\nregelmäßig kompensationslos verloren sind \n\n(vgl. Sen.Urt. v. 27.6.2007 \n\n- X ZR 34/04 Tz. 13, NZBau 2007, 727, zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen). Ein \n\nVerstoß gegen bieterschützende Bestimmungen zum Nachteil eines nachrangigen \n\nBewerbers wird deshalb regelmäßig nicht kausal für den bei ihm durch die Ange-\n\nbotsaufwendungen zu verzeichnenden Vermögensverlust sein. Dies gilt aber nicht \n\nausnahmslos. \n\n36 \n\ncc) Der Senat hat im Urteil vom 27. Juni 2007 entschieden, dass einem Bie-\n\nter, der den Zuschlag nicht erhalten hat, gleichwohl ein Anspruch auf Ersatz sol-\n\ncher Aufwendungen zustehen kann, die er nicht getätigt hätte, wenn die Vergabe-\n\nstelle ihm rechtzeitig bestimmte Informationen erteilt hätte (aaO Tz. 14 f.). \n\n37 \n\nVergleichbar verhält es sich nach Art des in Rede stehenden Verstoßes hier. \n\nDer Einwand, die einem Bieter entstandenen Angebotskosten wären nur dann \n\nnicht nutzlos gewesen, wenn er als Sieger aus dem Vergabewettbewerb hervor-\n\ngegangen wäre, so dass Ersatz des Vertrauensschadens auch nur unter dieser \n\nPrämisse verlangt werden kann, greift nicht, wenn der Bieter ohne Vertrauen auf \n\ndie - nicht gegebene - Rechtmäßigkeit der Einleitung gar kein Angebot oder ein \n\nsolches nur unter anderen Voraussetzungen eingereicht hätte. In einer solchen \n\nFallgestaltung wären die Angebotskosten bei hinweggedachtem Vertrauenstatbe-\n\nstand unabhängig vom Ausgang des Wettbewerbs nicht entstanden. Deshalb \n\nkommen bei einer solchen Sachlage auch solche Bieter als Gläubiger eines auf \n\ndas negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruchs in Betracht, die den \n\nZuschlag nicht erhalten oder keine echte Chance darauf gehabt hätten. \n\n38 \n\ndd) Dieser Anspruch steht einem Bieter - seiner Ableitung entsprechend - \n\naber nur dann zu, wenn er die Kosten ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit \n\nnicht oder nicht so wie geschehen aufgewendet hätte. Die Haftung des Auftragge-\n\nbers knüpft an das schutzwürdige Vertrauen des Bieter in den rechtmäßigen Ab-\n\nlauf des Vergabeverfahrens an (vgl. Sen.Urt., NZBau 2007, 727 Tz. 8 m.w.N). Das \n\nBerufungsgericht hat dies im Ausgangspunkt nicht verkannt und ausgeführt, einem \n\nin seinem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Einleitung enttäuschten Bieter, \n\nder sich bei Kenntnis der Sachlage am Verfahren nicht beteiligt hätte, stehe ein \n\nSchadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo zu. \n\n39 \n\nDass die Klägerin sich in Kenntnis der Umstände nicht am ersten Vergabe-\n\nverfahren beteiligt hätte, hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Dies \n\nverstünde sich auch nicht von selbst, so dass explizite Feststellungen dazu nicht \n\nentbehrlich waren. Nach Lebenserfahrung und wirtschaftlicher Vernunft ist nämlich \n\nkaum zu erwarten, dass ein Bieter gänzlich von der Bewerbung um einen Auftrag \n\nAbstand nehmen wird, wenn und bloß weil er erkennt, dass dieser fälschlicherwei-\n\nse nach Abschnitt 1 der VOB/A ausgeschrieben worden ist anstatt gemein-\n\nschaftsweit. Als naheliegende hypothetische Reaktionsmöglichkeit ist vielmehr \n\nzum einen in Erwägung zu ziehen, dass der Bieter die \"Vorteile\" des Verstoßes, \n\netwa eine mangels internationaler Publizität erhoffte Abwesenheit ausländischer \n\nKonkurrenz, gegen Nachteile wie Defizite im Rechtsschutz und geringere Verfah-\n\nrenstransparenz abwägen und sich - ggf. unter Spekulation auf die Möglichkeit \n\neiner nachträglichen Rüge - auf den nationalen Wettbewerb einlassen könnte. \n\nDann vertraute er aber nicht mehr auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens \n\nund würde, wenn dieses wegen des von ihm erkannten Mangels nicht mit der Zu-\n\nschlagserteilung endet, keinen Schaden im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des \n\nVergabeverfahrens erleiden. Zum anderen kommt als Reaktion infrage, dass der \n\nBieter die als falsch erkannte nationale Ausschreibung im Nachprüfungsverfahren \n\nangreifen könnte. Nur wenn hypothetisch davon ausgegangen werden kann, dass \n\ner sich - abgesehen von der, wie ausgeführt, unwahrscheinlichen Möglichkeit der \n\nvölligen Abstandnahme vom Vergabeverfahren - so verhält, kommt ein Anspruch \n\nauf Ersatz des Vertrauensschadens infrage. \n\n40 \n\nDa das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, kann die \n\nauf culpa in contrahendo gestützte Verurteilung der Beklagten keinen Bestand \n\nhaben. \n\n41 \n\nc) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen ferner die Erwägungen, \n\nmit denen das Berufungsgericht einen schuldhaften, dem Beklagten zuzurechnen-\n\nden Vergaberechtsverstoß bejaht hat. \n\n42 \n\naa) Zweifelhaft erscheint bereits die verfahrensrechtlich einwandfreie Fest-\n\nstellung des objektiven Pflichtenverstoßes. Das Berufungsgericht hat in diesem \n\nZusammenhang auf die Bindungswirkung des § 124 Abs. 1 GWB verwiesen, ob-\n\nwohl die Klägerin nicht Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens, sondern nur \n\neinfache Beigeladene war. Ob der Auftraggeber sich als Beklagter im Schadens-\n\nersatzprozess in einem solchen Fall die Bindungswirkung der im Nachprüfungs-\n\nverfahren gegen einen anderen Antragsteller rechtskräftig ergangenen Entschei-\n\ndung entgegenhalten lassen muss, wird in der Fachliteratur unterschiedlich beur-\n\nteilt (vgl. einerseits Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, Rdn. 1725; Beck'-\n\nscher VOB/A-Komm./Gröning, § 124 GWB Rdn. 6; andererseits Byok/Jaeger, \n\nKomm. zum Vergaberecht, 2. Aufl. Rdn. 1243 mit Fn. 7; Summa in: jurisPK-\n\nVergaberecht, § 124 Rdn. 9). Die Frage bedarf indes hier keiner abschließenden \n\nEntscheidung, weil das Berufungsgericht jedenfalls das subjektive Verschulden \n\nnicht rechtsfehlerfrei bejaht hat. \n\n43 \n\nbb) Soweit sich das Berufungsgericht für die Sorgfaltswidrigkeit der Vergabe-\n\nstelle auf den Beschluss des Vergabesenats vom 16. Dezember 1999 gestützt \n\nhat, hat es nicht hinreichend berücksichtigt, dass diese Entscheidung in einem \n\nEilverfahren ergangen ist, in welchem der Vergabesenat nach summarischer Prü-\n\nfung der Erfolgsaussichten die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde \n\ndes erstinstanzlich unterlegenen Antragstellers verlängert (§ 118 Abs. 2 Satz 1 \n\nGWB). Zur Schwellenwertproblematik ergibt sich aus dieser Entscheidung ledig-\n\nlich, dass die Vergabestelle den im Planfeststellungsverfahren ermittelten Wert \n\nvon rd. 6,6 Mio. DM fortgeschrieben und vor der Einleitung des Vergabeverfahrens \n\nauf 8,03 Mio. DM netto beziffert, dazu aber im Verlauf des erstinstanzlichen Ver-\n\nfahrens keine den Vergabesenat bei der summarischen Prüfung, ob die Vergabe-\n\nstelle zu Recht einen unterhalb des Schwellenwertes liegenden Betrag angenom-\n\nmen hatte, substanziell überzeugenden schriftlichen Unterlagen vorgelegt hatte. \n\nDaraus, dass nur unzulängliche Unterlagen zur Schätzung des Auftragswertes \n\neingereicht worden waren, kann nicht ohne Weiteres auf eine vorsätzlich oder \n\nfahrlässig falsche Fehleinschätzung des Auftragswerts unterhalb des Schwellen-\n\nwerts geschlossen werden. \n\n44 \n\ncc) Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Verschulden der Vergabestelle \n\nallein daraus hergeleitet, dass der vom Vergabesenat bestellte Sachverständige \n\nden Gesamtauftragswert auf mindestens 12.100.000 DM geschätzt hat. Auch das \n\nist nach den gesamten Umständen nicht tragfähig. \n\n45 \n\n(1) Für die Frage, ob es schuldhaft war, den Auftragswert unterhalb des \n\nSchwellenwertes anzunehmen, ist davon auszugehen, dass seinerzeit nach § 2 \n\nAbs. 1 VgV i. V. mit § 1a VOB/A in der Fassung der Bekanntmachung vom \n\n12. November 1992 der Gesamtauftragswert ohne Umsatzsteuer zu schätzen war. \n\nDie Vergabestelle musste eine ernsthafte Prognose über den voraussichtlichen \n\nAuftragswert anstellen oder erstellen lassen (Beck'scher VOB/A-Komm./Marx \n\n§ 100 GWB Rdn. 7). Diese Prognose hat zum Gegenstand, zu welchem Preis die \n\nin den Verdingungsunterlagen beschriebene Leistung voraussichtlich unter Wett-\n\nbewerbsbedingungen beschafft werden kann. Da öffentliche Auftraggeber Bau-, \n\nLiefer- und Dienstleistungen im Wettbewerb beschaffen - und zwar nicht nur im \n\nGeltungsbereich des Vierten Teils des GWB (vgl. § 97 Abs. 1 GWB), sondern \n\nauch im Unterschwellenbereich (vgl. Beck'scher VOB/A-Komm./Prieß, § 2 VOB/A \n\nRdn. 48, 50; Vavra in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Komm. zur VOL/A § 2 Rdn. 13) - \n\nkann der Wettbewerb als preisbeeinflussender Faktor bei der Schätzung nicht un-\n\nberücksichtigt bleiben. \n\n46 \n\n(2) Wie der Vergabesenat und das ihm folgende Berufungsgericht zu Recht \n\nangenommen haben, ist Stichtag für die Schätzung des Auftragswertes bei unter-\n\nbliebener gemeinschaftsweiter Ausschreibung die Einleitung des Vergabeverfah-\n\nrens. Dass die späteren Angebotspreise naturgemäß noch nicht in die Schätzung \n\neingehen konnten, beantwortet indes noch nicht die Frage, ob das anschließende \n\nWettbewerbsergebnis im nachträglichen Streit um die richtige Schätzung des Auf-\n\ntragswertes prozessual unberücksichtigt zu bleiben hat. Der Vergabesenat hat \n\ndem beauftragten Sachverständigen dieses Ergebnis vorenthalten und den von \n\nihm ohne Kenntnis dieser Daten ermittelten Schätzwert seiner Entscheidung \n\nzugrunde gelegt. Diese betrifft unbeschadet der Frage der förmlichen Bindungs-\n\nwirkung i. S. von § 124 Abs. 1 GWB aber, worauf die Revision zutreffend hinweist, \n\njedenfalls nur den objektiven Verstoß. \n\n47 \n\n(3) Der Verwertung des Wettbewerbsergebnisses für die Prüfung des subjek-\n\ntiven, dem Auftraggeber zuzurechnenden Verschuldens stand kein prozessuales \n\nHindernis entgegen. Dieses Ergebnis zu berücksichtigen lag hier auch in der Sa-\n\nche nahe, weil bestimmte, in anderen Segmenten des Baubereichs verfügbare \n\nErkenntnisquellen hier für die Schätzung nicht zur Verfügung standen. Die vom \n\nSachverständigen über den mutmaßlichen Auftragswert erstellte Prognose war \n\ndadurch mit zusätzlichen Ungewissheiten behaftet. Der zeitnah nach dem für die \n\nSchätzung maßgeblichen Stichtag durchgeführte Vergabewettbewerb lieferte \n\ndemgegenüber gewichtige Daten, mit denen kontrolliert und erhärtet werden konn-\n\nte, ob der Schätzwert zutreffend prognostiziert worden war. \n\n48 \n\n(4) Das günstigste im Wettbewerb abgegebene Angebot lag mit nicht ganz \n\n8,6 Mio. DM netto um rd. 3,5 Mio. DM bzw. fast 29 % unter dem vom Sachver-\n\nständigen angenommenen Mindestauftragswert von 12.100.000 DM netto und um \n\nrd. eine Mio. DM unter dem einschlägigen Schwellenwert von 9.606.331 DM. Noch \n\ndas an dritter Stelle liegende Angebot der - die Überschreitung des Schwellenwer-\n\ntes geltend machenden - Bietergemeinschaft W. u. a. unterschritt diesen Wert um \n\nüber 100.000 DM und nur das mit großem Abstand an letzter Stelle liegende vierte \n\nAngebot lag über dem vom Sachverständigen geschätzten Wert. \n\n49 \n\nIn Anbetracht dieses im Wettbewerb um die ausgeschriebene Leistung zu-\n\nstande gekommenen Preisniveaus und -gefüges, bei dem nur eines von vier An-\n\ngeboten den Schwellenwert überschritt, dabei aber einen sehr großen Abstand zu \n\nden übrigen Geboten aufwies, während die übrigen diesen Wert zum Teil deutlich \n\nunterschritten, war es rechtsfehlerhaft, allein aus dem vom Sachverständigen er-\n\nmittelten Schätzwert auf eine schuldhafte Fehlschätzung des Gesamtauftragswer-\n\ntes zu schließen. Dies hätte vielmehr näherer eigener Prüfung durch das Beru-\n\nfungsgericht bedurft. \n\n50 \n\nIII. Für das weitere Verfahren, in dem das Berufungsgericht auch über die \n\nKosten der Revision zu entscheiden haben wird, weist der Senat auf Folgendes \n\nhin: \n\n51 \n\nIm Rahmen des Anspruchs aus § 126 Satz 1 GWB hat die Klägerin nach all-\n\ngemeinen Grundsätzen darzulegen und zu beweisen, dass die Zuschlagserteilung \n\nan sie innerhalb des Bewertungsspielraums der Vergabestelle gelegen hätte. Den \n\nöffentlichen Auftraggeber trifft aber nach den Grundsätzen der sekundären Darle-\n\ngungslast (vgl. BGHZ 140, 156, 158 f.) die Pflicht, die zugrunde gelegten Wer-\n\ntungskriterien, sofern sie nicht in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunter-\n\nlagen mitgeteilt worden sind, sowie ggf. deren Gewichtung vorzutragen und ggf. \n\nsubstanziiert darzulegen, warum sie dem Angebot des nach § 126 Satz 1 GWB \n\nSchadensersatz begehrenden Bieters den Zuschlag nicht wertungsfehlerfrei hätte \n\nerteilen können. \n\n52 \n\nSofern es für die Entscheidung darauf ankommt, ob der Klägerin ein An-\n\nspruch aus culpa in contrahendo zusteht, wird das Berufungsgericht zunächst \n\nnach entsprechendem Vortrag festzustellen haben, wie die Klägerin sich hypothe-\n\ntisch verhalten hätte, wenn sie nicht auf die Rechtmäßigkeit der nationalen Aus-\n\nschreibung vertraut hätte (oben II. 2. b) dd)). Im Rahmen der Verschuldensprüfung \n\nwird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass das Verschulden nicht \n\nschon dann bejaht werden kann, wenn der Vergabestelle oder ihren Erfüllungsge-\n\nhilfen bei der Ermittlung des bisher vom Beklagten genannten Schätzwertes Fahr-\n\nlässigkeit oder Vorsatz zur Last fällt. Eine Fehleinschätzung der Gesamtkosten \n\ngereicht der Vergabestelle erst dann zum Verschulden, wenn jegliche Schätzung \n\nunterhalb des Schwellenwertes vorwerfbar war. \n\nMelullis \n\nKeukenschrijver \n\nRichterin am Bundes- \ngerichtshof Ambrosius \nist urlaubsbedingt ge- \nhindert zu unterschrei- \nben. \n\n Melullis \n\nAsendorf \n\nGröning \n\nVorinstanzen: \n\nLG Koblenz, Entscheidung vom 14.06.2005 - 1 HKO 23/04 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 15.01.2007 - 12 U 1016/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__18-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-27/x-zr-18-07","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":27},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":2},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 833","ref_norm":"833","n":1},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"HaftPflG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"HaftPflG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ProdHaftG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"StVG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__18-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__18-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-27/x-zr-18-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2007/X_ZR__18-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:02:08.906364+00:00"}}