{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR__70-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2008-03-26","aktenzeichen":"X ZR 70/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 70/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n26. März 2008 \nPotsch \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 26. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-\n\nter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und \n\nGröning \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das am 16. Mai 2006 verkün-\n\ndete Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten, die im Bauträgergeschäft tätig \n\nist, die Vergütung für Werbemaßnahmen aufgrund eines Vertrags vom 7. Au-\n\ngust 2003. Die Klägerin verpflichtete sich in diesem Vertrag, auf ihrem von den \n\nParteien so genannten Videoboard am … Bahnhofsvorplatz Werbevi- \n\ndeoclips der Beklagten, die diese der Klägerin zur Verfügung zu stellen hatte, in \n\neinem Wiederholungstakt von 100 Sekunden zu zeigen. Das Entgelt betrug \n\nmonatlich 2.200,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer und war nach Rechnungsstel-\n\nlung monatlich im Voraus zu zahlen. Als Laufzeit des Vertrags waren zwei Jah-\n\nre (mit Verlängerungsmöglichkeit) vereinbart. Es wurde weiter vereinbart, dass \n\nWerbung für ein gleiches Produkt an gleicher Stelle ausgeschlossen sein sollte. \n\nAm 24. November 2003 stellte die Beklagte fest, dass auf dem Video-\n\nboard auch Name und Internetadresse ihrer Hauptkonkurrentin in den neuen \n\nBundesländern, der T…gesellschaft (T. ), gezeigt wurden. \n\nMit Schreiben vom 27. November 2003 beanstandete die H. Wer- \n\nbeagentur in Vertretung der Beklagten dies gegenüber der Klägerin. In diesem \n\nSchreiben heißt es unter anderem weiter: \"Herr K. möchte den Vertrag \n\nzum 30.11.2003 kündigen.\" Herr K. ist der Geschäftsführer der Beklag- \n\nten. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nDie Werbevideos der Beklagten liefen bis Juni 2004 weiter auf dem \n\nVideoboard. Mit Schreiben vom 27. April 2004 berief sich der Geschäftsführer \n\nder Beklagten gegenüber der Klägerin darauf, dass es bei der fristlosen Kündi-\n\ngung des Vertrags bleibe. Die Rechnung für die Monate Februar 2004 bis Juni \n\n2004 zahlte die Beklagte nicht (5 x 2.552,-- € = 12.760,-- €). Für die Zeit vor \n\nFebruar 2004 zahlte die Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts \n\n9.612,53 €. \n\n5 \n\nMit Vertrag vom 28. November 2003 verpflichtete sich die Klägerin wei-\n\nter, der Beklagten 30 Werbeflächen an so genannten Kandelabern zur Verfü-\n\ngung zu stellen. Die aus diesem Vertrag resultierende Vergütung in Höhe von \n\n2.732,41 € ist der Höhe nach unstreitig. Die Beklagte hat dagegen jedoch mit \n\neiner \n\nihr abgetretenen angeblichen Provisionsforderung der C. \n\nGmbH in Höhe von 1.130,64 € aufgerechnet. Sie hat weiter hiergegen und ge-\n\ngen die Klageforderung aus der Videoboardwerbung mit einem Anspruch auf \n\nRückzahlung des Betrags von 9.612,53 € aufgerechnet. Diesen Anspruch hat \n\nsie damit begründet, dass die Klägerin gegen das Konkurrenzverbot verstoßen \n\nhabe und ihr deshalb die Rückzahlung der geleisteten Vergütung schulde. \n\nDas Landgericht hat die Beklagte - bis auf einen Teil der Zinsforderung - \n\nantragsgemäß verurteilt. Die Berufung hatte keinen Erfolg. \n\nMit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren \n\nKlageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin tritt dem entgegen. \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\nDie zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu \n\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision. \n\n9 \n\n10 \n\nI. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: \n\nDie Vergütung für die Überlassung der Werbefläche auf dem Videoboard \n\nkönne die Klägerin aufgrund des Vertrags vom 7. August 2003 gemäß § 631 \n\nAbs. 1 BGB verlangen. Der Vertrag sei als Werkvertrag zu qualifizieren. Dieser \n\nsei nicht durch einen Rücktritt der Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 3, 636 BGB be-\n\nendet worden. Allerdings sei in dem Schreiben vom 27. April 2004 eine solche \n\nErklärung zu sehen. Der Beklagten habe auch ein Rücktrittsgrund zugestanden, \n\nweil die Klägerin gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot verstoßen habe. \n\nAuch hätten die formellen Voraussetzungen der §§ 636, 323 Abs. 3 BGB vorge-\n\nlegen. In dem Schreiben vom 27. November 2003 sei eine Abmahnung zu se-\n\nhen. Eine Fristsetzung sei entbehrlich gewesen, weil der Mangel im Zeitpunkt \n\nder Entdeckung des Verstoßes gegen die Konkurrenzklausel nicht mehr habe \n\nbehoben werden können. Gleichwohl könne die Beklagte aus diesem Verstoß \n\nkeine Rechte herleiten, denn sie habe die Werkleistung der Klägerin vorbehalt-\n\nlos an- und damit im Sinne des § 640 BGB abgenommen. Bei dem Werbevi-\n\ndeoclip habe es sich um ein der Abnahme fähiges Werk gehandelt. Die Beklag-\n\nte habe seit dem 24. November 2003 Kenntnis davon gehabt, dass die Klägerin \n\nauf dem Videoboard auch Werbung des Konkurrenzunternehmens ausgestrahlt \n\nhabe. Trotzdem habe sie bis zur Kündigung des Vertrags im April 2004 und \n\nauch noch danach das Videoboard für ihre Werbezwecke genutzt, ohne sich \n\nRechte wegen des Verstoßes gegen die Konkurrenzschutzklausel vorzubehal-\n\nten. Mit dieser Ingebrauchnahme und Bereitstellung der auszustrahlenden Vi-\n\ndeoclips habe die Beklagte vom Standpunkt eines objektiven Dritten aus be-\n\ntrachtet zu erkennen gegeben, dass sie die vorgefundenen Zustände auf dem \n\nVideoboard als den von der Klägerin vertragsgemäß geschuldeten Erfolg aner-\n\nkenne. Damit sei ein Rücktritt vom Vertrag ausgeschlossen. \n\n11 \n\nDer Anspruch der Klägerin wegen Vergütung der Kandelaberwerbung sei \n\nnicht durch Aufrechnung erloschen. Eine ausdrückliche Vereinbarung über die \n\nZahlung einer Provision bestehe zwischen den Parteien unstreitig nicht. Soweit \n\ndie Beklagte in erster Instanz den Zeugen H. zum Beweis der Tatsache \n\nangeboten habe, dass für die beteiligten Gesellschaften es eine Selbstverständ-\n\nlichkeit gewesen sei, dass die C. GmbH die branchenübliche \n\n15 prozentige Provision aus dem Wert der abgeschlossenen Werbefläche habe \n\nerhalten sollen, handele es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. \n\n12 \n\nII. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. \n\n13 \n\n1. Das Berufungsgericht hat allerdings den Vertrag der Parteien im Aus-\n\ngangspunkt zutreffend als Werkvertrag qualifiziert. Die Grundsätze der vom Be-\n\nrufungsgericht zitierten Senatsentscheidung (Urt. v. 19.06.1984 - X ZR 93/83, \n\nNJW 1984, 2406) gelten auch hier. Die Klägerin hat sich der Beklagten gegen-\n\nüber verpflichtet, die von der Beklagten zu überlassenden Werbespots auf dem \n\nVideoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz zu zeigen. Damit ha-\n\nben die Parteien ein bestimmtes Arbeitsergebnis vereinbart. Es handelt sich \n\naus diesem Grunde nicht um einen Dienstvertrag, sondern um einen Werkver-\n\ntrag. Da die Klägerin der Beklagten die Werbeflächen nicht zum eigenen Ge-\n\nbrauch überlassen hat, kommt auch ein Mietvertrag nicht in Betracht. \n\n14 \n\nIm Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen wirksamen \n\nRücktritt wegen eines Mangels der Werkleistung verneint. Nicht beigetreten \n\nwerden kann ihm insoweit jedoch darin, ein Rücktrittsrecht scheide insoweit \n\nbereits deshalb aus, weil die Beklagte die Leistung der Klägerin vorbehaltlos \n\nabgenommen habe. Die dem zugrundeliegende Annahme, der Verstoß der \n\nKlägerin gegen den vereinbarten Konkurrenzschutz sei ein Mangel, ist nicht frei \n\nvon Rechtsfehlern. Diese Beurteilung träfe nur dann zu, wenn der Schutz vor \n\nkonkurrierender Werbung Teil der geschuldeten Werkleistung und damit Haupt-\n\npflicht des Werkvertrags gewesen wäre. Die das Schuldverhältnis kennzeich-\n\nnende Hauptpflicht war hier die Ausstrahlung des von der Beklagten zur Verfü-\n\ngung gestellten Werbespots. Der im Vertrag vereinbarte Ausschluss der Wer-\n\nbung für ein gleiches Produkt an gleicher Stelle diente dazu, die mit der Aus-\n\nstrahlung der Werbespots angestrebte Werbewirkung zu sichern. Eine solche \n\nVerpflichtung ist typischerweise eher Gegenstand einer Nebenpflicht. Anhalts-\n\npunkte dafür, dass die Parteien hier ausnahmsweise anderes vereinbart hätten, \n\nhat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Revision und Revisionserwiderung \n\nzeigen auch nicht auf, dass sie vorgetragen oder sonst ersichtlich geworden \n\nsind, so dass der Senat insoweit selbst entscheiden kann. \n\n15 \n\n2. Das Berufungsurteil kann gleichwohl keinen Bestand haben, weil das \n\nBerufungsgericht nicht geprüft hat, ob der geltend gemachte Vergütungsan-\n\nspruch infolge einer auf die Pflichtverletzung zu stützenden Kündigung aus \n\nwichtigem Grund entfallen ist, und auch die Verneinung der zur Aufrechnung \n\ngestellten Gegenforderung der Nachprüfung nicht standhält. Die getroffenen \n\nFeststellungen erlauben keine Entscheidung der Frage, ob und gegebenenfalls \n\nfür welchen Zeitraum eine Kündigung ausgesprochen worden ist. Hierzu wird \n\ndas Berufungsgericht zu klären haben, welche Bedeutung dem Schreiben der \n\nH. Werbeagentur vom 27. November 2003 einerseits und dem Schrei- \n\nben des Geschäftsführers der Beklagten vom 27. April 2004 andererseits zu-\n\nkommt. Bereits im Schreiben vom 27. Dezember 2003 ist von einer Kündigung \n\ndes Vertrags die Rede. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob in die-\n\nsem Schreiben bereits eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen der Unzu-\n\nmutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages (§ 314 BGB) zu sehen ist und gege-\n\nbenenfalls, ob die Voraussetzungen einer solchen Kündigung vorlagen. Maß-\n\ngeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist der Zeitpunkt \n\nder Kündigung. Das Berufungsgericht hat bisher keine Feststellungen dazu ge-\n\ntroffen, ob zu diesem Zeitpunkt die Vertragsverletzung andauerte. Besteht der \n\nGrund für die Kündigung in einer Vertragsverletzung, ist gemäß § 314 Abs. 2 \n\nBGB zudem grundsätzlich eine Fristsetzung zur Abhilfe oder eine erfolglose \n\nAbmahnung Voraussetzung für die Kündigung. Sollte erst in dem Schreiben \n\nvom 27. April 2004 eine wirksame Kündigung zu sehen sein, so könnte diese \n\nverspätet erfolgt sein. Zwar könnte das Schreiben vom 27. November 2003 eine \n\nAbmahnung darstellen; die Kündigung muss jedoch innerhalb angemessener \n\nFrist erfolgen, nachdem der Kündigende vom Kündigungsgrund Kenntnis er-\n\nlangt hat. \n\n16 \n\n17 \n\nEin Kündigungsrecht kann sich aus einer Verletzung der Konkurrenz-\n\nschutzklausel durch die Klägerin ergeben. \n\nDas Berufungsgericht hat diese Klausel so ausgelegt, dass nach der In-\n\nteressenlage und dem mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zweck ein Schutz der \n\nBeklagten vor jeglicher Konkurrenzwerbung beabsichtigt gewesen sei. Die T. \n\nsei ein Unternehmen, das nur ein Produkt, nämlich Immobilien in verschiedener \n\nForm anbiete, wie auch bereits ihrem auf dem Videoboard der Klägerin gezeig-\n\nten Firmennamen zu entnehmen sei. Bei dieser Sachlage werde der Adressat \n\nden auf dem Videoboard gezeigten Text als Werbung für von diesem Unter-\n\nnehmen vertriebene Immobilien verstehen. Hierdurch sei der Wert der Werbung \n\nfür die Beklagte zumindest gemindert gewesen. \n\n18 \n\nDie Auslegung der vereinbarten Klausel und die Würdigung des Beru-\n\nfungsgerichts, die Klägerin habe gegen diese Klausel verstoßen, werden in der \n\nRevisionsinstanz nicht angegriffen; Rechtsfehler sind nicht erkennbar. Die Klä-\n\ngerin hat folglich der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der durch die Verlet-\n\nzung der Nebenpflicht entstanden ist (§ 280 BGB). Anhaltspunkte dafür, dass \n\ndie Klägerin die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, sind ebenfalls nicht er-\n\nsichtlich; das Berufungsgericht hat solche auch nicht festgestellt. \n\n19 \n\n20 \n\n3. Ferner kommt ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch der Be-\n\nklagten wegen Verletzung der Konkurrenzschutzklausel in Betracht. \n\nEin Schaden der Beklagten kann in der Beeinträchtigung der von den \n\nParteien mit dem Vertrag angestrebten Werbewirkung liegen. Das Berufungs-\n\ngericht wird diesen Schaden gegebenenfalls gemäß § 287 ZPO zu schätzen \n\nhaben, wobei eine Anlehnung an die Grundsätze der Minderung die nächstlie-\n\ngende und rechtlich nicht zu beanstandende Möglichkeit der Schadensschät-\n\nzung sein wird. Die Schadensschätzung ist jedoch Aufgabe des Tatrichters, der \n\nSenat kann sie nicht selbst vornehmen. Auch in diesem Zusammenhang wird \n\ndas Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen haben, in welchem Zeit-\n\nraum der Verstoß gegen die vereinbarte Nebenpflicht erfolgt ist. \n\n21 \n\n4. Schließlich wendet sich die Revision mit Erfolg gegen die Annahme \n\ndes Berufungsgerichts, die C. GmbH habe keine Provisionsforde- \n\nrung erworben, mit der die Beklagte aufrechnen könne. Nach ständiger Recht-\n\nsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vor-\n\nträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend ge-\n\nmachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (vgl. Sen.Urt. v. 07.03.2001 \n\n- X ZR 160/99, NJW-RR 2001, 887 m.w.N.). Dabei ist unerheblich, wie wahr-\n\nscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf einer Schlussfolgerung aus Indizien \n\nberuht (vgl. Sen.Urt. - X ZR 160/99, aaO; Sen.Urt. v. 29.09.1992 - X ZR 84/90, \n\nNJW 1993, 189). Es ist auch nicht erforderlich, im Einzelnen darzulegen, woher \n\nder Zeuge die Kenntnis hat, die in sein Wissen gestellt wird. Sollte der Zeuge \n\nnur einen äußeren Eindruck über die Einigung der Parteien wiedergeben, so \n\nwird das Berufungsgericht dies im Rahmen der Würdigung der Zeugenaussa-\n\ngen zu berücksichtigen haben. Einen Grund, den Beweisantritt als Ausfor-\n\nschungsbeweis nicht zuzulassen, stellt dies nicht dar. \n\nMelullis \n\n Scharen \n\n Mühlens \n\nMeier-Beck \n\nGröning \n\nVorinstanzen: \n\nLG Halle, Entscheidung vom 30.12.2005 - 11 O 156/04 - \n\nOLG Naumburg, Entscheidung vom 16.05.2006 - 9 U 4/06 (Hs) -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR__70-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-26/x-zr-70-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 636","ref_norm":"636","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR__70-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR__70-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-26/x-zr-70-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR__70-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:26:17.649293+00:00"}}