{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR__31-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2007-07-17","aktenzeichen":"X ZR 31/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 17. Juli 2007 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle BGB §§ 275, 280, 283, 326 Abs. 2 C, 362 Abs. 1, 631 Abs. 1 a) Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem Hauptunter- nehmer geschuldeten Leistung aufgrund eines gesondert geschlossenen Vertra- ges direkt für dessen Auftraggeber, reicht der Eintritt des Leistungserfolgs als sol- cher nicht aus, um insoweit zugleich eine Bewirkung der Leistung des Nachunter- nehmers an den Hauptunternehmer anzunehmen. b) Bei der Ermittlung der dem Nachunternehmer gegen den Hauptunternehmer noch zustehenden Restvergütung ist regelmäßig zu berücksichtigen, ob und inwieweit der Nachunternehmer seinen Anspruch auf die Gegenleistung behalten haben könnte, aber sich den vom Auftraggeber erhaltenen Werklohn anrechnen lassen muss, bzw. ob umgekehrt der Nachunternehmer für dem Hauptunternehmer ent- gangenen Gewinn und ggfs. für weitere Schäden aufzukommen hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 31/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ \nBGHR \n\nnein \nja \n\nVerkündet am: \n17. Juli 2007 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 275, 280, 283, 326 Abs. 2 C, 362 Abs. 1, 631 Abs. 1 \n\na) Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem Hauptunter-\nnehmer geschuldeten Leistung aufgrund eines gesondert geschlossenen Vertra-\nges direkt für dessen Auftraggeber, reicht der Eintritt des Leistungserfolgs als sol-\ncher nicht aus, um insoweit zugleich eine Bewirkung der Leistung des Nachunter-\nnehmers an den Hauptunternehmer anzunehmen. \n\nb) Bei der Ermittlung der dem Nachunternehmer gegen den Hauptunternehmer noch \nzustehenden Restvergütung ist regelmäßig zu berücksichtigen, ob und inwieweit \nder Nachunternehmer seinen Anspruch auf die Gegenleistung behalten haben \nkönnte, aber sich den vom Auftraggeber erhaltenen Werklohn anrechnen lassen \nmuss, bzw. ob umgekehrt der Nachunternehmer für dem Hauptunternehmer ent-\ngangenen Gewinn und ggfs. für weitere Schäden aufzukommen hat. \n\nBGH, Urt. v. 17. Juli 2007 - X ZR 31/06 - Schleswig-Holsteinisches OLG \n\nLG Kiel \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 17. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter \n\nKeukenschrijver, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter \n\nGröning \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das am 10. Februar 2006 ver-\n\nkündete Urteil des 14. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen \n\nOberlandesgerichts in Schleswig aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht \n\nzurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte wurde Anfang August 2004 von den H. \n\n (H. ) mit Ausbaggerungsarbeiten im K. Hafenbecken und der \n\nEntsorgung des Baggerguts beauftragt. Die Beklagte, die nur die Baggerarbei-\n\nten selbst ausführen wollte, beauftragte ihrerseits die Klägerin damit, das Bag-\n\ngergut zu entsorgen. In diesem Zusammenhang schrieb die Klägerin der Be-\n\nklagten unter dem 9. August 2004: \n\n\"… Aufgrund der Vorgaben des Auftraggebers, der H. K. , wer- \nden alle Rechnungen an H. immer im Folgemonat des Rech- \nnungseingangs am 20. des Monats bezahlt. \n\nDies bedeutet, dass die Leistungen bis 31.08.2004 bei H. abge- \nrechnet und vorliegen müssen, um am 20.09.2004 die erste Zah-\nlung zu erhalten. Diese, wie alle weiteren Abrechnungen, werden \nvon Ihnen an die H. erstellt und Sie erhalten die Zahlungen von \nH. . \n\nGemeinsam wird hiermit festgelegt, dass Sie die am 20.09.2004 er-\nfolgenden und entsprechend alle weiteren Zahlungen von H. zur \nsofortigen Zahlung unserer an Sie gestellten Rechnungen verwen-\nden.\" \n\n2 \n\nEs fielen 4.445,11 t Baggergut an, die die Klägerin zu ihrer Deponie in \n\nG. transportierte. Das Baggergut musste noch mit Massezusätzen auf- \n\nbereitet werden, weil es ohne diese nicht endlagerungsfähig war. Um die da-\n\nnach zu erwartende Gesamtmenge in G. endlagern zu können, hatte \n\ndie Klägerin zunächst in Absprache mit der zuständigen Behörde den Ausbau \n\nder Deponie geplant. \n\n3 \n\nDie Klägerin stellte der Beklagten für ihre Leistungen drei Teilrechnun-\n\ngen vom 20. August sowie 2. und 20. September 2004 über insgesamt \n\n357.704,54 €, wobei sich die Rechnung vom 2. September 2004 im Wesentli-\n\nchen auf die Entsorgung von 2.400 t Baggergut bezog. Diese Leistung hatte die \n\nBeklagte ihrerseits in ihrer ersten H. gestellten Abschlagsrechnung vom \n\n27. August 2004 mit 184.579,20 € inkl. MwSt. berücksichtigt. Auf diese Ab-\n\nschlagsrechnung, die sich insgesamt auf 300.297,99 € belief, zahlte H. an \n\ndie Beklagte 267.571,20 €. \n\n4 \n\nZur ordnungsgemäßen Endlagerung des Baggerguts kam es in der Fol-\n\nge zunächst nicht. Die Klägerin machte die ausbleibende Zahlung des Werk-\n\nlohns seitens der Beklagten dafür verantwortlich, das von ihr mit dem Ausbau \n\nder Deponie beauftragte Unternehmen nicht mehr bezahlen zu können, wes-\n\nhalb dieses die Arbeiten einstellte. \n\n5 \n\n6 \n\nIm Juni 2005 \n\nlagerte die Klägerin \n\nim direkten Auftrag von H. \n\n3.121,30 t des in G. befindlichen, konditionierten Baggerguts um und \n\nerhielt von H. dafür 211.393,42 € inkl. MwSt. Die Schlussrechnung der Be- \n\nklagten erkannte H. nur noch in Höhe eines geringfügigen Restbetrages an. \n\nBereits im Oktober 2004 hatte die Klägerin Klage auf Zahlung der ge-\n\nsamten Rechnungsbeträge über 357.704,54 € nebst Zinsen erhoben. Das \n\nLandgericht hat die Beklagte mit der Begründung zur Zahlung von 184.579,20 € \n\nnebst Zinsen verurteilt, der Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 9. August \n\n2004 sei nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens \n\nVertragsinhalt geworden und die Beklagte sei verpflichtet, diesen Betrag aus \n\nder von H. erhaltenen Abschlagszahlung an die Klägerin weiterzuleiten. Im \n\nÜbrigen hat es die Klage mangels Fälligkeit der weiteren Klageforderung abge-\n\nwiesen. Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung mit dem Ziel der vollständi-\n\ngen Klageabweisung eingelegt und außerdem widerklagend beantragt, die Klä-\n\ngerin zu verurteilen, ihr eine prüfbare Schlussrechnung über die von der Kläge-\n\nrin im Zusammenhang mit dem Verbringen des Baggerguts erbrachten Leistun-\n\ngen zu erteilen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurück- und die Wider-\n\nklage abgewiesen. Mit der vom Senat im Umfang der Zurückweisung ihrer Be-\n\nrufung zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-\n\ntrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe:\n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils \n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. Das Berufungsgericht hat sich die Entscheidungsgründe des landge-\n\nrichtlichen Urteils zu eigen gemacht und zur Begründung ergänzend ausgeführt: \n\nDurch die Umlagerung von 3.121,30 t sei die ordnungsgemäße Entsor-\n\ngung des gesamten Baggerguts bewirkt und die geschuldete Werkleistung da-\n\nmit vollständig fertig gestellt worden. \n\n10 \n\nDass die Klägerin die geschuldete endgültige Entsorgungsleistung in ei-\n\nnem gesonderten Vertragsverhältnis entgeltlich für H. erbracht habe, bedeu- \n\nte nicht, dass ihr deshalb die (vollständige) Erbringung der gegenüber der Be-\n\nklagten geschuldeten Leistung nachträglich unmöglich und diese von ihrer \n\nPflicht zur Zahlung des Werklohns nach § 326 Abs. 1, § 275 Abs. 1 und 4 BGB \n\nfrei geworden wäre. Vielmehr habe die Klägerin zugleich den Anspruch der Be-\n\nklagten auf ordnungsgemäße Entsorgung des Baggerguts gemäß § 362 Abs. 1 \n\nBGB erfüllt; unter Leistung im Sinne dieser Vorschrift sei nicht die Leistungs-\n\nhandlung, sondern der Eintritt des Leistungserfolges zu verstehen, der hier dar-\n\nin liege, dass die Beklagte nunmehr ebenso wie H. von einer eventuellen \n\nöffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme als Abfallerzeuger bzw. -besitzer (§ 11 \n\nAbs. 1 KrW-/AbfG) befreit sei. \n\n11 \n\nDie Werklohnforderung der Klägerin sei jedenfalls in Höhe des ausgeur-\n\nteilten Betrags fällig: Von dem Gesamtrechnungsbetrag von 357.704,54 € sei \n\nzunächst ein von H. ausgehandelter Nachlass von 2,75% (9.836,37 €) abzu- \n\nziehen, den auch die Klägerin zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen ha-\n\nbe. Selbst wenn mit 77.696,69 € des Weiteren der Betrag abgezogen werde, \n\nden die Klägerin selbst infolge der mit H. vereinbarten Umlagerung eines \n\nTeils des Entsorgungsguts der Klägerin gutzuschreiben bereit sei (von H. \n\ngezahlter Werklohn für die Umlagerung des Baggerguts, soweit es die Menge \n\nvon 4.445,11 t überstieg) und selbst wenn zugunsten der Klägerin angenom-\n\nmen werde, dass die von H. vorgenommene Kürzung der ersten Abschlags- \n\nrechnung der Beklagten über 32.726,79 € in vollem Umfang Rechnungspositio-\n\nnen der Klägerin betroffen habe, verbleibe immer noch ein fälliger Betrag von \n\n237.444,19 €. \n\n12 \n\nDie Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf das Fehlen einer prüffähigen \n\nSchlussrechnung berufen, weil ihr mit den drei erteilten Teilrechnungen in einer \n\nWeise Aufschluss über die berechneten Leistungen verschafft worden sei, die \n\nihren Informations- und Kontrollbedürfnissen genüge. \n\n13 \n\nII. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung haben Erfolg. Auf der \n\nGrundlage der bislang getroffenen Feststellungen ist die Verurteilung der Be-\n\nklagten nicht gerechtfertigt. \n\n14 \n\n1. Soweit das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht eine \n\n\"Vorleistungspflicht\" der Beklagten aus dem Schreiben der Klägerin vom 9. Au-\n\ngust 2004 hergeleitet hat, fehlen Feststellungen dazu, dass die darin ausbe-\n\ndungene Weiterleitung von H. geleisteter Zahlungen Vertragsinhalt gewor- \n\nden ist. Den Feststellungen im Berufungsurteil zufolge hat die Beklagte der Klä-\n\ngerin am 4. August 2004 den Auftrag zur Entsorgung des Baggerguts ein-\n\nschließlich der erforderlichen Vor- und Nebenleistungen erteilt. Dass dabei be-\n\nreits über die Weiterleitung der von H. geleisteten Zahlungen in einer Weise \n\nverhandelt worden war, dass der Inhalt des Schreibens vom 9. August 2004 \n\nnach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens Vertrags-\n\ninhalt werden konnte (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 346 \n\nRdn. 17 ff.), ist weder dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen land-\n\ngerichtlichen Urteil zu entnehmen, noch hat es dies selbst festgestellt. Der \n\nWortlaut des für die Modifikation der Zahlungspflicht entscheidenden Passus \n\n(\"Gemeinsam wird hiermit festgelegt …\") spricht weniger für die Bestätigung \n\neines vorverhandelten Vertragsinhalts, als vielmehr für eine nachgeschobene \n\nKlausel. \n\n15 \n\nSelbst auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte das Berufungs-\n\ngericht der Klägerin im Übrigen nicht mehr zubilligen dürfen, als diese der Be-\n\nklagten berechnet hatte, nämlich 157.800 € zzgl. MwSt. und nicht mit 159.120 € \n\n+ MwSt. den Betrag, den die Beklagte H. in Rechnung gestellt hatte. \n\n16 \n\n2. Nicht beigetreten werden kann der Auffassung des Berufungsgerichts, \n\ndie Klägerin habe den vertraglichen Anspruch der Beklagten auf Entsorgung \n\ndes Baggerguts im Zuge der Umlagerung der Teilmenge von 3.121,30 t voll-\n\nständig erfüllt. \n\n17 \n\na) Nach § 362 BGB erlischt das Schuldverhältnis, wenn die geschuldete \n\nLeistung an den Gläubiger bewirkt wird. Unter \"Schuldverhältnis\" ist dabei die \n\neinzelne Leistungspflicht einer Partei zu verstehen (BGHZ 10, 391, 395). Zwar \n\ntritt die Erfüllungswirkung regelmäßig als objektive Folge der Leistungsbewir-\n\nkung ein, ohne dass weitere Umstände hinzutreten müssten, wenn der Schuld-\n\nner den geschuldeten Leistungserfolg herbeiführt. Voraussetzung ist aber, dass \n\ndie Leistung einem bestimmten Schuldverhältnis zugeordnet werden kann, was \n\netwa der Fall ist, wenn es sich dabei um die allein geschuldete handelt und kei-\n\nne andere, gleichartige Schuld besteht, auf welche die Leistung daneben oder \n\nstatt dessen erbracht worden sein könnte und der Schuldner keine Bestimmung \n\ntrifft (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1990 - II ZR 215/89, NJW 1991, 294 f.; Münch-\n\nKommBGB/Wenzel, § 362 Rdn. 12; Staudinger/Olzen, Vor §§ 362 ff. Rdn. 14). \n\nUnproblematisch lässt sich der Erlöschenstatbestand ferner feststellen, wenn \n\nder Schuldner (einem einzigen Gläubiger) aus mehreren Schuldverhältnissen \n\nverpflichtet ist und das Geleistete zur Tilgung aller Verbindlichkeiten ausreicht \n\n(BGH, aaO). Eine rechtsgeschäftliche Einigung oder einseitige Tilgungsbe-\n\nstimmung des Schuldners ist in solchen Fällen nicht notwendig. \n\n18 \n\nEs ist indes anerkannt, dass es besondere Sachverhaltsgestaltungen \n\ngeben kann, in denen die bloße Bewirkung der Leistung für deren eindeutige \n\nZuordnung nicht genügt (vgl. Olzen, aaO Rdn. 14 a. E.), etwa, weil die Leistung \n\nnicht ausreicht, um alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Verbindlich-\n\nkeiten abzudecken (Wenzel, aaO), aber auch dann, wenn aufgrund der Interes-\n\nsenlage der Beteiligten Zweifel daran bestehen, dass eine Leistung mehreren \n\nSchuldverhältnissen zugeordnet werden kann. Um einen solchen Fall handelt \n\nes sich, was das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt hat, hier. \n\n19 \n\nb) Die von der Klägerin für H. erbrachte, abfallrechtskonforme Entsor- \n\ngung eines Teils des Baggerguts durch Umlagerung auf eine andere Deponie, \n\nwar nicht die allein geschuldete Leistung, sondern die Klägerin war zugleich \n\nweiterhin gegenüber der Beklagten verpflichtet, das gesamte Baggergut ord-\n\nnungsgemäß endzulagern. Durch die Teilumlagerung ist zwar im Ergebnis das \n\ngesamte Baggergut ordnungsgemäß entsorgt worden, weil die Umlagerung er-\n\nsichtlich so bemessen war, dass der in G. verbliebene Rest die Kapazi- \n\ntät der dortigen Deponie nicht mehr überschritt. Das von der Klägerin zusätzlich \n\ninfolge der Beauftragung durch H. Geleistete hat dementsprechend, äußer- \n\nlich betrachtet, ausgereicht, um alle Verbindlichkeiten abzudecken. Jedoch be-\n\nstanden diese nicht, wie in der vom Bundesgerichtshof im Urteil vom \n\n3. Dezember 1990 erörterten Fallgestaltung, gegenüber einem einzigen Gläubi-\n\nger, sondern gegenüber zwei unterschiedlichen. Diese waren zudem in Bezug \n\nauf die von der Klägerin für H. geleisteten Arbeiten als Gläubiger und \n\nSchuldner vertraglich verbunden, weil die Beklagte mit der Entsorgungsleistung, \n\num deren Erfüllung es hier geht, als Hauptunternehmerin gegenüber H. in \n\nder Pflicht stand. \n\n20 \n\nc) Erbringt der Nachunternehmer Teile seiner dem Hauptunternehmer \n\nnoch geschuldeten Leistung aufgrund eines gesonderten Vertrages direkt für \n\ndessen Auftraggeber, kann dies entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts \n\nnicht bestimmungsgemäß zugleich dem Nachunternehmer-Vertragsverhältnis \n\nzugeordnet werden. Mit der Fälligkeit des Nachunternehmer-Werklohns würde \n\ndann grundsätzlich - vorbehaltlich etwaiger Gegenrechte bzw. Schadensersatz-\n\nansprüche - zugleich die Vergütung des Hauptunternehmers durch seinen Auf-\n\ntraggeber fällig. Diese Rechtsfolge im Vertragsverhältnis zwischen Hauptunter-\n\nnehmer und Auftraggeber wollen Nachunternehmer und Auftraggeber regelmä-\n\nßig nicht herbeiführen, wenn sie gesondert eine teilweise Leistungserbringung \n\ndurch den Nachunternehmer vereinbaren. Ein Auftraggeber, der sich veranlasst \n\nsieht, zur Herbeiführung des ausstehenden werkvertraglichen Erfolgs einen \n\nweiteren Vertrag mit dem Subunternehmer seines eigentlichen Vertragspartners \n\nabzuschließen, will naturgemäß vermeiden, für die in der Folge vom Subunter-\n\nnehmer für ihn ausgeführte und diesem vergütete Leistung zugleich dem \n\nHauptunternehmer zur Zahlung verpflichtet zu sein, und zwar auch dann, wenn \n\ndas Risiko einer weiteren Inanspruchnahme wegen möglicher Gegenrechte \n\noder Schadensersatzansprüche herabgesetzt erscheinen mag. Der Auftragge-\n\nber wird insbesondere mit Blick auf die Voraussetzungen für etwaige Scha-\n\ndensersatzansprüche rechtliche Unwägbarkeiten sehen, denen er nach den \n\nRegeln wirtschaftlicher Vernunft und unternehmerischer Vorsicht und für seine \n\nVertragspartner erkennbar möglichst vorbeugen will. Mit Blick auf die vergü-\n\ntungsrechtlichen Konsequenzen der Erfüllung der Verpflichtungen des Werkun-\n\nternehmers entspricht es dem - für die Beteiligten erkennbaren - Willen des Auf-\n\ntraggebers allein, dass der Nachunternehmer der einen Teil der Leistung direkt \n\nfür ihn ausführt und dafür von ihm vergütet wird, diesen Teil nicht zugleich für \n\nden Hauptunternehmer erbringt, um diesem (weiterhin) den Einwand der feh-\n\nlenden Leistungserbringung entgegenhalten zu können. Aus der maßgeblichen \n\nSicht des Auftraggebers erbringt der Nachunternehmer, zumal, wenn es sich \n\ndabei, wie hier, um ein formkaufmännisches Unternehmen (§ 6 Abs. 1 HGB) \n\nhandelt, die konkret abgesprochene Leistung deshalb stillschweigend nur für \n\nihn und nicht auch für den Hauptunternehmer. Ob etwas anderes gelten kann, \n\nwenn der Nachunternehmer Abweichendes gegenüber dem Hauptunternehmer \n\nverlautbart, etwa durch eine zusätzliche Tilgungsbestimmung, oder ob eine sol-\n\nche Bestimmung unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen bzw. treuwid-\n\nrigen Verhaltens unwirksam wäre, kann dahinstehen, weil die Beklagte im \n\nStreitfall erst im Rahmen der mit H. geführten Auseinandersetzung von der \n\nTeilumlagerung erfahren hat. \n\n21 \n\nd) Hat der Nachunternehmer nach den vorstehenden Ausführungen teil-\n\nweise nicht an den Hauptunternehmer geleistet, so folgt daraus nicht, dass ihm \n\ngegen den Letzteren überhaupt keine Werklohnansprüche zustehen können. \n\nDer im Streitfall geschlossene Werkvertrag hat teilbare Leistungen zum Ge-\n\ngenstand. Der Umstand, dass die Klägerin einen Teil des Leistungsprogramms \n\ndirekt für den Auftraggeber ihres Vertragspartners erbracht hat, hat, wie bereits \n\nausgeführt, zur Folge, dass im Ergebnis das gesamte Baggergut entsorgt und \n\ndamit die werkunternehmerischen Pflichten erfüllt sind. Deshalb hat die Klägerin \n\nfür den Teil, den sie für die Beklagte erbracht hat, entsprechende Werklohnan-\n\nsprüche gegen diese, während ihr die Erfüllung des Teils, den sie direkt für \n\nH. erbracht hat, im Verhältnis zur Beklagten unmöglich geworden ist (§ 275 \n\nAbs. 1 BGB). Ob sie auch insoweit Werklohnansprüche gegen die Beklagte hat \n\nund sich nur ersparte Aufwendungen und die von H. erhaltene Vergütung \n\nanrechnen lassen muss, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen von § 326 \n\nAbs. 2 BGB vorliegen. Zu alledem hat das Berufungsgericht, worauf zurückzu-\n\nkommen sein wird (vgl. nachstehend unter 4.), keine Feststellungen getroffen. \n\n22 \n\n3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht der ausgeurteilte \n\nBetrag der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Durchgriffsfälligkeit \n\n(§ 641 Abs. 2 BGB) zu. Der Rechtsstreit ist auch unter diesem Gesichtspunkt \n\nder Höhe nach nicht zur Endentscheidung reif. Die von H. an die Beklagte \n\ngeleistete Abschlagzahlung bezog sich zwar u. a. auch auf von der Klägerin \n\nerbrachte Entsorgungsleistungen. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Ver-\n\nhandlung vor dem Berufungsgericht waren diese auch vollständig erbracht. Je-\n\ndoch hatte H. die Abschlagrechnung um rd. 11% gekürzt, so dass jedenfalls \n\nFeststellungen dazu hätten getroffen werden müssen, ob diese Kürzungen \n\nauch die Leistungen der Klägerin betrafen. Im Übrigen kann nach allgemeinen \n\nGrundsätzen (§ 242 BGB) einer Partei auch unter dem Gesichtspunkt der \n\nDurchgriffsfälligkeit nicht etwas zugesprochen werden, wenn sie es umgehend \n\nan die zahlungspflichtige Gegenpartei zurückerstatten muss. Im Streitfall be-\n\nstand, wie nachstehend dargelegt, Anlass, dies zu prüfen. \n\n23 \n\n4. Der Rechtsstreit muss nach allem an das Berufungsgericht zurück-\n\nverwiesen werden, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens ein-\n\nschließlich des Verfahrens über die Nichtzulassung der Revision zu entschei-\n\nden haben wird. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: \n\n24 \n\nOb bzw. in welcher Höhe der Klägerin Werklohn gegen die Beklagte zu-\n\nsteht, hängt zum einen davon ab, welchen Teil des gesamten Leistungspro-\n\ngramms die Klägerin für H. und welchen sie für die Beklagte erbracht hat \n\nund, wie bereits erwähnt (oben II.2.d), zum anderen davon, ob die Beklagte die \n\nVerzögerung und die Teilbeauftragung der Klägerin durch H. zu vertreten hat \n\noder umgekehrt. \n\n25 \n\na) Für die Gewichtung der Teile, die die Klägerin für H. bzw. die Be- \n\nklagte erbracht hat, liegt es in entsprechender Anwendung von § 441 Abs. 1 \n\nSatz 1, 2. Halbs. BGB (vgl. Palandt-Heinrichs, 66. Aufl., § 275 Rdn. 7) nahe, auf \n\ndas Mengenverhältnis des umgelagerten Teils des Entsorgungsguts zu dem in \n\nG. verbliebenen abzustellen. Bemessungsgrundlage für die Ermittlung \n\ndes verbliebenen und des umgelagerten Teils dürfte nach dem als Vertrags-\n\ngrundlage eingereichten Telefax (Anlage BK 1, GA Bl. 197 f.) nicht das Netto-\n\ngewicht des abgebaggerten Guts (4.445,11 t), sondern die Bruttomenge unter \n\nEinschluss der zugesetzten Massen sein, weil der Entsorgungspreis pro Tonne \n\nBaggergut die Zusätze ersichtlich einbezog. \n\n26 \n\nOb die Vor- und Nebenleistungen (Baustelleneinrichtung, Einrichtung \n\nund Rückbau des Zwischenlagers, wetterfeste Plane, Pumpleistungen) quotal \n\numzulegen oder dem Vertragsverhältnis zur Klägerin bzw. dem zu H. zuzu- \n\nordnen sind, hängt davon ab, ob diese Leistungen auf das Entsorgungsgut ins-\n\ngesamt zu beziehen sind oder nur auf Teile davon. Dazu werden Feststellungen \n\nzu treffen sein. \n\n27 \n\n28 \n\nb) Steht der Teil fest, den die Klägerin für die Beklagte erbracht hat, \n\nhängt die tatsächliche Höhe ihres Werklohnanspruchs von Folgendem ab: \n\nIst die Beklagte zumindest weit überwiegend dafür verantwortlich, dass \n\nH. die Klägerin selbst beauftragt hat, dann kann die Klägerin im Ausgangs- \n\npunkt von der Beklagten den gesamten Werklohn verlangen (§ 326 Abs. 2 \n\nSatz 1 BGB). Eine zumindest überwiegende Verantwortung der Beklagten \n\nkommt in Betracht, wenn sie vorleistungspflichtig und die Klägerin infolge der \n\nNichterfüllung dieser Pflicht nicht in der Lage war, das Baggergut vertragsge-\n\nrecht zu entsorgen. Dazu ist der von den Parteien geschlossene Vertrag auszu-\n\nlegen und dabei ist insbesondere zu prüfen, ob das Schreiben der Klägerin vom \n\n9. August 2004 Vertragsinhalt geworden ist (vgl. oben II.1). \n\n29 \n\nAuch wenn die Beklagte zumindest überwiegend für die Verzögerung \n\nverantwortlich ist, muss sich die Klägerin bezüglich des Teils, den sie für H. \n\nerbracht hat, den dafür von H. gezahlten Werklohn anrechnen lassen. Au- \n\nßerdem muss sie sich eventuelle ersparte Aufwendungen anrechnen lassen \n\n(§ 326 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dafür könnten ersparte Kosten für den geplanten \n\nAusbau der Deponie in G. infrage kommen, sofern diese Ersparnis \n\ngrößer ist, als der zusätzliche Aufwand, der ihr dadurch entstanden ist, dass sie \n\neinen Teil des Baggerguts umgelagert hat. \n\n30 \n\nc) Ist umgekehrt die Klägerin selbst für die Verzögerung und damit dafür \n\nverantwortlich, dass H. sie zum Zwecke der Ersatzvornahme (§ 637 BGB) \n\nbeauftragt hat, behält die Klägerin zwar im Ausgangspunkt ihren Werklohnan-\n\nspruch für den Teil, den sie für die Beklagte erbracht hat. Es kommen dann je-\n\ndoch Schadensersatzansprüche bzw. Gegenrechte der Beklagten gegen die \n\nKlägerin in Betracht (§§ 275, 280, 283 ff. BGB). Diese können daraus resultie-\n\nren, dass der Beklagten Gewinn entgangen ist, nachdem H. ihr über die \n\neinmalige Abschlagzahlung von 267.571,20 € hinaus nur noch eine geringfügi-\n\nge Schlusszahlung geleistet hat. Im Übrigen kann die Beklagte sich selbst ge-\n\ngenüber H. durch die Verzögerung schadensersatzpflichtig gemacht und die \n\nKlägerin dafür gegenüber der Beklagten einzustehen haben. \n\nMelullis \n\nRiBGH Keukenschrijver ist \nurlaubsbedingt abwesend \nund daher verhindert zu \nunterschreiben \n\n Melullis \n\nAmbrosius \n\n Mühlens \n\n Gröning \n\nVorinstanzen: \n\nLG Kiel, Entscheidung vom 29.04.2005 - 14 O 142/04 - \n\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 10.02.2006 - 14 U 93/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR__31-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-17/x-zr-31-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 637","ref_norm":"637","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR__31-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR__31-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-17/x-zr-31-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR__31-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:48:36.316313+00:00"}}