{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR_129-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2008-04-15","aktenzeichen":"X ZR 129/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/A § 25 Nr. 2 Abs. 1 Verkündet am: 15. April 2008 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Sporthallenbau a) Die Eignungsprüfung dient im System der VOB/A bei öffentlicher Ausschreibung bzw. bei offenem Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbrin- gung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizier- ten Bieter auszusondern. Dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters darf dasjenige eines Konkurrenten nicht maßgeblich wegen dessen höher einge- schätzter Eignung vorgezogen werden (Bestätigung von BGHZ 139, 273). b) Möchte ein Bieter die Bauzeit proportional der verlängerten Zuschlags- und Bin- defrist anpassen, kann sein Angebot nur ausgeschlossen werden, wenn der Auf- traggeber berechtigterweise erwarten konnte, dass der ursprüngliche Fertigstel- lungstermin trotz des verzögerten Baubeginns eingehalten wird. Ob das der Fall ist, hängt im Wesentlichen von einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls einschließlich der beiderseitigen Interessen ab.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 129/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nVOB/A § 25 Nr. 2 Abs. 1 \n\nVerkündet am: \n15. April 2008 \nPotsch \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nSporthallenbau \n\na) Die Eignungsprüfung dient im System der VOB/A bei öffentlicher Ausschreibung \nbzw. bei offenem Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbrin-\ngung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit \nund Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizier-\nten Bieter auszusondern. Dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters \ndarf dasjenige eines Konkurrenten nicht maßgeblich wegen dessen höher einge-\nschätzter Eignung vorgezogen werden (Bestätigung von BGHZ 139, 273). \n\nb) Möchte ein Bieter die Bauzeit proportional der verlängerten Zuschlags- und Bin-\ndefrist anpassen, kann sein Angebot nur ausgeschlossen werden, wenn der Auf-\ntraggeber berechtigterweise erwarten konnte, dass der ursprüngliche Fertigstel-\nlungstermin trotz des verzögerten Baubeginns eingehalten wird. Ob das der Fall \nist, hängt im Wesentlichen von einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls \neinschließlich der beiderseitigen Interessen ab. \n\nBGH, Urt. v. 15. April 2008 - X ZR 129/06 - OLG Frankfurt am Main \nLG Frankfurt am Main \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 15. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-\n\nter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Asendorf und Gröning \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das am 31. Oktober 2006 ver-\n\nkündete Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt \n\nam Main aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht \n\nzurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer beklagte Turnverein machte im April 2004 als öffentliche Ausschrei-\n\nbung nach der VOB/A den schlüsselfertigen Neubau inklusive Baunebenleis-\n\ntungen (Werk- und Detail- sowie Tragwerksplanung, Bauleitung) einer Zweifeld-\n\nSporthalle mit Nebenräumen und Hausmeisterwohnung mit geschätztem Ge-\n\nsamtauftragsvolumen von ca. 3,5 Mio. € bekannt. Das Vorhaben wurde von der \n\nStadt F. mit einem Betrag von ca. 700.000,-- € und vom Land \n\nH. mit ca. 50.000,-- € gefördert. Die Zuschlags- und Bindefrist war bis zum \n\n31. Mai 2004 bemessen; als Ausführungsfrist war der Zeitraum von Juni 2004 \n\nbis August 2005 vorgesehen. Das preislich günstigste Angebot war das der \n\nKlägerin. Am 27. Mai 2004 suchte der vom Beklagten mit der Durchführung des \n\nVergabeverfahrens beauftragte Architekt um Zustimmung zur Verlängerung der \n\nZuschlags- und Bindefrist bis zum 1. August 2004 nach, lud die Klägerin \n\nzugleich zu einem Bietergespräch ein und bat, ihm vorab unter anderem einen \n\nvorläufigen Bauzeitenplan zu übersenden. Der von der Klägerin darauf über-\n\nsandte Plan sah eine Ausführung bis zum 31. Oktober 2005 vor. \n\nIn seiner Sitzung vom 7. Juli 2004 entschied sich der Beklagte für das \n\nAngebot der preislich an zweiter Stelle stehenden Z. AG und unterrichtete \n\ndie Klägerin davon mit Schreiben vom folgenden Tag. \n\nDie Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Auftrag hätte bei vergabe-\n\nrechtskonformer Wertung an sie vergeben werden müssen und den Beklagten \n\nvor dem Landgericht auf Zahlung von 172.029,40 € entgangenen Gewinns \n\nnebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewie-\n\nsen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Klage auf 333.156,20 € erweitert \n\nhat, ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren \n\nZurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsan-\n\nspruch weiter. \n\n2 \n\n3 \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\n5 \n\nDie Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-\n\nteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-\n\nsentlichen ausgeführt: Der geltend gemachte Anspruch stünde der Klägerin nur \n\ndann zu, wenn ihr bei vergaberechtskonformer Durchführung des Vergabever-\n\nfahrens zwingend der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Das sei nicht der \n\nFall. Der Beklagte habe innerhalb des ihm zustehenden Wertungsspielraums \n\ngehandelt, als er das Angebot von Z. demjenigen der Klägerin trotz \n\ndessen günstigeren Preises vorgezogen habe. Bei der Ermittlung des wirt-\n\nschaftlichsten Angebots nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 VOB/A sei der \n\nPreis nur ein Gesichtspunkt neben vielen anderen, die in eine vergleichende \n\nBetrachtung einzustellen und gegeneinander abzuwägen seien. Dem Beklagten \n\nsei es maßgeblich auf Erfahrungen des Auftragnehmers im Bau von Sporthallen \n\nangekommen. Z. , die auch keine Verschiebung des Endtermins ins Au- \n\nge gefasst habe, habe dafür, anders als die Klägerin, Referenzen vorlegen \n\nkönnen und bessere Gewähr für die den Vorstellungen des Beklagten entspre-\n\nchende technische sowie sonstige bestmögliche Ausführung des Bauvorhabens \n\ngeboten. Der Beklagte habe mit Z. Offerte das für ihn \"sicherste\" \n\nAngebot auswählen können und nicht die Klägerin beauftragen müssen. Gegen \n\ndas Verbot, die Eignung eines Bieters nach abgeschlossener Prüfung seiner \n\nFachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit auf der zweiten Wertungs-\n\nstufe im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung abweichend zu beurteilen, habe \n\nder Beklagte nicht verstoßen. Er habe die Eignung vor dem für ihn erforderli-\n\n6 \n\n7 \n\nchen Aufklärungsgespräch auf der zweiten Stufe ersichtlich noch nicht ab-\n\nschließend geprüft, sondern diese erst im Anschluss daran bewertet. Der gel-\n\ntend gemachte Schadensersatzanspruch sei der Höhe nach nicht ausreichend \n\nnachvollziehbar. \n\nII. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Nach den \n\nbislang getroffenen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch der Klä-\n\ngerin nicht verneint werden. \n\n1. Einem Bieter, der in einem nach der VOB/A durchgeführten Vergabe-\n\nverfahren bei der Vergabeentscheidung übergangen worden ist, kann, wovon \n\nauch das Berufungsgericht ausgegangen ist, ein auf das positive Interesse ge-\n\nrichteter Schadensersatzanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber zuste-\n\nhen, wenn ihm bei rechtmäßigem Ablauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag \n\nhätte erteilt werden müssen. Die gleiche Rechtsfolge gilt, wenn sich, wie hier, \n\nein Privater bei einer Ausschreibung den Regeln der VOB/A unterstellt hat \n\n(Sen.Urt. v. 21.2.2006 - X ZR 39/03, VergabeR 2006, 889). \n\n8 \n\nDer Beklagte bzw. ein von ihm eingeschalteter Dritter, für dessen etwai-\n\nges Fehlverhalten der Beklagte nach dem Gedanken des § 278 BGB einzuste-\n\nhen hat (BGHZ 139, 280), hatte deshalb bei der Wertung § 25 VOB/A anzu-\n\nwenden. Dagegen sind die Bestimmungen des Vierten Teils des GWB und § 13 \n\nVgV entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unabhängig von der Rege-\n\nlung des - bei Ausschreibungsbeginn ohnehin noch nicht geltenden - § 98 Nr. 5 \n\nGWB schon deshalb nicht einschlägig, weil der Beklagte den geschätzten Auf-\n\ntragswert zutreffend unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes angesiedelt \n\nhatte. \n\n9 \n\n2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe das Angebot \n\nvon Z. nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 VOB/A als das wirtschaftlichste \n\nwerten dürfen, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den getroffe-\n\nnen Feststellungen hat der Beklagte Z. den Zuschlag wegen eines \n\n\"Mehrs an Eignung\" erteilt und damit das berechtigte Vertrauen der Klägerin auf \n\nEinhaltung der Regeln der VOB/A enttäuscht. \n\n10 \n\na) Nach § 25 VOB/A hat der Auftraggeber die Wertung der Angebote \n\ngrundsätzlich in mehreren aufeinander folgenden Stufen vorzunehmen (BGHZ \n\n139, 273; vgl. auch Beck'scher VOB-Komm./Brinker/Ohler, § 25 VOB/A \n\nRdn. 2 f.; Ingenstau/Korbion/Kratzenberg, VOB-Komm., 16. Aufl. § 25 VOB/A \n\nRdn. 3; Kapellmann/Messerschmidt-Dähne, VOB, Teile A und B 2. Aufl. § 25 \n\nVOB/A Rdn. 2; vgl. auch Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Komm. zur \n\nVOL/A, § 25 Rdn. 1). Die Abfolge der einzelnen Prüfungsschritte ist in § 25 \n\nVOB/A folgerichtig festgelegt und deshalb nach allgemeiner Ansicht zwingend \n\neinzuhalten. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A auszuschließende Angebote wer-\n\nden ohne inhaltliche Prüfung ausgeschieden, die Angebote ungeeigneter Bieter \n\noder solche mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis gelangen gar \n\nnicht erst in die engere Wahl (vgl. Brinker/Ohler aaO, § 25 Rdn. 22 ff.; Dähne \n\naaO Rdn. 2). Hiervon zu trennen ist die in der Literatur als vereinfachter Wer-\n\ntungsvorgang bezeichnete Praxis, Angebote, von denen klar zu erkennen ist, \n\ndass sie nach den anzuwendenden Wertungskriterien keine Aussicht auf den \n\nZuschlag haben, vorab auszusondern um den Prüfungsaufwand zu begrenzen \n\n(vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB 10. Aufl. A § 25 \n\nRdn. 67). Diese Rationalisierung ändert nichts daran, dass die Wertung grund-\n\nsätzlich die einzelnen Prüfungsebenen zu durchlaufen hat. \n\n11 \n\nb) Die Eignungsprüfung dient im System der VOB/A bei öffentlicher Aus-\n\nschreibung bzw. beim offenen Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, \n\ndie zur Erbringung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde, \n\nLeistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die \n\nunzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Sie dient dabei nicht der Er-\n\nmittlung qualitativer Unterschiede zwischen den einzelnen Bewerbern (vgl. Grö-\n\nning, NZBau 2003, 86, 90; Dähne, aaO Rdn. 36). Wie der Senat bereits in sei-\n\nnem Urteil vom 8. September 1998 entschieden hat, ist es mit dem System der \n\nWertungsvorschriften insbesondere nicht zu vereinbaren, unterschiedliche Eig-\n\nnungsgrade von Bietern bei der Entscheidung über den Zuschlag im Rahmen \n\nder Wirtschaftlichkeitsprüfung in der Weise zu berücksichtigen, dass dem An-\n\ngebot eines für geeignet befundenen Bieters dasjenige eines Konkurrenten \n\nmaßgeblich wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen wird \n\n(BGHZ 139, 273). \n\n12 \n\nc) Von dieser Rechtsprechung abzuweichen ist nicht angezeigt. Dass \n\nEignung und Wirtschaftlichkeit nach § 25 VOB/A und § 25 VOL/A unabhängig \n\nvoneinander zu prüfen sind, hat Gründe, die in der Natur der Sache liegen. Die \n\nEignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prog-\n\nnostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen \n\nund finanziellen Ausstattung zur Ausführung des Auftrags in der Lage sein wird. \n\nDie Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrieren-\n\nden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote (vgl. Gröning, NZBau 2003, 86, \n\n90 f.). Bewertet werden mit Gesichtspunkten wie dem Preis, der Ausführungs-\n\nfrist, Betriebs- und Folgekosten, der Gestaltung, Rentabilität oder dem techni-\n\nschem Wert Eigenschaften der angebotenen Leistung, nicht aber des Anbieters \n\n(§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A). Dem Anliegen öffentlicher Auftraggeber, eine \n\nbesondere Eignung der Bewerber zu berücksichtigen, kann nach dem System \n\nder VOB/A, wie der Senat bereits ausgeführt hat (BGHZ 139, 273), durch Wahl \n\nder Vergabeart Rechnung getragen werden, also insbesondere durch Durchfüh-\n\nrung einer beschränkten Ausschreibung bzw. eines nicht offenen Verfahrens \n\nnach öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a VOB/A; § 101 \n\nAbs. 3 GWB), sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen. \n\n13 \n\nd) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte der Beklagte sich \n\neinen Weg, die angenommene bessere Eignung von Z. bei der Wirtschaft- \n\nlichkeitsprüfung zu berücksichtigen, nicht dadurch erschließen, dass er alle \n\nWertungsstufen bis nach dem für erforderlich erachteten Bietergespräch offen-\n\nließ. Zwar schließt das von § 25 VOB/A vorgegebene Prüfungsschema, in die \n\nnächstfolgende Wertungsstufe nach Abschluss der vorangegangenen überzu-\n\ngehen, nicht aus, dass übersehene oder erst später bekannt gewordene Män-\n\ngel nachträglich berücksichtigt werden dürfen (vgl. Vavra in: Völlink/Kehrberg, \n\nVOB/A, § 25 Rdn. 3 m.w.N.). Der bloße Aufschub einzelner Wertungsschritte, \n\num den es hier geht, kann aber nichts daran ändern, dass diese in der vorge-\n\nsehenen Reihenfolge voneinander abgesetzt und ohne Vermischung der Prü-\n\nfungsgegenstände zu vollziehen sind. \n\n14 \n\n3. Soweit das Berufungsgericht die Zurückweisung der Berufung auch \n\nauf die Erwägung gestützt hat, der Schaden sei in der geltend gemachten Höhe \n\nnicht nachvollziehbar berechnet, hält auch dies der rechtlichen Nachprüfung \n\nnicht stand. \n\n15 \n\nDer Nichtzulassungsbeschwerde unterliegende Berufungsurteile müs-\n\nsen, ebenso wie die Revision zulassende Entscheidungen, erkennen lassen, \n\nvon welchem Sach- und Streitstand das Berufungsgericht ausgegangen ist und \n\nwelche tatsächlichen Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde liegen \n\n(BGHZ 156, 216; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 152/04, WRP 2007, 955 \n\n- Fachanwälte). Diesen Mindestanforderungen genügt das angefochtene Urteil \n\nin Bezug auf die Schadenshöhe nicht. In dem die Sachverhaltsschilderung \n\nbetreffenden Teil der Gründe hat das Berufungsgericht tatsächliche Feststel-\n\nlungen zum Komplex der Schadenshöhe ebenso wenig getroffen wie das Land-\n\ngericht in seinem in Bezug genommenen Urteil. Dort ist zur Schadenshöhe le-\n\ndiglich auf Passagen in Schriftsätzen der Klägerin verwiesen, die zwangsläufig \n\ndie in zweiter Instanz erweiterte Klage nicht in vollem Umfang betreffen können. \n\nDen rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts zur Schadenshöhe sind \n\nebenfalls keine für eine revisionsrechtliche Überprüfung ausreichenden tatsäch-\n\nlichen Feststellungen zu entnehmen. Aus ihnen ergibt sich lediglich, dass dem \n\nBerufungsgericht unklar war, wie die Kalkulation der Klägerin im Einzelnen zu-\n\nstande gekommen ist und inwieweit diese mit der Urkalkulation und dem Ange-\n\nbot der Klägerin tatsächlich übereinstimmte; ferner, dass der Beklagte bemän-\n\ngelt hatte, bei verschiedenen Positionen des Leistungsverzeichnisses habe die \n\nKlägerin keinen Lohnanteil in Ansatz gebracht, weshalb auch die Frage der \n\nAuskömmlichkeit nicht zuverlässig beantwortet werden könne, und schließlich, \n\ndass das Berufungsgericht der Auffassung war, die Klägerin hätte hierzu noch-\n\nmals im Einzelnen vortragen müssen. Diese Ausführungen lassen, wie die Re-\n\nvision zu Recht rügt, bereits nicht erkennen, aus welchen rechtlichen und tat-\n\nsächlichen Gründen das Berufungsgericht sich nicht in der Lage gesehen hat, \n\nauch nur einen Mindestschaden zu schätzen (§ 287 ZPO). \n\n16 \n\n4. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sa-\n\nche war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die erneute Verhand-\n\nlung weist der Senat auf Folgendes hin: \n\n17 \n\na) Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob die Klägerin \n\ndurch Einreichung des von der Ausschreibung abweichenden Bauzeitenplans \n\ndie Verdingungsunterlagen in einer den Ausschluss ihres Angebots rechtferti-\n\ngenden Weise geändert hat (§ 21 Nr. 1 Abs. 2, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A), \n\nist zu verneinen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war ein Bau-\n\nzeitenplan kein konstitutiver Bestandteil der vom Bieter abzugebenden Angebo-\n\nte. Dem im Submissionstermin vorliegenden Angebot der Klägerin kann deshalb \n\nnicht nachträglich aufgrund des später eingereichten Bauzeitenplans der Inhalt \n\nbeigelegt werden, dass sie sich nur zu einer Fertigstellung Ende Oktober 2005 \n\nverpflichten wollte. Vielmehr bezog sich das Angebot auf die bekannt gemach-\n\nten Vergabebedingungen und damit auch auf den dort vorgesehenen Fertigstel-\n\nlungszeitpunkt. \n\n18 \n\nSoweit der Beklagte den Ausschluss des Angebots der Klägerin auf die \n\nvon ihr begehrte Bauzeitanpassung stützen möchte, ist zu berücksichtigen, \n\ndass zwischen der von den Bietern zugesagten Einhaltung des Fertigstellungs-\n\ntermins und dem in den Ausschreibungsunterlagen genannten Zeitpunkt für den \n\nBaubeginn eine Wechselwirkung besteht, zumal dieser für die Bieter regelmä-\n\nßig ein wesentlicher Parameter bei der Angebotskalkulation ist. Ebenso, wie sie \n\ndie Einhaltung des Fertigstellungstermins zusagen, muss der Auftraggeber die \n\nAufnahme der Arbeiten zu dem bekannt gemachten Termin ermöglichen. Gibt \n\nein Bieter, wie hier, zu erkennen, dass er eine Verlängerung der Bauzeit in An-\n\nspruch nehmen will, die proportional zur erwarteten Verzögerung des Baube-\n\nginns infolge der Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist bemessen ist, be-\n\nrechtigt das den Auftraggeber nicht ohne Weiteres, diesen Bieter - wegen Un-\n\nzuverlässigkeit oder mangelnder Leistungsfähigkeit - auszuschließen. Der Aus-\n\nschluss wäre vielmehr allenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Auftraggeber be-\n\nrechtigterweise erwarten konnte, dass der ursprüngliche Fertigstellungstermin \n\ntrotz des verzögerten Baubeginns eingehalten wird und der Bieter gleichwohl \n\nauf der Bauzeitanpassung beharrt und deshalb zu befürchten ist, dass der an-\n\nfängliche Termin nicht eingehalten würde. Ob der Auftraggeber zu Recht trotz \n\nVerschiebung des Baubeginns auf der Einhaltung der anfangs vorgesehenen \n\nBauzeit bestehen darf, hängt im Wesentlichen von den Umständen des Einzel-\n\nfalls ab. Bei der vom Berufungsgericht dafür vorzunehmenden Abwägung aller \n\nAspekte einschließlich der beiderseitigen Interessen wird insbesondere in Er-\n\nwägung zu ziehen sein, ob die vorgesehene Bauzeit für das Vorhaben eher \n\ngroßzügig oder knapp bemessen war, ferner, dass die im Streitfall ursprünglich \n\nvorgesehene Zuschlags- und Bindefrist mit zwei Wochen eher kurz bemessen \n\nwar (vgl. § 19 Nr. 2 VOB/A); schließlich und vor allem wird zu berücksichtigen \n\nsein, dass die Klägerin bei ihrer weiteren Planung ersichtlich mit einer vollen \n\nAusschöpfung der verlängerten Zuschlagsfrist gerechnet hat. Der Zuschlag \n\nkonnte indes bereits am 7. Juli 2005 erteilt werden, so dass davon auszugehen \n\nist, dass die Arbeiten unmittelbar im Anschluss daran aufgenommen werden \n\nkonnten. Aufgrund des durch die Ausschreibungsteilnahme begründeten vor-\n\nvertraglichen Vertrauensverhältnisses wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, \n\nsich erneut mit der Klägerin über die Bauzeit ins Benehmen zu setzen, bevor er \n\nsie wegen der zuvor kalkulierten Bauzeitenanpassung ausschloss. Dazu Vor-\n\ntrag zu halten werden die Parteien im wiedereröffneten Berufungsrechtszug \n\nGelegenheit haben. \n\n19 \n\nDer Senat weist vorsorglich darauf hin, dass der Umstand, dass Z. \n\ntrotz verzögerten Baubeginns keine Verlängerung der Bauzeit ins Auge gefasst \n\nhatte, nicht unter dem in § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A genannten Gesichtspunkt der \n\nAusführungsfrist bei der Wertung berücksichtigt werden darf. Es handelt sich \n\ndabei bereits nicht um ein von vornherein vorgesehenes Wertungskriterium und \n\nim Übrigen auch in der Sache nicht um eine von Z. angebotene kürzere \n\nAusführungsfrist i. S. der Vorschrift. \n\n20 \n\nDass im Streitfall andere Kriterien als die - untaugliche - bessere Eignung \n\nfür den Sporthallenbau festgelegt waren, hat das Berufungsgericht nicht festge-\n\nstellt. Gegenrügen dagegen sind nicht erhoben. Jedenfalls auf der Grundlage \n\nder bislang getroffenen Feststellungen ist deshalb davon auszugehen, dass im \n\nVergabeverfahren keine zulässigen Wirtschaftlichkeitskriterien bestimmt waren. \n\nUnter solchen Voraussetzungen ist für die Zuschlagsentscheidung der Ange-\n\nbotspreis maßgeblich. Der Preis ist ein neutraler Gesichtspunkt, der sich in je-\n\ndem Fall, unabhängig vom Gegenstand des einzelnen Vergabeverfahrens, eig-\n\nnet, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, und mit dessen Maßgeblich-\n\nkeit jeder Bieter immer dann rechnen muss, wenn keine anderen Kriterien an-\n\ngegeben sind. \n\n21 \n\nSoweit ein Auftraggeber in den Vergabeunterlagen die Einreichung von \n\nReferenzen fordert, handelt es sich typischerweise, worauf der Senat vorsorg-\n\nlich hinweist, nur um die Anforderung eines Eignungsnachweises (§ 8 Nr. 3 \n\nAbs. 1 lit. b, § 10 Nr. 5 Abs. 2 lit. l, § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. s VOB/A). \n\n22 \n\nb) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das Angebot der Klägerin, \n\nwie vom Beklagten geltend gemacht, nicht auskömmlich war. \n\n23 \n\nMit diesem Einwand kann zum einen gemeint gewesen sein, bei der Of-\n\nferte der Klägerin handle es sich um ein zwingend auszuschließendes (vgl. Ru-\n\nsam aaO Rdn. 41) Angebot mit unangemessen niedrigem Preis (§ 25 Nr. 3 \n\nAbs. 1 VOB/A), zum anderen kann geltend gemacht worden sein, die materiel-\n\nlen Voraussetzungen für den auf Erstattung des positiven Interesses gerichte-\n\nten Schadensersatzanspruch seien nicht gegeben. Zu beiden Einwänden feh-\n\nlen, wie ausgeführt, jegliche Feststellungen. \n\n24 \n\nSoweit zwischen den Parteien die Frage eines materiellen Schadens der \n\nKlägerin streitig ist, weist der Senat darauf hin, dass eine entgangene Verlust-\n\nminderung durch fehlende Deckungsbeiträge einem entgangenen Gewinn nach \n\n§ 252 BGB, § 287 ZPO gleichsteht (Sen.Urt. v. 6.2.2007 - X ZR 117/04, WRP \n\n2007, 550 - Meistbegünstigungsvereinbarung). \n\nMelullis \n\n Scharen \n\n Mühlens \n\nAsendorf \n\nGröning \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 11.11.2005 - 2/31 O 17/05 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 31.10.2006 - 11 U 2/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR_129-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-15/x-zr-129-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR_129-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR_129-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-15/x-zr-129-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZR_129-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:31:07.716757+00:00"}}