{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZB__14-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2006-09-26","aktenzeichen":"X ZB 14/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB § 107 Abs. 2 Legt ein Bieter die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften dar und kommt da- nach als vergaberechtsgemäße Maßnahme die Aufhebung der Ausschreibung in Betracht, weil alle anderen Angebote unvollständig sind, ist der Bieter regel- mäßig unabhängig davon im Nachprüfungsverfahren antragsbefugt, ob auch sein Angebot an einem Ausschlussgrund leidet. VOL/A § 25 Nr. 1 Abs. 2 a Fehlen Muster, deren Vorlage der öffentliche Auftraggeber verlangt, oder sind verlangte Muster unvollständig, ist § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A entsprechend an- zuwenden. GWB § 97 Abs. 2; § 100 Abs. 1, VOL/A § 25 Nr. 1 Abs. 2 a Wenn der öffentliche Auftraggeber in Anwendung von § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A das Angebot eines Bieters wegen Unvollständigkeit nicht wertet, muss er jedenfalls auch diejenigen Angebote anderer Bieter ausschließen, die gleich- falls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden. GWB § 97 Abs. 7, § 100 Abs. 1 Wenn alle Angebote in bestimmter Hinsicht unvollständig und deshalb von der Wertung auszuschließen sind, kann auch ein Bieter, dessen Angebot an einem weiteren Ausschlussgrund leidet, verlangen, dass eine Auftragsvergabe in dem eingeleiteten Vergabeverfahren unterbleibt. GWB § 128 Abs. 4 Der öffentliche Auftraggeber und der ihn unterstützende Beigeladene haften als Teilschuldner für die Erstattung der Aufwendungen des obsiegenden An- tragstellers im Verfahren vor der Vergabekammer.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZB 14/06 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n26. September 2006 \n\nin dem Vergabenachprüfungsverfahren \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nGWB § 107 Abs. 2 \n\nLegt ein Bieter die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften dar und kommt da-\nnach als vergaberechtsgemäße Maßnahme die Aufhebung der Ausschreibung \nin Betracht, weil alle anderen Angebote unvollständig sind, ist der Bieter regel-\nmäßig unabhängig davon im Nachprüfungsverfahren antragsbefugt, ob auch \nsein Angebot an einem Ausschlussgrund leidet. \n\nVOL/A § 25 Nr. 1 Abs. 2 a \n\nFehlen Muster, deren Vorlage der öffentliche Auftraggeber verlangt, oder sind \nverlangte Muster unvollständig, ist § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A entsprechend an-\nzuwenden. \n\nGWB § 97 Abs. 2; § 100 Abs. 1, VOL/A § 25 Nr. 1 Abs. 2 a \n\nWenn der öffentliche Auftraggeber in Anwendung von § 25 Nr. 1 Abs. 2 a \nVOL/A das Angebot eines Bieters wegen Unvollständigkeit nicht wertet, muss \ner jedenfalls auch diejenigen Angebote anderer Bieter ausschließen, die gleich-\nfalls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden. \n\nGWB § 97 Abs. 7, § 100 Abs. 1 \n\nWenn alle Angebote in bestimmter Hinsicht unvollständig und deshalb von der \nWertung auszuschließen sind, kann auch ein Bieter, dessen Angebot an einem \n\nweiteren Ausschlussgrund leidet, verlangen, dass eine Auftragsvergabe in dem \neingeleiteten Vergabeverfahren unterbleibt. \n\nGWB § 128 Abs. 4 \n\nDer öffentliche Auftraggeber und der ihn unterstützende Beigeladene haften als \nTeilschuldner für die Erstattung der Aufwendungen des obsiegenden An-\ntragstellers im Verfahren vor der Vergabekammer. \n\nBGH, Beschl. v. 26. September 2006 - X ZB 14/06 - OLG Frankfurt/Main \n Vergabekammer des Landes \n Hessen beim Regierungsprä- \n sidium Darmstadt \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter Scharen, \n\ndie Richterinnen Ambrosius und Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck \n\nund Dr. Kirchhoff \n\nam 26. September 2006 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die mangels \n\nrechtzeitigen Beschlusses der Vergabekammer des Landes Hessen \n\nbei dem Regierungspräsidium Darmstadt als ausgesprochen gel-\n\ntende Ablehnung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin teil-\n\nweise aufgehoben. \n\nDer Antragsgegnerin wird untersagt, auf der Grundlage der in ihrer \n\nAusschreibung mit der Vergabenummer 16/05 festgelegten Bedin-\n\ngungen den Zuschlag zu erteilen. \n\nIm Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu-\n\nrückgewiesen. \n\nDie Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamt-\n\nschuldner die für die Amtshandlungen der Vergabekammer des \n\nLandes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt entstan-\n\ndenen Kosten zu tragen. \n\nDie Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin \n\nderen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Verga-\n\nbekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium \n\nDarmstadt entstandene notwendige Auslagen je zur Hälfte zu er-\n\nstatten. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der An-\n\ntragstellerin war notwendig. \n\nDie Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des \n\nVerfahrens der sofortigen Beschwerde zu tragen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nA. Die Antragsgegnerin schrieb Ende April 2005 europaweit die Beschaf-\n\nfung von 1.400 universellen Einsatzanzügen für die hessische Polizei im offe-\n\nnen Verfahren aus. Die Anzüge sollten aus einem Aramidgewebe bestimmter \n\nZusammensetzung in der Farbe Stahlblau und unter Beachtung näher angege-\n\nbener technischer Spezifikationen hergestellt werden. So sollten die an den An-\n\nzügen anzubringenden Haft- und Flauschbänder in der Außen- und Innenlage \n\nschwer entflammbar sein, soweit sie für die Anbringung von Funktionsabzei-\n\nchen sowie zur Fixierung des Rückenschildes mit Aufschriften wie \"Polizei\", \n\n\"Einsatzleiter\" usw. und eines weiteren Schildes dienen sollten, jedoch aus ei-\n\nnem permanent schwer entflammbaren farbpassenden Material bestehen. Au-\n\nßerdem sollte an jeder Einsatzanzugsjacke im Reißverschlussschieber eine \n\nMaterial- und Artikelkurzbeschreibung (Hinweis auf Schutzwirkung) mit Pflege-\n\nhinweisen angeheftet sein. \n\n2 \n\nIn den Angebotsbedingungen war vermerkt: \n\n\"Es ist ausdrücklich zuzusichern, dass die Einsatzanzüge und der \n\nzur Konfektionierung verwendete Stoff TL-gerecht angefertigt wer-\n\nden. Waren- und Materialproben, sowie technische Protokolle eines \n\nunabhängigen Prüfinstitutes legen Sie bitte bei.\n\nAngebote ohne Nachweis der technischen Forderungen, sowie \n\nAngebote ohne Angebotsmuster bleiben unberücksichtigt.\" \n\n3 \n\nSpinnmaterialien mit gleichwertigen Eigenschaften waren zugelassen. \n\nDer Anbieter sollte insoweit an hierfür vorgesehener Stelle folgende Erklärung \n\nunterschreiben: \n\n\"Das angebotene Spinnmaterial (verkehrsübliche Bezeichnung) ist \n\nin allen Eigenschaften dem beschriebenen Material gleichwertig.\" \n\nund ebenfalls alle geforderten Prüfwerte vorlegen. \n\n4 \n\nDie Ausschreibungsunterlagen konnten bis zum 19. Mai 2005 angefor-\n\ndert, ausschließlich Hauptangebote bis zum 20. Juni 2005 abgegeben werden. \n\nBis zum Angebotstermin waren verbindliche Angebotsmuster mit Firmenstem-\n\npel zur Beurteilung vorzulegen. Die Ausführungsfrist sollte am 15. August 2005 \n\nbeginnen. Die Anzüge sollten bis zum 5. Mai 2006 geliefert werden, weil sie \n\njedenfalls bei der Fußballweltmeisterschaft 2006 zur Verfügung stehen sollten. \n\nWeitere maximal 200 Stück sollten 2006 von der Antragsgegnerin angefordert \n\nund ebenfalls bis zum 5. Mai 2006 geliefert werden können. Eine weitere optio-\n\nnale Lieferung von 1.000 Stück für das Haushaltsjahr 2007 sollte bis zum Ende \n\ndes ersten Quartals 2007 erfolgen können. Im Leistungs- und Preisblatt war \n\nsowohl für die bis zum 5. Mai 2006 als auch für die bis zum Ende des ersten \n\nQuartals 2007 zu bewirkende Lieferung durch Ausfüllen eines entsprechenden \n\nVordrucks jeweils das Datum der Lieferung anzugeben. \n\n5 \n\n6 \n\nVier Bieter gaben bis zum 20. Juni 2005 Angebote ab. Die Angebotsprei-\n\nse lagen zwischen 279.709,64 € (Antragstellerin) und 401.371,60 €. \n\nDie Angebote zweier Bieter schloss die Antragsgegnerin wegen Unvoll-\n\nständigkeit aus. Auch der Antragstellerin teilte die Antragsgegnerin mit, dass ihr \n\nAngebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A auszuschließen sei, weil geforderte \n\nAngaben und Erklärungen fehlten. Laut Vergabevermerk beanstandete die An-\n\ntragsgegnerin an dem Angebot der Antragstellerin Folgendes: \n\n\"Folgende … zwingend geforderte Anlagen und Erklärungen wur-\n\nden nicht vorgelegt. Es handelt sich dabei um \n\neinen Nachweis der … geforderten UV-Prüfung, \n\ngeforderte Prüfprotokolle des verwendeten stahlblauen \n\nMaterials (die der Ausschreibung beigefügten Prüfproto-\n\nkolle beziehen sich auf ein moosgrünes Material), \n\nPrüfprotokoll für das permanent schwer entflammbare \n\nFlauschband für den Außenbereich am Einsatzanzug …, \n\n7 \n\n8 \n\nMusterproben für das permanent schwer entflammbare \n\nFlauschband für den Außenbereich am Einsatzanzug …, \n\ndas geforderte Pflegeheft mit Infodaten für den Träger.\" \n\nDas Informationsschreiben der Antragsgegnerin, das diese Beanstan-\n\ndungen ebenfalls benannte, gab außerdem an, dass die Antragsgegnerin beab-\n\nsichtige, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben. Deren Angebotspreis \n\nbelief sich auf 367.705,56 €. \n\nDie Antragstellerin hat sich durch ihren Verfahrensbevollmächtigten mit \n\neinem am 9. August 2005 eingegangenen Fax an die Antragsgegnerin gewandt \n\nund mitgeteilt, dass sie näher ausgeführte \"Vergaberechtsverstöße rüge\". Die \n\nvon der Antragsgegnerin geforderten Prüfprotokolle hinsichtlich des ausge-\n\nschriebenen Gewebes in der Farbe Stahlblau seien von keinem Bieter zu \n\nerbringen, weil die Zeit zwischen Ausschreibung/Veröffentlichung und Submis-\n\nsionstermin nicht ausreichend gewesen sei, die bereits vorhandenen Prüfproto-\n\nkolle, die sich auf die Farbe Moosgrün oder Oliv bzw. eine Farbe einer gleich-\n\nwertigen Farbtonklasse bezögen, in Bezug auf die Farbe Stahlblau neu zu \n\nerstellen. Gleiches gelte für die verlangte UV-Prüfung. Es sei zu vermuten, dass \n\nder Wettbewerb unzulässig habe eingeschränkt werden sollen, weil die aufge-\n\nstellten Anforderungen dafür sorgten, dass - wenn überhaupt - nur Bieter, wel-\n\nche die Faser N. anböten, diese Anforderungen erfüllen könnten. Die Prüf- \n\nzertifikate für das Flauschband seien bereits dem Angebot beigefügt gewesen, \n\nebenso wie 2 m Muster dieser Ware. \n\n9 \n\nDie Antragsgegnerin antwortete noch am 9. August 2005. Zuvor hatte die \n\nAntragstellerin jedoch um 12.10 Uhr Nachprüfungsantrag bei der zuständigen \n\nVergabekammer eingereicht. \n\n10 \n\nDie Vergabekammer hat die Bieterin, die nach dem Vergabevermerk der \n\nAntragsgegnerin den Auftrag erhalten soll, als Beigeladene am Verfahren betei-\n\nligt und über den Nachprüfungsantrag, mit dem die Antragstellerin hauptsäch-\n\nlich die Aufhebung der Ausschreibung und ggf. Neuausschreibung begehrt hat, \n\nam 29. September 2005 mündlich verhandelt. Eine Entscheidung der Vergabe-\n\nkammer binnen der nach § 113 Abs. 1 GWB zu beachtenden, vom Vorsitzen-\n\nden bis zum 1. November 2005 verlängerten Frist ist nicht ergangen. \n\n11 \n\nDie Antragstellerin hat sich deshalb am 11. November 2005 mittels sofor-\n\ntiger Beschwerde an das Oberlandesgericht Frankfurt/Main gewandt. Die An-\n\ntragstellerin beantragt, \n\n1. die sich gemäß § 116 Abs. 2 GWB ergebende fiktive Ableh-\n\nnungsentscheidung der Vergabekammer aufzuheben, \n\n2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuhe-\n\nben und ggf. neu auszuschreiben, \n\n3. hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berück-\n\nsichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über \n\ndie Sache (erneut) zu entscheiden, \n\n4. gänzlich hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zu-\n\nschlag nur unter Wertung des Angebots der Antragstellerin zu er-\n\nteilen, \n\n5. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die \n\nAntragstellerin für notwendig zu erklären. \n\n12 \n\n13 \n\nDie Antragsgegnerin und die Beigeladene treten diesem Begehren ent-\n\ngegen. \n\nDer Vergabesenat des Oberlandesgerichts hat die Sache dem Bundes-\n\ngerichtshof vorgelegt. Er möchte der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin \n\nstattgeben, weil er diese für antragsbefugt und ihr Begehren für begründet hält. \n\nDas Angebot der Antragstellerin habe zwar nicht den Vorgaben der Ausschrei-\n\nbungsbedingungen entsprochen; die Antragsgegnerin habe jedoch gegen den \n\nGleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, weil sie das in mehrfacher Hinsicht \n\nunvollständige Angebot der Beigeladenen nicht ebenfalls von der Wertung aus-\n\ngeschlossen habe. \n\n14 \n\nB. I. Die Vorlage ist zulässig. Das vorlegende Oberlandesgericht will als \n\ntragende Begründung seiner Entscheidung den Rechtssatz zugrunde legen, der \n\nUmstand, dass das Angebot des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Bie-\n\nters einen Ausschlusstatbestand erfülle, hindere dann nicht, geeignete Maß-\n\nnahmen im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB zu treffen, wenn auch die anderen \n\nBieter mit ihrem Angebot ausgeschlossen werden müssten (vgl. schon die frü-\n\nheren Beschlüsse des vorlegenden OLG Frankfurt/Main v. 21.04.2005 \n\n- 11 Verg 1/05, VergabeR 2005, 487; v. 23.12.2005 - 11 Verg 13/05, VergabeR \n\n2006, 212, 218 ff.; v. 06.03.2006 - 11 Verg 11/05; ebenso OLG Düsseldorf z.B. \n\nVergabeR 2005, 483, 485 m.w.N.; ähnlich OLG Dresden VergabeR 2004, 724, \n\n727). Hiermit würde das vorlegende Oberlandesgericht jedenfalls von der \n\nRechtsprechung der Oberlandesgerichte Naumburg (NZBau 2006, 57) und Je-\n\nna (NZBau 2005, 476) abweichen (vgl. auch OLG Koblenz VergabeR 2005, \n\n112), weil diese Gerichte in derartigen Fällen den Rechtssatz anwenden bzw. \n\nanwenden wollen, ein von der Wertung auszuschließender Bieter könne nicht \n\ndarlegen, dass er durch andere Handlungen des öffentlichen Auftraggebers in \n\nseinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sei oder ihm hierdurch ein \n\nSchaden zu entstehen drohe. Angesichts dieser Divergenz führt die Vorlage \n\ndazu, dass grundsätzlich nunmehr der Bundesgerichtshof über die sofortige \n\nBeschwerde der Antragstellerin zu entscheiden hat (§ 124 Abs. 2 Satz 2 GWB; \n\nBGHZ 146, 202, 205). \n\nII. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 116 Abs. 2 GWB \n\nstatthaft und in rechter Frist und Form eingelegt. \n\nIII. Das Begehren der Antragstellerin, das von der Antragsgegnerin ein-\n\ngeleitete Vergabeverfahren der Nachprüfung zu unterziehen, ist ebenfalls zu-\n\nlässig. \n\n1. Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. \n\na) Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag, dessentwegen \n\ndie Antragsgegnerin das zur Nachprüfung gestellte Vergabeverfahren durch-\n\nführt. Dies bedarf keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin Bieterin in \n\ndem eingeleiteten Vergabeverfahren ist und bereits der Umstand der Ange-\n\nbotsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (vgl. BVerfG, Beschl. \n\nv. 29.06.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564). Dafür, dass im Streitfall \n\n15 \n\n16 \n\n17 \n\n18 \n\nausnahmsweise etwas anderes gelten könnte (vgl. insoweit z.B. OLG Branden-\n\nburg, Beschl. v. 05.10.2004 - Verg W 12/04), ist nichts ersichtlich und wird auch \n\nweder von der Antragsgegnerin noch der Beigeladenen etwas dargetan. \n\n19 \n\nb) Die weitere Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB (Geltend-\n\nmachung einer Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbe-\n\nachtung von Vergabevorschriften) ist ebenfalls erfüllt. \n\n20 \n\n(1) Insoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das Nachprü-\n\nfungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte \n\nmöglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwen-\n\ndungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachprü-\n\nfungsverfahren ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis nämlich nur \n\neinem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung \n\nnicht vorliegt (BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, \n\n564, 566). Wünscht ein Bieter die Nachprüfung eines eingeleiteten Vergabever-\n\nfahrens, ist deshalb die Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB regelmä-\n\nßig gegeben, wenn er sich auf die Verletzung von subjektiven Rechten mit der \n\nBehauptung beruft, dass der öffentliche Auftraggeber Bestimmungen über das \n\nVergabeverfahren nicht eingehalten hat oder einhält. Wenn und soweit - seine \n\nRichtigkeit unterstellt - der Tatsachenvortrag des Antragstellers geeignet ist, die \n\nMissachtung von Regeln des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, \n\nder Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge oder der einschlägigen \n\nVerdingungsordnung einschließlich der sich aus diesen Regeln ergebenden \n\nBindung an die in der Bekanntmachung oder Ausschreibung festgelegten Be-\n\ndingungen des betreffenden Vergabeverfahrens darzutun, kommt nämlich re-\n\ngelmäßig in Betracht, dass der Antragsteller hiervon auch in seinen Rechten \n\nbetroffen ist. Denn nach § 97 Abs. 7 GWB haben Unternehmen Anspruch dar-\n\nauf, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabever-\n\nfahren einhält. Begehrt ein Bieter mit der schlüssigen Behauptung einer Miss-\n\nachtung solcher Bestimmungen die Nachprüfung des eingeleiteten Vergabever-\n\nfahrens, bedarf mithin die Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB keiner \n\nbesonderen Darlegung mehr. Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist \n\nvielmehr die schlüssige Behauptung erforderlich und regelmäßig ausreichend, \n\ndass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlaufe des Vergabever-\n\nfahrens missachtet worden sein sollen (vgl. BGHZ 159, 186, 192). \n\n21 \n\n(2) Mit ihrem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz hat die \n\nAntragstellerin unter anderem vorgebracht, Gewebe des gewünschten Farbtons \n\nStahlblau habe erst hergestellt und die insoweit geforderten Prüfungen durch \n\nein unabhängiges Prüfinstitut hätten erst durchgeführt werden müssen, weil \n\nbisher nur Anzüge in Moosgrün oder Oliv nachgefragt worden seien. Angesichts \n\nder Kürze der Zeit bis zum Angebotstermin sei deshalb kein Bieter in der Lage \n\ngewesen, die geforderten Prüfprotokolle vorzulegen. Der auf das Fehlen der \n\nPrüfprotokolle für stahlblaues Gewebe gestützte Ausschluss ihres Angebots sei \n\ndaher vergaberechtswidrig. Jedenfalls hätten aber entweder alle anderen Bieter \n\nebenfalls ausgeschlossen werden müssen, oder die Antragsgegnerin hätte eine \n\nausreichende Verlängerung der Vorlagefrist für die Nachweise vereinbaren \n\nmüssen. \n\n22 \n\n(3) Die Antragstellerin hat damit Umstände vorgetragen, die - wenn sie \n\nzutreffen - ergeben, dass die Antragsgegnerin Bestimmungen über das Verga-\n\nbeverfahren missachtet hat. Denn nach ihrem Vortrag hat die Antragsgegnerin \n\neine unerfüllbare Bedingung aufgestellt und diese rechtswidrig zum Anlass ge-\n\nnommen, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen; vor allem ist hier-\n\nnach aber auch die beabsichtigte Vergabe des Auftrags an die Beigeladene \n\nnicht mit dem Vergaberecht zu vereinbaren. \n\n23 \n\nUnerfüllbare Anforderungen widersprechen dem Grundsatz von Treu und \n\nGlauben, der allgemein gilt, deshalb auch selbstverständliche Grundlage eines \n\njeden Vergabeverfahrens ist und zu den Bestimmungen gehört, die der öffentli-\n\nche Auftraggeber nach § 97 Abs. 7 GWB zu beachten hat. Zwar ordnet § 25 \n\nNr. 1 Abs. 2 a VOL/A an, dass Angebote ausgeschlossen werden können, die \n\nnicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. Hierzu gehören auch \n\nErklärungen Dritter, die als Nachweis für die Qualität der angebotenen Leistung \n\nim Hinblick darauf gefordert werden, dass nach § 97 Abs. 5 GWB der öffentli-\n\nche Auftraggeber die Wirtschaftlichkeit eines Angebots zu prüfen und festzu-\n\nstellen hat. § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A geht aber davon aus, dass die geforder-\n\nten Angaben und Erklärungen Vorgaben betreffen, die erfüllt werden können. \n\nDenn etwas, was für jedermann unmöglich ist, kann schlechterdings nicht \n\ndurchgesetzt werden. Das verbietet, aus der Nichterfüllung eines hierauf gerich-\n\nteten Verlangens nachteilige Folgen für die Bieter herzuleiten. Bei einer uner-\n\nfüllbaren Anforderung leidet das Vergabeverfahren vielmehr an einem grundle-\n\ngenden Mangel, dessentwegen es nicht in Betracht kommt, überhaupt auf die-\n\nser Grundlage einen Auftrag für die nachgefragte Leistung zu erteilen. Das gilt \n\nnicht nur für den vom Senat bereits entschiedenen Fall (Urt. v. 01.08.2006 \n\n- X ZR 115/04, zur Veröffentlichung vorgesehen), dass die Erbringung der \n\nnachgefragten Leistung selbst ganz oder teilweise objektiv unmöglich ist, son-\n\ndern gleichermaßen, wenn - wie hier - bestimmte Nachweise über die Beschaf-\n\nfenheit der angebotenen Leistung verlangt werden, aber nicht rechtzeitig beige-\n\nbracht werden können. Denn auch dann fehlt eine vom öffentlichen Auftragge-\n\nber für wesentlich gehaltene Grundlage für den Vergleich der abgegebenen \n\nAngebote und damit für die sachgerechte Entscheidung, der das eingeleitete \n\nVergabeverfahren dienen soll. In einem unter anderem durch eine unmöglich zu \n\nerfüllende Vorgabe gekennzeichneten Vergabeverfahren darf deshalb auch in \n\neinem solchen Fall kein Auftrag vergeben werden. Kann der grundlegende \n\nMangel des eingeleiteten Vergabeverfahrens nicht durch transparente und dis-\n\nkriminierungsfreie Änderung der betreffenden Vorgabe behoben werden \n\nund/oder macht der öffentliche Auftraggeber von dieser Möglichkeit keinen \n\nGebrauch, ist er deshalb gehalten, die Ausschreibung wegen des ihr anhaften-\n\nden Mangels aufzuheben. Die Handhabe hierzu bietet § 26 Nr. 1 VOL/A, wobei \n\nmangels hiervon abhängender unterschiedlicher Rechtsfolgen dahinstehen \n\nkann, ob eine unerfüllbare Anforderung die Alternative a oder die Alternative d \n\nausfüllt. Ein Ausschluss bloß einzelner Bieter nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A \n\nund die Erteilung des Auftrags an einen anderen Bieter, der ebenfalls den ge-\n\nwünschten Nachweis nicht rechtzeitig vorgelegt hat, kommt jedenfalls nicht in \n\nBetracht. \n\n24 \n\n(4) Die Antragstellerin hat ferner behauptet, tatsächlich habe auch keiner \n\nder vier Bieter innerhalb der Angebotsfrist ausreichende technische Protokolle \n\neines unabhängigen Prüfinstituts vorgelegt. Dabei kann dahinstehen, ob diese \n\nBehauptung, die nicht auf die Unmöglichkeit rechtzeitiger Vorlage abstellt, be-\n\nreits dem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz der Antragstelle-\n\nrin zu entnehmen war. Denn die Antragstellerin hat diese Behauptung jedenfalls \n\nzum Gegenstand ihres Nachprüfungsbegehrens gemacht, nachdem die An-\n\ntragsgegnerin und die Beigeladene sich zu dem Gesuch der Antragstellerin ge-\n\näußert hatten und diese Akteneinsicht erhalten hatte. \n\n25 \n\n(5) Damit hat die Antragstellerin eine weitere Nichtbeachtung von Verga-\n\nbevorschriften geltend gemacht, die unabhängig von der zunächst abgehandel-\n\nten Beanstandung (unerfüllbare Bedingung) ist. \n\n26 \n\nDabei kann dahinstehen, ob der öffentliche Auftraggeber nach § 25 Nr. 1 \n\nAbs. 2 a VOL/A, obwohl diese Regelung als Kann-Vorschrift formuliert ist, nicht \n\nohnehin in jedem Fall einem Zwang unterworfen ist, nicht der Ausschreibung \n\nentsprechende Angebote von der Wertung auszuschließen (so z.B. OLG Kob-\n\nlenz, Beschl. v. 13.02.2006 - 1 Verg 1/06; OLG Dresden NZBau 2004, 574, \n\n575), weil wie bei der Vergabe von Bauleistungen auch bei der Vergabe von \n\nLieferungen und Leistungen im Sinne der VOL/A der Grundsatz gilt, dass alle in \n\nden Ausschreibungsbedingungen enthaltene Vorgaben als Umstände ausge-\n\nwiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, und weil ein \n\ntransparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfah-\n\nren, wie es die §§ 97 Abs. 1 und 2 GWB voraussetzen, nur zu erreichen ist, \n\nwenn lediglich Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Ausschrei-\n\nbungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind (vgl. BGHZ 154, 32, \n\n45). Denn nach der Darstellung der Antragstellerin verstößt die beabsichtigte \n\nErteilung des Auftrags an die Beigeladene jedenfalls gegen das vergaberechtli-\n\nche Gleichbehandlungsgebot. \n\n27 \n\nNach § 97 Abs. 2 GWB gilt der Grundsatz, dass die Teilnehmer an einem \n\nVergabeverfahren gleich zu behandeln sind. Dieser Grundsatz bildet zusam-\n\nmen mit den in § 97 Abs. 1 GWB genannten Vorgaben die Grundlage für ande-\n\nre Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Außerhalb der in § 97 Abs. 2 \n\nGWB genannten Ausnahmen muss deshalb der öffentliche Auftraggeber das \n\nGleichbehandlungsgebot einschränkungslos beachten. Dies zwingt den öffentli-\n\nchen Auftraggeber nicht nur, nach Maßgabe des § 25 Nr. 1 VOL/A alle Angebo-\n\nte gleichermaßen darauf zu überprüfen, ob sie der Ausschreibung entsprechen \n\noder unvollständig sind. Der öffentliche Auftraggeber hat auch und vor allem die \n\nEntscheidung, wem er den Auftrag erteilt, und die hierzu nötigen Wertungen \n\nselbst nach einheitlichem Maßstab zu treffen. Wenn der öffentliche Auftragge-\n\nber hierbei die Unvollständigkeit des Angebots eines Bieters in Anwendung von \n\n§ 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A zum Anlass nehmen will, dieses Angebot nicht zu \n\nwerten, findet deshalb eine Selbstbindung in der Weise statt, dass jedenfalls \n\nauch diejenigen Angebote anderer Bieter ausgeschlossen werden müssen, die \n\nebenfalls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden (vgl. \n\nz.B. OLG Düsseldorf ZfBR 2006, 513, 514 m.w.N.). \n\n28 \n\nDass diese Selbstbindung im Streitfall gerade die Frage der Vorlage von \n\nProtokollen eines unabhängigen Prüfinstituts betraf, wird durch den zudem \n\ndrucktechnisch hervorgehobenen Hinweis der Antragsgegnerin in den Ange-\n\nbotsbedingungen belegt, wonach Angebote ohne Nachweis der technischen \n\nForderungen unberücksichtigt bleiben. Die Antragsgegnerin hat hierdurch be-\n\nreits bei Einleitung des Vergabeverfahrens selbst festgelegt, dass bei Fehlen \n\nder verlangten Protokolle eines unabhängigen Prüfinstituts als Verhalten, das \n\nallein den in diesem Vergabeverfahren zu beachtenden Bestimmungen ent-\n\nspricht, nur der Ausschluss des betreffenden Angebots in Betracht kommt. \n\nNach der Sachdarstellung der Antragstellerin, wonach tatsächlich bei allen ab-\n\ngegebenen Angeboten die erforderlichen technischen Nachweise fehlen, stellt \n\ndie Aufhebung der Ausschreibung die Maßnahme dar, die in der Verdingungs-\n\nordnung (hier § 26 Nr. 1 Altern. a VOL/A) für solche Fälle ausdrücklich vorge-\n\nsehen ist. \n\n29 \n\nc) Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen \n\nmangelt es auch nicht an der nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlichen \n\nDarlegung, dass der Antragstellerin durch die behauptete Nichtbeachtung von \n\nVergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht. \n\n30 \n\n(1) Wie ausgeführt kommt nach der Darstellung der Antragstellerin als \n\nMaßnahme der Antragsgegnerin, die den Bestimmungen über das Vergabever-\n\nfahren entspricht, die Aufhebung des eingeleiteten Vergabeverfahrens in Be-\n\ntracht. In einem solchen Fall liegt auch ohne weitere Darlegung auf der Hand, \n\ndass als Folge der stattdessen gewählten oder beabsichtigten vergaberechts-\n\nwidrigen Vorgehensweise des öffentlichen Auftraggebers dem Bieter ein Scha-\n\nden zu entstehen droht. Denn die Aufhebung einer Ausschreibung kann zu ei-\n\nner erneuten Ausschreibung der nachgefragten Leistung führen; besteht der \n\nBedarf beim öffentlichen Auftraggeber fort, ist die Neuausschreibung eine kon-\n\nsequente Folge der Aufhebung (vgl. § 26 Nr. 5 VOL/A). Der um Nachprüfung \n\nnachsuchende Bieter hätte so die Chance, sich an der erneuten Ausschreibung \n\nim Rahmen eines vergaberechtsgemäßen Verfahrens mit einem dieser Aus-\n\nschreibung entsprechenden konkurrenzfähigen Angebot zu beteiligen (so auch \n\nz.B. Reidt, VergabeR 2005, 115, 116; BayObLG, Beschl. v. 17.02.2005 \n\n- Verg 27/04; OLG Düsseldorf u.a. VergabeR 2005, 483, 485). Der Wahrneh-\n\nmung dieser Chance steht die von der Antragstellerin behauptete Nichtbeach-\n\ntung von Vergabevorschriften durch die Antragsgegnerin entgegen. \n\n31 \n\n(2) Es ist durchaus mit § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB vereinbar, darauf abzu-\n\nstellen, ob der Vortrag des um Nachprüfung nachsuchenden Bieters ergibt, \n\ndass er im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen \n\nauf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren. Denn ein \n\nSchaden droht bereits dann, wenn die Aussichten dieses Bieters auf die Ertei-\n\nlung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (vgl. BVerfG, \n\nBeschl. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 565). Das ist nicht \n\nnur der Fall, wenn dies für den Zuschlag in dem eingeleiteten und zur Nachprü-\n\nfung gestellten Vergabeverfahren zutrifft. Denn es ist die tatsächliche Erteilung \n\ndes Auftrags, welche die Vermögenslage von Bietern beeinflusst, nicht der Um-\n\nstand, in welchem Vergabeverfahren sie erfolgt. § 107 Abs. 2 GWB lässt auch \n\nnicht erkennen, dass für die Antragsbefugnis allein auf die Möglichkeit abzustel-\n\nlen sein könnte, den ausgeschriebenen Auftrag gerade in dem eingeleiteten \n\nund zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren zu erhalten. Nach seinem \n\nWortlaut muss vielmehr ganz allgemein ein (drohender) Schaden dargelegt \n\nwerden, für den die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften kausal ist. \n\nEs genügt deshalb, wenn nach dem Vorbringen des das Nachprüfungsverfah-\n\nren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den behaupteten \n\nVergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt ist, \n\ngegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn das \n\neingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet \n\nwerden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht \n\nkommt. \n\n32 \n\nDass im Voraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine \n\nrealistische Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, und sich eine solche \n\nChance keinesfalls zwangsläufig für den betreffenden Bieter auftun muss (wo-\n\nrauf Müller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 462 abstellen wollen), etwa \n\nweil der öffentliche Auftraggeber möglicherweise ein Verhandlungsverfahren \n\nohne Beteiligung dieses Bieters durchführen kann, ist angesichts der zitierten \n\nRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unerheblich. Denn hiernach \n\nreicht schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der Aussichten des den \n\nNachprüfungsantrag stellenden Bieters infolge der Nichtbeachtung von Verga-\n\nbevorschriften aus (so auch Stolz, VergabeR 2005, 486 gegen Müller-\n\nWrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 463 f.). Es ist deshalb keine die Zulässig-\n\nkeit des Gesuchs um Nachprüfung beeinflussende Frage, ob das Angebot der \n\nAntragstellerin ohnehin von der Wertung in dem eingeleiteten Vergabeverfahren \n\nhätte ausgeschlossen werden können oder müssen (für Antragsbefugnis in die-\n\nsen Fällen Hardraht, VergabeR 2006, 221, 222; 2005, 200; Reidt, VergabeR \n\n2005, 115, 116; Stolz, VergabeR 2005, 486; 2004, 478, 479 f.; Deckers, Verga-\n\nbeR 2005, 210, 211; Möllenkamp, NZBau 2005, 557, 558; wohl auch Otting, \n\nVergabeR 2004, 602, 603; Franke, \n\nIBR 2006, 295; dagegen Müller-\n\nWrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 461; wohl auch Boesen/Upleger, NZBau \n\n2005, 672, 675). Wie der Senat im Beschluss vom 18. Mai 2004 (BGHZ 159, \n\n186, 192) bereits ausgeführt hat, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren \n\nnicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragstellers sei \n\naus anderen als den zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewe-\n\nsen. \n\n33 \n\nd) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch nicht ganz oder \n\nteilweise wegen Missachtung der Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 GWB) unzu-\n\nlässig. \n\n34 \n\n(1) § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB lässt bei nicht rechtzeitiger Rüge das \n\nNachprüfungsrecht für Verstöße gegen Vergabevorschriften entfallen, die auf-\n\ngrund der Bekanntmachung erkennbar sind. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt \n\nist hiernach der bekannt gemachte Inhalt der Ausschreibung. Nur was sich bei \n\nBeachtung der gebotenen Sorgfalt bereits auf dieser Grundlage als vergabe-\n\nrechtswidrig erschließt, begründet die Rügeobliegenheit. Im Streitfall war in der \n\nBekanntmachung jedoch nur ganz allgemein auf die Notwendigkeit von Quali-\n\ntätsbescheinigungen hingewiesen worden. Schon die Erkenntnis, dass es sich \n\num eine unerfüllbare Bedingung handeln könne, war hieraus nicht möglich. Zu \n\nÜberlegungen und gegebenenfalls Nachforschungen insoweit bestand erst \n\nnach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen Anlass. \n\n35 \n\n(2) § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB beinhaltet eine Rügeobliegenheit nur für er-\n\nkannte Verstöße gegen Vergabevorschriften. Diese Obliegenheit entsteht also \n\nerst, nachdem der Antragsteller um die dann zum Gegenstand des Nachprü-\n\nfungsbegehrens gemachte Nichtbeachtung von Vergaberechtsvorschriften \n\nweiß. Das setzt positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände, aus denen \n\ndie Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, sowie die zumin-\n\ndest laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missach-\n\ntung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt. Wie auch sonst, \n\nwenn das Gesetz auf positive Kenntnis abstellt, bilden eine Ausnahme nur die \n\nFälle, in denen der Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen \n\nErkenntnis bewusst verschließt. Ansonsten reicht, anders als bei § 107 Abs. 3 \n\nSatz 2 GWB, bloße Erkennbarkeit nicht aus. Um die Notwendigkeit einer Rüge \n\nund deren Rechtzeitigkeit beurteilen zu können, bedarf es deshalb im Rahmen \n\ndes § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB regelmäßig vor allem der Feststellung, dass und \n\nab wann der Antragsteller alle Umstände gekannt hat, die er zur Rechtfertigung \n\nseiner mit dem Nachprüfungsbegehren erhobenen Beanstandungen vorbringt. \n\n36 \n\nEntgegen der Meinung der Antragsgegnerin kann im Streitfall nicht fest-\n\ngestellt werden, dass die Antragstellerin die Umstände, die für die zunächst be-\n\nhandelte Beanstandung (Unerfüllbarkeit) maßgeblich sind, bereits zu einem \n\nZeitpunkt kannte, zu dem es einem auf unverzügliche Rüge bedachten Bieter \n\nmöglich gewesen wäre, sich früher als tatsächlich mit dem Schreiben vom \n\n9. August 2005 geschehen an die Antragsgegnerin zu wenden. Denn es gibt \n\nkeine Anhaltspunkte, dass die Antragstellerin Ermittlungen darüber angestellt \n\nhat, ob die Angebotsfrist für die Vorlage der geforderten Nachweise überhaupt \n\nausreichend sei. Zugunsten der Antragstellerin muss deshalb angenommen \n\nwerden, dass sie zunächst allenfalls wusste, dass sie selbst die benötigten \n\nNachweise nicht hatte beschaffen können. Die weitere Erkenntnis, dass auch \n\nkein anderer Bieter hierzu in der Lage sei, war auch aufgrund des Antwort-\n\nschreibens der Antragsgegnerin nicht möglich, weil dieses sich nur über Unvoll-\n\nständigkeiten des Angebots der Antragstellerin verhält. Der Kenntnisstand der \n\nAntragstellerin verbesserte sich erst, als sie im Rahmen des bereits eingeleite-\n\nten Nachprüfungsverfahrens erfuhr, dass tatsächlich kein anderer Bieter die \n\nerforderlichen Nachweise vorgelegt hat. \n\n37 \n\nNach allem ist der Antragstellerin nicht zu widerlegen, dass sie vor Einlei-\n\ntung des Nachprüfungsverfahrens auf die mit ihrem ersten Schriftsatz behaup-\n\ntete Unmöglichkeit der rechtzeitigen Beibringung der Nachweise nur geschlos-\n\nsen, hiervon jedoch keine positive Kenntnis hatte. Eine Rüge vor Einleitung des \n\nNachprüfungsverfahrens war deshalb insoweit entbehrlich. Erhält ein Bieter erst \n\nnach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis von den maßgeblichen \n\nUmständen, führt das nicht zu der in § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB geregelten Ob-\n\nliegenheit, weil dann deren Zweck, ein Nachprüfungsverfahren nach Möglichkeit \n\nzu vermeiden, nicht mehr erreicht werden kann. \n\n38 \n\nDer Überprüfung des jedenfalls nachträglich erhobenen Vorwurfs, die \n\nBeigeladene trotz Fehlens der geforderten Nachweise nicht ebenfalls von der \n\nWertung ausgeschlossen zu haben, steht deshalb § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB \n\ngleichfalls nicht entgegen. Vom tatsächlichen Fehlen hat die Antragstellerin erst \n\nim Laufe des bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens erfahren. \n\n39 \n\nDer Umstand, dass nicht angenommen werden kann, die Antragstellerin \n\nhabe vor der Anrufung der Vergabekammer Kenntnis von dem im Nachprü-\n\nfungsverfahren beanstandeten Verhalten der Antragsgegnerin gehabt, stellt \n\nnicht die im Rahmen der Behandlung des § 107 Abs. 2 GWB getroffene Fest-\n\nstellung in Frage, dass die Antragstellerin die Nichtbeachtung von Vergabevor-\n\nschriften hinreichend geltend gemacht hat. Denn die Schlüssigkeit dieser Dar-\n\nlegung ist - wie auch sonst, wenn es darum geht, ob ausreichend vorgetragen \n\nworden ist - nicht davon abhängig, dass der Antragsteller positive Kenntnis von \n\nden als Tatsache behaupteten Umständen hat. Ein sachgerechter Rechtsschutz \n\nwäre in vielen Fällen nicht gewährleistet, wenn nur vorgetragen werden könnte, \n\nworüber bereits Gewissheit besteht. Denn oft ist es den Betreffenden nicht \n\nmöglich, sich überhaupt oder jedenfalls vor Beginn des Verfahrens eigene \n\nKenntnis zu verschaffen. Selbst die Wahrheitspflicht der Parteien, ohne die ein \n\ngeordneter Rechtsschutz im Rahmen eines förmlichen Verfahrens nicht möglich \n\nist und die deshalb im Vergabenachprüfungsverfahren auch ohne eine § 138 \n\nAbs. 1 ZPO entsprechende Norm im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbe-\n\nwerbsbeschränkungen gilt, verlangt lediglich nach subjektiver Wahrhaftigkeit \n\nund verbietet nur, Erklärungen wider besseres Wissen abzugeben (BGH, \n\nBeschl. v. 19.03.2004 - IXa ZB 229/03, NJW 2004, 2096, 2097 m.w.N.). Des-\n\nhalb darf im Vergabenachprüfungsverfahren behauptet werden, was der Betref-\n\nfende aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. z.B. \n\nBGH, Urt. v. 19.09.1985 - IX ZR 138/84, NJW 1986, 246, 247). Eine willkürliche, \n\naufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist allerdings \n\nunzulässig und unbeachtlich (BGH, Urt. v. 25.04.1995 - VI ZR 178/94, NJW \n\n1995, 2111). Hier hatte die Antragstellerin aber Anhaltspunkte, dass die Ange-\n\nbotsfrist für die Beibringung der geforderten Nachweise zu kurz gewesen sein \n\nkönne und diese deshalb auch von keinem anderen Bieter hätten vorgelegt \n\nwerden können. \n\n40 \n\nIV. Das mithin zulässige Begehren um Nachprüfung des eingeleiteten \n\nVergabeverfahrens ist im Wesentlichen begründet. \n\n41 \n\n1. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem Verlangen der Antrags-\n\ngegnerin nach Vorlage von Protokollen eines unabhängigen Prüfinstituts um \n\neine bis zum Termin zur Angebotsabgabe nicht erfüllbare Forderung gehandelt \n\nhat, oder ob die entsprechende Behauptung der Antragstellerin nicht zutrifft. \n\nDenn die Beantwortung dieser Frage beeinflusst die rechtliche Würdigung nicht. \n\n42 \n\na) Beinhaltete die Ausschreibung der Antragsgegnerin eine unerfüllbare \n\nForderung, kommt eine Erteilung des Auftrags auf der Grundlage der ausge-\n\nschriebenen Bedingungen und der in dem eingeleiteten Vergabeverfahren be-\n\nreits abgegebenen Angebote an einen der vier Bieter nicht in Betracht. Auf die \n\nvorstehenden Ausführungen zu B III 1 b (3) wird verwiesen. \n\n43 \n\nb) Kann nicht festgestellt werden, dass die rechtzeitige Beschaffung von \n\nPrüfprotokollen über die Einhaltung der technischen Forderungen der Antrags-\n\ngegnerin objektiv unmöglich war, darf der ausgeschriebene Auftrag ebenfalls in \n\ndem beanstandeten Vergabeverfahren nicht erteilt werden. Denn eine Überprü-\n\nfung der abgegebenen Angebote der Bieter ergibt, dass die Behauptung der \n\nAntragstellerin zutrifft und auch das Angebot der Beigeladenen Protokolle eines \n\nunabhängigen Prüfinstituts zum Nachweis der in den Ausschreibungsunterla-\n\ngen aufgestellten technischen Forderungen für das angebotene Gewebe nicht \n\nin dem geforderten Umfang enthielt. \n\n44 \n\nDie Beigeladene hat hinsichtlich des Gewebes nur vorläufige technische \n\nDatenblätter des Lieferanten (F. ) und ein Zertifikat des Herstellers (D. \n\n ) des in ihrem Angebot als N. C. bezeichneten Produkts vorge- \n\nlegt. Die Antragstellerin hat ihrem Angebot ebenfalls ein technisches Datenblatt \n\ndes Gewebelieferanten (G. ) und ein Zertifikat des Faserherstellers (K. ) \n\nbeigefügt. Der von der Antragstellerin ferner vorgelegte Prüfbericht des For-\n\nschungsinstituts H. betrifft nicht das angebotene stahlblaue Gewebe, \n\nsondern Gewebe in der Farbe Polizeigrün. Die Antragsgegnerin hat deshalb die \n\nAntragstellerin zwar zu Recht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A von der Wer-\n\ntung ausgeschlossen. Das Angebot der Beigeladenen muss dann aber - wie \n\nebenfalls schon ausgeführt (B III 1 b (3)) - gleichfalls von der Wertung ausge-\n\nschlossen werden. Da die Antragsgegnerin die beiden anderen Bieter aus der \n\nWertung genommen hat, weil auch deren Angebote unvollständig i.S. des § 25 \n\nNr. 1 Abs. 2 a VOL/A sind, steht mithin im Rahmen des eingeleiteten Vergabe-\n\nverfahrens kein Angebot zur Verfügung, auf das der ausgeschriebene Auftrag \n\nerteilt werden könnte. \n\nDie beabsichtigte Vergabe des Auftrags an die Beigeladene verstößt \n\ndeshalb in jedem Fall gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren. \n\n2. Zu Recht macht die Antragstellerin auch geltend, hierdurch in ihren \n\nRechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. \n\nAuch der vorliegende Fall (vgl. schon BGHZ 154, 32, 37 f.) bietet keinen \n\nAnlass zu abschließender Beantwortung der Frage, ob und gegebenenfalls \n\nwelche Regeln, die das Vergabeverfahren betreffen, von § 97 Abs. 7 GWB \n\nausgenommen sind oder ob die Vorschrift ausnahmslos alle Bestimmungen \n\nüber das Vergabeverfahren erfasst, die vom öffentlichen Auftraggeber im An-\n\nwendungsbereich des § 100 GWB einzuhalten sind. Wenn aus den bereits erör-\n\nterten Gründen kein Angebot vorhanden ist, auf das der Zuschlag erteilt werden \n\nkann oder darf, fehlt es nämlich an Anhaltspunkten, dass die missachteten Re-\n\ngeln den Schutz der Bieter als der potentiellen Auftragnehmer nicht bezwecken \n\nkönnten. Wie die Ausführungen zur Darlegung eines drohenden Schadens zei-\n\ngen (oben B III 1 c), scheidet eine Feststellung aus, die Antragstellerin sei oder \n\n45 \n\n46 \n\n47 \n\nwerde durch das zur Nachprüfung gestellte Verhalten der Antragsgegnerin nicht \n\nberührt; die Antragstellerin wird dadurch betroffen, dass die Antragsgegnerin \n\nunter Missachtung der vorstehend erörterten Regeln für das Vergabeverfahren \n\nden Auftrag an die Beigeladene erteilen will. Es ist aber gerade Sinn des § 97 \n\nAbs. 7 GWB, Unternehmen, die hinsichtlich ihrer Chance, einen Bedarf gegen \n\nEntgelt zu decken, betroffen sind, das materielle Recht zu geben, Nachteile zu \n\nunterbinden, die sich aus der Missachtung von Bestimmungen über das Verga-\n\nbeverfahren ergeben können. \n\n48 \n\n3. Die Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 \n\nGWB wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass deren Angebot angesichts \n\nweiterer Abweichungen von der Ausschreibung in jedem Fall von der Wertung \n\nim eingeleiteten Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss, also ein al-\n\nlein auf diese anderen Abweichungen gestützter, von der Antragsgegnerin aus-\n\ngesprochener Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtmäßig wäre. \n\n49 \n\na) Die Antragstellerin hat sich nicht gegen die Feststellung im Vergabe-\n\nvermerk der Antragsgegnerin gewandt, dass die ihrem Angebot beigefügten \n\nMusteranzüge nicht mit dem in der Ausschreibung geforderten Pflegeheft mit \n\nInformationen für den Träger versehen sind. Die dem Senat vorliegenden Ver-\n\ngabeakten ergeben ebenfalls nichts Gegenteiliges. Das Angebot der Antragstel-\n\nlerin darf deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A aus diesem Grund von der \n\nWertung ausgeschlossen werden. Angeforderte Muster der angebotenen Leis-\n\ntung sollen nähere Erklärungen der Bieter, wie diese beschaffen ist, ersetzen. \n\nDas gebietet, sie den vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Erklärungen \n\nvergaberechtlich gleich zu behandeln. Fehlen Muster, deren Vorlage der öffent-\n\nliche Auftraggeber im Hinblick auf die Prüfung der Wirtschaftlichkeit des Ange-\n\nbots wünscht, oder ist - wie hier - das verlangte Muster unvollständig, ist mithin \n\ndie Anwendung von § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A eröffnet. \n\n50 \n\nb) Nach dem Bestätigungsschreiben des Herstellers YKK, das dem An-\n\ngebot der Antragstellerin beilag, ist die von dieser als Flauschband angebotene \n\nWare nur flammhemmend ausgerüstet. Jedenfalls soweit die Ausschreibung \n\nauch die Verwendung von permanent schwer entflammbaren Bändern vor-\n\nschrieb, hat die Antragstellerin somit nicht die geforderte Leistung angeboten. \n\nDas erfüllt den Tatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOL/A. Denn nach ständiger \n\nRechtsprechung des Senats ist es eine Änderung an den Verdingungsunterla-\n\ngen, wenn das Angebot eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhält \n\n(zuletzt Sen.Urt. v. 01.08.2006 - X ZR 115/04, zur Veröffentlichung vorgese-\n\nhen). \n\n51 \n\nc) Der auch von der Antragstellerin letztlich nicht (mehr) angezweifelte \n\nUmstand, dass ihr Angebot jedenfalls wegen dieser Mängel ausgeschlossen \n\nwerden darf, ja ihr deswegen der Auftrag in dem beanstandeten Vergabeverfah-\n\nren ohnehin nicht erteilt werden darf, mag zwar die Feststellung rechtfertigen, \n\ndass die Antragsstellerin durch den in dem Informationsschreiben von der An-\n\ntragsgegnerin auch anderweit begründeten Ausschluss von der Wertung nicht \n\nbetroffen und deshalb insoweit nicht in ihren Rechten verletzt ist. Dieser Um-\n\nstand nimmt der Antragstellerin jedoch nicht das sich aus § 97 Abs. 7 GWB er-\n\ngebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen der anderen \n\nBieter unterbleibt (für Begründetheit des Nachprüfungsgesuchs in diesen Fäl-\n\nlen, in denen es an einem zuschlagsfähigen Angebot fehlt: Hardraht, VergabeR \n\n2006, 221, 222; 2005, 200; Reidt, VergabeR 2005, 115, 116; Stolz, VergabeR \n\n2005, 486; dagegen Müller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 464). Der \n\nMeinung, die das insbesondere im Hinblick auf das Recht auf Gleichbehand-\n\nlung in Zweifel zieht, kann nicht beigetreten werden. \n\n52 \n\n(1) § 97 Abs. 2 GWB weist das Recht auf Gleichbehandlung und den An-\n\nspruch auf Einhaltung der sonstigen Bestimmungen über das Vergabeverfahren \n\njedem durch deren Missachtung betroffenen Teilnehmer an einem solchen Ver-\n\nfahren zu. Eine Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist, \n\noder danach, ob der betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen über das Ver-\n\ngabeverfahren eingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Da es allein Sache \n\ndes öffentlichen Auftraggebers ist, einen Bedarf zur Beschaffung auszuschrei-\n\nben und die Bedingungen festzulegen, die ergänzend zu den auf gesetzlicher \n\nGrundlage bestehenden Regeln in dem ausgeschriebenen Verfahren zu beach-\n\nten sind, und der öffentliche Auftraggeber nicht das Recht hat, über die Hand-\n\nlungsfreiheit am Auftrag interessierter Unternehmen zu verfügen, ist ein Bieter \n\nschon nicht verpflichtet, (nur) mit einem der Ausschreibung entsprechenden \n\nAngebot hervorzutreten (vgl. BGHZ 154, 32, 45; anders Müller-Wrede/Schade, \n\nVergabeR 2005, 460, 465). Nur weil er Interesse am Auftrag hat und er ange-\n\nsichts des den öffentlichen Auftraggeber verpflichtenden § 25 VOL/A lediglich \n\ndann damit rechnen kann, in dem eingeleiteten Vergabeverfahren Erfolg zu ha-\n\nben, wenn sein Angebot der Ausschreibung entspricht, ist ein Bieter gehalten, \n\nein solches Angebot abzugeben, oder \"muss\" er, wie sich § 21 Nr. 1 VOL/A \n\nausdrückt, den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers genügen. Auch ein \n\nzeitliches Ende des bei eigener Betroffenheit durch § 97 Abs. 7 GWB gewähr-\n\nten subjektiven Rechts lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Der Anspruch \n\nauf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren besteht deshalb \n\nbis zu dem das eingeleitete Vergabeverfahren beendenden Verhalten des öf-\n\nfentlichen Auftraggebers fort und schließt insbesondere seine Beachtung auch \n\nbei dessen abschließender Entscheidung ein. So hat der Gerichtshof der Euro-\n\npäischen Gemeinschaften zu den Richtlinien 93/37/EWG, 89/665/EWG in der \n\nFassung der Richtlinie 92/50/EWG in seiner Entscheidung vom 12. Dezember \n\n2002 (C-470/99, NZBau 2002, 162, 167) in Rdn. 93 gefordert, das Verfahren \n\nzur Vergabe eines öffentlichen Auftrags müsse in jedem Stadium den Grund-\n\nsatz der Gleichbehandlung wahren. Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht \n\nausgeschlossen wird, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann \n\noder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen \n\nRechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot unter \n\nMissachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausge-\n\nschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte \n\nZuschlag aus einem anderen Grund verbietet. \n\n53 \n\n(2) Das kann auch nicht mit dem Hinweis in Zweifel gezogen werden (vgl. \n\nz.B. Vergabekammer Leipzig, Beschl. v. 11.11.2005 - 1 SVK/130/05, NZBau \n\n2006, 536), der Gleichbehandlungsgrundsatz gebe keinen Anspruch auf \n\n\"Gleichheit im Unrecht\". Eine Gleichbehandlung im Unrecht, die zu einer Feh-\n\nlerwiederholung bei der Rechtsanwendung führen würde und deshalb auch aus \n\nArt. 3 GG nicht hergeleitet werden kann (BVerfGE 50, 142, 166; 92, 153, 157; \n\nvgl. auch BFHE 199, 77, 80), kann nämlich nur in Frage stehen, soweit mit dem \n\nNachprüfungsantrag erstrebt wird, bei dem eigenen Angebot möge der gege-\n\nbene Ausschlusstatbestand ebenfalls unberücksichtigt bleiben. Wenn und so-\n\nweit der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter hingegen - wie es hier \n\ndie Antragstellerin angesichts der Begründung ihres Gesuchs mit ihrem Antrag \n\nauf Aufhebung der Ausschreibung getan hat - deutlich macht, dass er sich da-\n\ngegen wendet, dass sich der öffentliche Auftraggeber zugunsten eines anderen \n\nBieters ohne Beachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren, insbe-\n\nsondere der beim eigenen Angebot zu Recht angewandten Wertung, entschei-\n\ndet, kann es jedoch nur am Interesse an der im Nachprüfungsverfahren nach-\n\ngesuchten Entscheidung oder an der eigenen Betroffenheit durch die Missach-\n\ntung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren fehlen. Wie die vorstehen-\n\nden Ausführungen ergeben, kann aber sowohl die Darlegung der Vorausset-\n\nzung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB gelingen als auch die Verletzung in eigenen \n\nRechten festzustellen sein, wenn geltend gemacht werden kann und wird bzw. \n\nsich bei der Nachprüfung des Vergabeverfahrens ergibt, dass bei Beachtung \n\nder Bestimmungen das eingeleitete Vergabeverfahren auch nicht mit der Auf-\n\ntragsvergabe an einen anderen Bieter abgeschlossen werden darf, weil die An-\n\ngebote der anderen Bieter, soweit sie der öffentliche Auftraggeber nicht schon \n\nausgeschlossen hat, ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen werden müs-\n\nsen. \n\n54 \n\nd) Mit der Feststellung, dass die Antragstellerin in ihren Rechten nach \n\n§ 97 Abs. 7 GWB verletzt ist, setzt sich der Senat schließlich auch nicht zu sei-\n\nner Entscheidung vom 18. Februar 2003 (BGHZ 154, 32) in Widerspruch (so \n\nauch OLG Düsseldorf z.B. VergabeR 2005, 195, 198). Damals hat der Senat \n\nnur für den Fall, dass die Nachprüfung der Aufhebung der Ausschreibung be-\n\ngehrt wird, ausgeführt, die Interessen des Antragstellers seien nicht berührt und \n\neine Verletzung der Rechte dieses Bieters komme nicht in Betracht, wenn des-\n\nsen Angebot wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werden müsse. Das \n\nRechtsschutzziel in einem solchen Fall ist auf Rückgängigmachung der Aufhe-\n\nbung der Ausschreibung und Fortsetzung des eingeleiteten Vergabeverfahrens \n\ngerichtet. Im Rahmen dieses Verfahrens kann der Bieter, der ein auszuschlie-\n\nßendes Angebot abgegeben hat, den Auftrag jedoch nicht erhalten. Nur wenn \n\nes bei der Aufhebung der Ausschreibung bleibt, hat er weiterhin die Chance \n\nhierauf. Im Streitfall wahrt hingegen erst der Erfolg des Nachprüfungsantrags \n\ndie Möglichkeit, den Bedarf des öffentlichen Auftraggebers doch noch gegen \n\nEntgelt zu decken. Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die \n\nAntragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag lediglich eine Belastung eines an-\n\nderen Bieters, den Wegfall der diesem in Aussicht gestellten Begünstigung oder \n\neine immaterielle Genugtuung erstrebe (a.A. Müller-Wrede/Schade, VergabeR \n\n2005, 460, 464 f.). Die Frage, ob ein aus dem Gleichbehandlungsgebot des \n\nVergaberechts abzuleitender Individualschutz für Derartiges nicht zur Verfü-\n\ngung gestellt ist, bedarf deshalb hier keiner Erörterung. \n\n55 \n\n4. Die Maßnahme, die nach § 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, um der Ver-\n\nletzung der Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB entgegen-\n\nzuwirken, kann allerdings nicht - wie von der Antragstellerin beantragt - in der \n\nAufhebung der Ausschreibung durch den Senat oder in der Anweisung an die \n\nAntragsgegnerin bestehen, das eingeleitete Vergabeverfahren auf diese Weise \n\nzu beenden (ebenso OLG Düsseldorf ZfBR 2006, 513, 514, vgl. aber auch \n\nNZBau 2006, 525, 527; ähnlich Müller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, \n\n465; a.A. Hänsel, IBR 2005, 707). Der Senat hat für eine Ausschreibung mit \n\nLeistungsprogramm bereits darauf hingewiesen, dass in Fällen, in denen kei-\n\nnem Bieter der Auftrag erteilt werden darf, dem öffentlichen Auftraggeber auch \n\neine andere Möglichkeit (vgl. oben B III 1 b (3)) zu Gebote stehen kann, wenn \n\ndiese in Übereinstimmung mit den grundlegenden Grundsätzen für die Vergabe \n\nöffentlicher Aufträge zu bringen ist, die der Gesetzgeber in § 97 Abs. 1 und 2 \n\nGWB niedergelegt hat (Sen.Urt. v. 01.08.2006 - X ZR 115/04, zur Veröffentli-\n\nchung vorgesehen). Ob eine solche Möglichkeit besteht und ergriffen werden \n\nsoll, hat der öffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zu \n\nbestimmen. Das steht in Einklang mit § 26 Nr. 1 a VOL/A. Denn auch hiernach \n\nist der öffentliche Auftraggeber nicht gezwungen, die Ausschreibung aufzuhe-\n\nben (ebenso OLG Jena NZBau 2005, 476, 479), wenn kein Angebot eingegan-\n\ngen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. § 26 Nr. 1 VOL/A \n\nschreibt vielmehr nur die Sachverhalte fest, in denen der öffentliche Auftragge-\n\nber, ohne gegen Vergaberecht zu verstoßen, ein eingeleitetes Vergabeverfah-\n\nren aufheben darf. Da mithin derzeit abschließend nur festgestellt werden kann, \n\ndass die Antragsgegnerin auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsbe-\n\ndingungen keinem Bieter den Zuschlag erteilen darf, stellt ein entsprechendes \n\nVerbot die zur Erledigung des Streits der Beteiligten gebotene Maßnahme dar, \n\ndie für die erforderliche Rechtmäßigkeit des eingeleiteten Vergabeverfahrens \n\nsorgt und eine Rechtsbeeinträchtigung der Antragstellerin verhindert. \n\n56 \n\n5. Auch den weiterhin oder hilfsweise in der Sache gestellten Anträgen \n\nder Antragstellerin kann nicht entsprochen werden. Eine Neuausschreibung \n\nkann nicht angeordnet werden, weil es allein Sache des öffentlichen Auftragge-\n\nbers ist, zu entscheiden, ob er (noch) einen Bedarf hat oder sieht, den er nicht \n\nselbst, sondern durch ein von ihm rechtlich verschiedenes Unternehmen de-\n\ncken lassen will. Eine Neubescheidung durch die Vergabekammer oder eine \n\nerneute Angebotswertung der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung des An-\n\ngebots der Antragstellerin kommen hingegen aus den bereits erörterten Grün-\n\nden nicht in Betracht. \n\n57 \n\nV. Die Antragstellerin hat geltend gemacht, das Angebot der Beigelade-\n\nnen sei auch in weiterer Hinsicht unvollständig gewesen. Die Beigeladene habe \n\ndie für den angebotenen Stoff geforderte Reißfestigkeit nicht zugesagt. Sie ha-\n\nbe Flauschband ebenfalls nur in flammhemmender, nicht aber wie gefordert \n\nauch in permanent schwer entflammbarer Qualität angeboten. Da die Beigela-\n\ndene hinsichtlich des angebotenen Stoffes nicht die in der Ausschreibung ge-\n\nforderte Zusammensetzung genannt, sondern als Fasertyp nur Bezeichnungen \n\nwie N. verwendet habe, habe sie die Gleichwertigkeitserklärung abgeben \n\nmüssen. Die geforderte Unterschrift fehle aber im Angebot der Beigeladenen. \n\nSchließlich habe die Beigeladene den Termin für die - optionale - Lieferung im \n\nJahre 2007 nicht angegeben. Außerdem sei davon auszugehen, dass die Aus-\n\nschreibung nicht produktneutral erfolgt sei. Da aus den soeben erörterten \n\nGründen ein über das ausgesprochene Verbot hinausgehender Erfolg des \n\nNachprüfungsgesuchs nicht in Betracht kommt, kann dahinstehen, ob diese \n\nBeanstandungen in dem § 107 Abs. 2 und 3 GWB genügender Weise geltend \n\ngemacht worden und ebenfalls berechtigt sind. \n\n58 \n\nVI. 1. Die Entscheidung des Senats bedeutet in der Sache ein Unterlie-\n\ngen der Antragsgegnerin in einem Umfang, der bei Anwendung der sich aus \n\n§ 92 Abs. 2 ZPO ergebenden Grundsätze eine Kostenbelastung der Antragstel-\n\nlerin nicht rechtfertigt. Aber auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang, \n\nweil sie sich ebenfalls mit dem Begehren, den Nachprüfungsantrag der Antrag-\n\nstellerin als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen, an dem \n\nNachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beteiligt hat. Dies hat gemäß \n\n§ 128 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die \n\nBeigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabe-\n\nkammer zu tragen haben. \n\n59 \n\n2. a) Für die Erstattung der Aufwendungen der Antragstellerin im Verfah-\n\nren vor der Vergabekammer ordnet § 128 Abs. 4 GWB, der insoweit heranzu-\n\nziehen ist, dagegen eine gesamtschuldnerische Haftung nicht an. Hinsichtlich \n\nder notwendigen Auslagen kommt eine Kostentragung nur in Betracht, \"soweit\" \n\nein Beteiligter unterliegt (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). Dies führt dazu, dass der \n\nöffentliche Auftraggeber und der ihn im Nachprüfungsverfahren vor der Verga-\n\nbekammer unterstützende Beigeladene für die Kosten des obsiegenden Bieters \n\nnur als Teilschuldner haften (so auch OLG München NZBau 2006, 135, 136; \n\nOLG Düsseldorf VergabeR 2001, 38, 40). Da die Antragsgegnerin und die Bei-\n\ngeladene sich mit identischem Rechtsschutzziel und weitgehend gleicher Be-\n\ngründung gegen den Nachprüfungsantrag gewandt haben, haben sie deshalb \n\ndie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Verfahren vor der Vergabe-\n\nkammer notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu gleichen Kopfteilen \n\nzu tragen (ebenso OLG Düsseldorf VergabeR 2001, 38, 40). \n\n60 \n\nb) Entsprechend § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG ist außerdem zu bestimmen, \n\ndass die Hinzuziehung des von der Antragstellerin mit der Vertretung im Nach-\n\nprüfungsverfahren vor der Vergabekammer betrauten Rechtsanwalts notwendig \n\nwar. \n\n61 \n\nDa das Gesetz insoweit keine Regel vorgibt, kann die Frage der Notwen-\n\ndigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet \n\nwerden; es ist - wie auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter \n\nKosten geht - eine Entscheidung geboten, die den Umständen des Einzelfalls \n\ngerecht wird. Hierzu ist die Frage zu beantworten, ob der Beteiligte unter den \n\nUmständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der \n\nbekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im \n\nHinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren \n\nvon Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder \n\n-verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber \n\nder Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie \n\nder Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder \n\nSchwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Um-\n\nstände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des \n\nBeteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere \n\nMitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder \n\nauch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein \n\nder kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss. \n\n62 \n\nIm Streitfall ist der Umstand, dass eine Rechtsfrage zu beantworten war, \n\nderentwegen das Oberlandesgericht zu Recht eine Vorlage an den Bundesge-\n\nrichtshof für gesetzlich geboten gehalten hat, ein starkes Indiz dafür, dass je-\n\ndenfalls auf Seiten eines Bieters, der zur Beantwortung vergaberechtlicher Fra-\n\ngen nicht auf besondere eigene Ressourcen zurückgreifen kann, ein außenste-\n\nhender Rechtsanwalt zur sachgerechten Rechtswahrung erforderlich war. Da \n\nfür etwas Gegenteiliges nichts ersichtlich oder dargetan ist, bejaht der Senat \n\ndeshalb die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten \n\nder Antragstellerin. \n\n63 \n\n3. Was die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten (Gerichtskos-\n\nten und Kosten der Beteiligten) anbelangt, sind die Regeln der Zivilprozessord-\n\nnung heranzuziehen (Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 15/05, NZBau 2006, \n\n375; BGHZ 146, 202, 216). Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der An-\n\ntragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, \n\nwenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren \n\nauch nutzt, indem er sich an diesem Verfahren beteiligt (BGHZ 158, 43, 59). Im \n\nStreitfall hat sich die Beigeladene im Beschwerdeverfahren entgegen der Dar-\n\nstellung im Vorlagebeschluss nicht nur zur Frage der von der Antragstellerin \n\ngemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB begehrten Verlängerung der aufschiebenden \n\nWirkung der sofortigen Beschwerde gegenüber der als Ablehnung des Nach-\n\nprüfungsantrags geltenden Untätigkeit der Vergabekammer geäußert. Mit \n\nSchriftsatz vom 22. Dezember 2005 hat sie zur sofortigen Beschwerde der An-\n\ntragstellerin sachlich Stellung genommen, auch insoweit auf Zurückweisung des \n\nBegehrens der Antragstellerin angetragen und einer Entscheidung hierüber im \n\nschriftlichen Verfahren zugestimmt. Neben der Antragsgegnerin hat mithin auch \n\ndie Beigeladene als im Wesentlichen unterliegende Partei die in der Beschwer-\n\ndeinstanz entstandenen Kosten zu tragen (§§ 91, 92 Abs. 2 ZPO in entspre-\n\nchender Anwendung). Für die Kostenerstattung haften die Antragsgegnerin und \n\ndie Beigeladene dabei nach Kopfteilen (§ 100 Abs. 1 ZPO in entsprechender \n\nAnwendung). \n\nScharen \n\nAmbrosius \n\n Mühlens \n\n Meier-Beck \n\nKirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 13.06.2006 - 11 Verg 11/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZB__14-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-09-26/x-zb-14-06","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":20},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":15},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZB__14-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZB__14-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-09-26/x-zb-14-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2006/X_ZB__14-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:53:29.460884+00:00"}}