{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2005/X_ZR__49-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2006-09-19","aktenzeichen":"X ZR 49/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZR 49/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n19. September 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. September 2006 \n\ndurch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richterinnen Ambrosius und \n\nMühlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nDer Beklagte trägt die Kosten des ersten Rechtszugs. Von den \n\nKosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin 44 % und \n\ndem Beklagten 56 % auferlegt. Die Kosten des Revisionsverfahrens \n\ntragen die Klägerin zu 63 % und der Beklagte zu 37 %. \n\nDer Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 755,71 € und der \n\ndes Revisionsverfahrens auf 523,79 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten nur noch über die Kosten des in der Hauptsache für \n\nerledigt erklärten Rechtsstreits. \n\nI. Die Klägerin, eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, welche \n\nauf der Grundlage eines Anschluss- und Benutzungszwangs die Abfallentsor-\n\ngung und Straßenreinigung im Land B. als öffentliche Aufgabe, aber in den \n\nFormen des Privatrechts betreibt, hat zunächst den damaligen Grundstücksei-\n\ngentümer (im Folgenden: Erblasser) und nach dessen Tod seinen Erben, den \n\njetzigen Beklagten, auf rückständiges Straßenreinigungs- und Abfallbeseiti-\n\ngungsentgelt für die Jahre 2001 bis 2003 nebst gestaffelten Verzugszinsen in \n\nAnspruch genommen. Im Berufungs- und im Revisionsverfahren haben die Par-\n\nteien nur noch über die Zinsen gestritten. \n\n3 \n\nDie Klägerin hat Verzugszinsen jeweils ab Mitte des Quartals verlangt. \n\nSie hat ihren Anspruch auf die kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit \n\ngestützt, die sowohl in ihren Leistungsbedingungen enthalten war, in denen die \n\nFälligkeit des Entgelts in vier gleichen Teilbeträgen am 15. Februar, 15. Mai, \n\n15. August und 15. November eines jeden Jahres festgelegt war, als auch in \n\nden von ihr jeweils zu Beginn des Jahres im Voraus erteilten Rechnungen, in \n\ndenen, wie sie vorgetragen hat, ebenfalls die quartalsmäßige Fälligkeit zu den \n\ngenannten Daten festgesetzt wurde. Im ersten Rechtszug hat die Klägerin je-\n\ndoch diese ursprünglichen Jahresrechnungen nicht vorgelegt, sondern nur die \n\ndrei geringfügig reduzierten Änderungsrechnungen vom 22. und 23. April 2003 \n\nfür die Jahre 2001, 2002 und 2003 eingereicht, die jeweils den Hinweis enthiel-\n\nten, der geänderte Rechnungsbetrag sei am 15. Mai 2003 fällig. \n\n4 \n\nDas Landgericht, das der Hauptforderung der Klägerin stattgegeben hat, \n\nhat ihr Zinsen erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen. Mit der Berufung hat die \n\nKlägerin den abgewiesenen Teil ihres Zinsanspruchs weiterverfolgt und die ur-\n\nsprünglichen Rechnungen vom 18. Januar 2001 für das Jahr 2001 und vom \n\n16. Januar 2002 für 2002 vorgelegt, deren Versendung der Erblasser jedoch \n\nbestritten hat. Das Berufungsgericht hat ihr weitere Verzugszinsen seit dem \n\n16. Mai 2003 zugesprochen und damit ihrem Zinsanspruch für das Entgelt des \n\nJahres 2003 voll stattgegeben, hat ihren weitergehenden Anspruch auf gestaf-\n\nfelte Verzugszinsen auch für die Entgelte der Jahre 2001 und 2002 für die Zeit \n\nvom 16. Februar 2001 bis 15. Mai 2003 jedoch abgelehnt. Hierzu hat das Beru-\n\nfungsgericht ausgeführt: Unabhängig davon, dass die Klägerin sich auf die erst \n\nim Berufungsverfahren eingeführten Rechnungen von 2001 und 2002 gemäß \n\n§ 531 ZPO nicht berufen könne, sei ein etwaiger Zinsanspruch der Klägerin er-\n\nloschen, weil sie mit ihren geänderten Rechnungen vom 23. April 2003 auf Zin-\n\nsen bis zum 15. Mai 2003 verzichtet habe. Das Berufungsgericht hat zur Wah-\n\nrung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zugelassen, weil ver-\n\nschiedene Senate des Kammergerichts zur Befugnis der Klägerin, die Leis-\n\ntungszeit zu bestimmen, und zu der Frage eines Zinsverzichts divergierende \n\nEntscheidungen erlassen haben. \n\n5 \n\nDie Klägerin hat Revision eingelegt. Danach ist der Erblasser verstorben. \n\nSein Erbe hat die Zinsforderung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bezahlt. \n\nDaraufhin hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt er-\n\nklärt und eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO beantragt. Der Beklagte \n\nhat der Erledigungserklärung durch Schriftsatz seiner zweitinstanzlichen Anwäl-\n\ntin zugestimmt. \n\n6 \n\n7 \n\nII. Wie von der Klägerin beantragt, hat der erkennende Senat nach \n\n§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. \n\n1. Die Voraussetzung eines Kostenbeschlusses nach § 91 a ZPO, dass \n\ndie Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt \n\nerklärt haben, ist erfüllt. Der Beklagte hat seine Zustimmung, die er nach der \n\nhier anzuwendenden bis zum 31. August 2004 geltenden Fassung des § 91 a \n\nAbs. 1 ZPO ausdrücklich erklären musste (§ 29 Nr. 1 EGZPO), wirksam durch \n\nseine zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte erteilt. Er brauchte hierfür kei-\n\nnen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Anwalt zu bestellen (vgl. § 78 \n\nAbs. 1 Satz 4 ZPO), weil für die Erledigungserklärung, die zu Protokoll der Ge-\n\nschäftsstelle gegeben werden kann, auch im Anwaltsprozess kein Anwalts-\n\nzwang besteht (§ 78 Abs. 5 ZPO). \n\n8 \n\n2. Die nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bishe-\n\nrigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffende Kostenent-\n\nscheidung führt zu dem Ergebnis, dass der Beklagte die Kosten des ersten \n\nRechtszugs allein zu tragen hat, während die Kosten des Berufungs- und des \n\nRevisionsverfahrens anteilig auf beide Parteien zu verteilen sind. Es war darauf \n\nabzustellen, ob und inwieweit die Revision der Klägerin Erfolg gehabt hätte, \n\nwenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre (BGH, Beschl. \n\nv. 11.12.2003 - I ZR 68/01, BGH-Report 2004, 418). \n\n9 \n\na) Die alleinige Kostentragungspflicht des Beklagten für die erste Instanz \n\nfolgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wonach das Gericht einer Partei die gesamten \n\nProzesskosten auferlegen kann, wenn die Zuvielforderung der anderen Partei \n\nverhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten \n\nveranlasst hat. Selbst wenn der durch das landgerichtliche Urteil vom 19. Au-\n\ngust 2004 abgewiesene Teil des Zinsanspruchs der Klägerin in voller Höhe un-\n\nberechtigt gewesen wäre, hätte diese Zuvielforderung weniger als 10 % des \n\nGesamtbetrages aus Hauptforderung und Zinsen ausgemacht und wäre damit \n\ngeringfügig gewesen. Der abgewiesene Teil des Zinsanspruchs hatte einen \n\nWert von 755,71 €. Dem standen die zuerkannte Hauptforderung von \n\n7.428,21 € und die zugesprochenen Zinsen aus 6.731,20 € seit dem 7. Novem-\n\nber 2003 und aus 697,21 € seit dem 13. März 2004 gegenüber. Die abgewiese-\n\nne Zinsmehrforderung hat auch keine Kosten verursacht, weil bei der Berech-\n\nnung des Streitwerts, nach dem sich die Prozesskosten richten, als Nebenfor-\n\nderung geltend gemachte Zinsen unberücksichtigt bleiben (§ 4 Abs. 1 2. Halb-\n\nsatz ZPO). \n\n10 \n\nb) Die Kosten des Berufungsverfahrens, dessen Streitwert der vom \n\nLandgericht abgewiesenen und nunmehr zur Hauptforderung gewordenen \n\nZinsmehrforderung von 755,71 € entspricht, und des Revisionsverfahrens, des-\n\nsen Streitwert nach dem teilweisen Obsiegen der Klägerin in der Berufung nur \n\nnoch 523,79 € beträgt, sind verhältnismäßig zu teilen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 1. Al-\n\nternative ZPO), weil die Revision der Klägerin voraussichtlich zum Teil Erfolg \n\ngehabt hätte. Ihr Anspruch auf weitere Verzugszinsen für das Entgelt des Jah-\n\nres 2002 war begründet und insbesondere nicht durch Verzicht erloschen. Hin-\n\nsichtlich des Jahres 2001 wäre der Revision dagegen aller Voraussicht nach \n\nder Erfolg versagt geblieben. \n\n11 \n\n(1) Soweit der Zinsanspruch der Klägerin das Bestehen des Entgeltan-\n\nspruchs voraussetzt, hätte im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin un-\n\nterstellt werden müssen, dass der Beklagte der Klägerin Entgelt in der vom \n\nLandgericht rechtskräftig zuerkannten Höhe schuldet. Dies gilt, obwohl das \n\nLandgericht die die Rechnungshöhe betreffende Einwendungen des Beklagten \n\nallein wegen der in den Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellenden Leis-\n\ntungsbedingungen der Klägerin enthaltenen Klausel zurückgewiesen hat, wo-\n\nnach Einwendungen des Kunden gegen eine Rechnung der Klägerin seine \n\nVerpflichtung zur Zahlung der Entgelte unberührt lassen und er diese Einwen-\n\ndungen nur in einem gesondert anzustrengenden Rückforderungsprozess gel-\n\ntend machen kann, und obwohl der Senat diese Klausel in der Zwischenzeit für \n\nunwirksam erklärt hat (§§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB; Sen.Urt. \n\nv. 05.07.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919). Denn die Rechtskraft der land-\n\ngerichtlichen Verurteilung des Beklagten in der Hauptsache hindert eine abwei-\n\nchende Entscheidung über den Hauptanspruch auch dann, wenn dieser in ei-\n\nnem zweiten Prozess oder, wie hier, im weiteren Verlauf desselben Prozesses \n\nnur als Vorfrage zu beurteilen ist. Deshalb ist im Rechtsstreit um den Zinsan-\n\nspruch der Hauptanspruch nicht mehr zu überprüfen, wenn er schon rechtskräf-\n\ntig festgestellt worden ist (BGH, Urt. v. 10.01.1980 - X ZR 121/77, MDR 1980, \n\n395). \n\n12 \n\n(2) Die vom Berufungsgericht offen gelassene Frage, ob der von der Klä-\n\ngerin geltend gemachte Zinsanspruch ursprünglich entstanden ist, ist nach dem \n\ngegenwärtigen Sach- und Streitstand für das Jahr 2001 zu verneinen und für \n\n2002 zu bejahen. \n\n13 \n\naa) Zu Recht hat das Berufungsgericht es abgelehnt, den Verzug des \n\nErblassers direkt aus den ursprünglichen Rechnungen der Klägerin vom \n\n18. Januar 2001, 16. Januar 2002 und 22. März 2003 herzuleiten. In diesen \n\nRechnungen hatte die Klägerin dieselbe quartalsmäßige Bestimmung der Leis-\n\ntungszeit getroffen wie in ihren Leistungsbestimmungen. Nach ihrem Vortrag \n\nhatte sie diese Rechnungen dem Erblasser auch jeweils rechtzeitig vor dem \n\nersten in der jeweiligen Rechnung genannten Fälligkeitsdatum übersandt. Der \n\nSenat hat bereits klargestellt, dass die Klägerin die Festlegung der Leistungs-\n\nzeit nicht etwa nur allgemein und in Form von Leistungsbestimmungen vorneh-\n\nmen kann, sondern auch individuell in Einzelfällen (Urt. v. 15.02.2005 - X ZR \n\n87/04, NJW 2005, 1772). Demnach kann sie die Leistungszeitbestimmung auch \n\nin ihren Rechnungen treffen. Das Berufungsgericht durfte jedoch die erst im \n\nBerufungsverfahren eingeführten Rechnungen der Klägerin von 2001 und 2002 \n\nnicht berücksichtigen. Es handelte sich bei diesen Rechnungen, deren Versen-\n\ndung der Erblasser bestritt, nämlich um ein neues Angriffsmittel der Klägerin, \n\nwie es nach § 531 Abs. 2 ZPO nur unter bestimmten Voraussetzungen zuzu-\n\nlassen ist, die hier nicht vorliegen. \n\n14 \n\nDer Ansicht der Revision, dass die Klägerin diese Rechnungen nur infol-\n\nge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht habe \n\n(§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil das Landgericht gegen seine richterliche Hin-\n\nweispflicht nach § 139 ZPO verstoßen habe, kann nicht gefolgt werden. Laut \n\nihrer Klageschrift ist die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren davon ausge-\n\ngangen, dass sich ihr Zinsanspruch aus ihren Leistungsbedingungen in Verbin-\n\ndung mit § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ergebe. Die kalendermäßige Bestimmung der \n\nLeistungszeit nach Quartalen in den Leistungsbedingungen führt aber nur dann \n\nzum Verzug, wenn die Klägerin rechtzeitig vorher eine Rechnung für das betref-\n\nfende Jahr übersandt hat. Vor Rechnungstellung kann der Schuldner nicht in \n\nVerzug geraten (Sen.Urt. v. 15.02.2005, NJW 2005, 1772). Diesen Gesichts-\n\npunkt hatte die Klägerin nicht berücksichtigt, als sie die ursprünglichen Jahres-\n\nrechnungen für 2001 und 2002 nicht vorlegte. Das Landgericht hat insoweit sei-\n\nne Hinweispflicht nicht verletzt. Es hat vielmehr unbeschadet dessen, dass kei-\n\nne gerichtliche Hinweispflicht besteht, soweit nur eine Nebenforderung betroffen \n\nist (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), und dass die Klägerin schon durch vorangegan-\n\ngene Rechtsprechung der Berliner Gerichte gewarnt war, der Klägerin einen \n\nhinreichend klaren Hinweis erteilt, indem sie es durch Verfügung vom 10. Mai \n\n2004 auf \"die bekannten Bedenken gegen die geltend gemachten Zinsen\" und \n\nauf die fehlende Darlegung des Verzuges aufmerksam gemacht hat, womit das \n\nLandgericht, wie in seinen Urteilsgründen niedergelegt, auf eine Vielzahl von \n\nbei der befassten Kammer anhängig gewesenen Prozessen der Klägerin Bezug \n\nnahm. Im Übrigen führte einer dieser Prozesse zu der am 17. Mai 2004 ergan-\n\ngenen Berufungsentscheidung des Kammergerichts (22 U 286/03, KGR Berlin \n\n2004, 311), in der ausführlich dargelegt ist, dass und weshalb eine vorange-\n\n15 \n\n16 \n\ngangene Rechnung Voraussetzung der in den Leistungsbedingungen bestimm-\n\nten Fälligkeit ist. Dieses Urteil hätte die Klägerin im vorliegenden Prozess schon \n\nin der ersten Instanz beachten können und müssen. \n\nbb) Die Klägerin kann jedoch ihren Zinsanspruch für das Entgelt des Jah-\n\nres 2002 auf ihre Leistungsbedingungen stützen. \n\n(i) Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die für 2001 und 2002 \n\ngeltenden Leistungsbedingungen der Klägerin eine quartalsweise gestaffelte \n\nkalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit enthielten. Für die Jahre 2001 \n\nund 2002 galten nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin die Leistungs-\n\nbedingungen in der Fassung vom 18. Mai 2000. Die Klägerin hat sie nicht vor-\n\ngelegt; für die vorliegende Entscheidung kann jedoch davon ausgegangen wer-\n\nden, dass die darin enthaltene Fälligkeitsklausel entweder noch der dem Senat \n\naus Vorprozessen bekannten Fassung vom 1. Januar 1994 entsprach oder \n\nschon die Formulierung der im vorliegenden Verfahren vorgelegten Fassung \n\nvom 25. März 2003 vorwegnahm. In jedem Fall war die Bestimmung der Leis-\n\ntungszeit wirksam. \n\n17 \n\nIn der Fassung vom 1. Januar 1994 hieß es unter Ziff. 1.5.2: \n\n\"Das Entgelt ist in vier gleichen Teilbeträgen am 15. Februar, \n\n15. Mai, 15. August und 15. November zu zahlen.\" \n\n18 \n\nFür diese Klausel hat der erkennende Senat inzwischen entschieden \n\n(Urt. v. 15.02.2005, NJW 2005, 1772), dass sie, sofern zu den genannten Fäl-\n\nligkeitsdaten bereits die Rechnung vorlag, den Verzug des Entgeltschuldners \n\naufgrund kalendermäßiger Bestimmung der Leistungszeit nach § 284 Abs. 2 \n\nSatz 1 BGB a.F. (jetzt: § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) bewirkt, sofern er die festge-\n\nsetzten Zahlungsdaten verstreichen lässt. Die Klägerin kann nicht nur ihre pri-\n\nvatrechtlichen Entgelttarife sondern auch die Leistungszeit einseitig festsetzen \n\n(§ 315 BGB entsprechend). \n\n19 \n\nDie Leistungsbedingungen hätten für das Jahr 2002 auch dann den Ver-\n\nzug des Beklagten bewirkt, falls die damals geltende Fassung denselben Inhalt \n\nhatte wie Ziff. 1.4.1 Abs. 2 Satz 1 der Leistungsbedingungen vom 25. März \n\n2003, der lautet: \n\n\"Das Entgelt ist - unabhängig von einer Rechnungslegung - in vier \n\ngleichen Teilbeträgen am 15. Februar, 15. Mai, 15. August und \n\n15. November eines jeden Jahres fällig.\" \n\n20 \n\nIn dieser Klausel ist zwar der Teil \"- unabhängig von einer Rechnungsle-\n\ngung -\" nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unangemessener Benachteili-\n\ngung der Kunden unwirksam, weil die Klägerin sich dadurch der für die staatli-\n\nche Verwaltung bestehenden Pflicht entzieht, auch bei Wahrnehmung öffentli-\n\ncher Aufgaben in den Formen des Privatrechts jedenfalls die grundlegenden \n\nPrinzipien des öffentlichen Finanzgebarens zu beachten, zu denen im Abga-\n\nbenrecht der Grundsatz zählt, dass Fälligkeit erst mit der Bekanntgabe der \n\nFestsetzung der Abgabe eintritt (Sen.Urt. v. 15.02.2005, NJW 2005, 1772, und \n\nv. 05.07.2005, NJW 2005, 2919). Die Unwirksamkeit der Klausel beschränkt \n\nsich jedoch auf diesen Teil. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs darf zwar eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingun-\n\ngen, die gegen § 307 BGB verstößt, nicht im Wege der so genannten geltungs-\n\nerhaltenden Reduktion auf den gerade noch zulässigen Inhalt zurückgeführt \n\nund damit aufrechterhalten werden. Lässt sich eine Formularklausel jedoch \n\nnach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich \n\nzulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so ist die Auf-\n\nrechterhaltung des zulässigen Teils rechtlich unbedenklich (vgl. nur Urt. v. \n\n27.09.2000 - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 211 f.). So liegt es hier. Die Klau-\n\nsel ist inhaltlich ohne Weiteres teilbar. Zum einen wird darin die Fälligkeit nach \n\nRechnungslegung geregelt und zum anderen wird diese Fälligkeitsregelung auf \n\ndie Fälle ausgedehnt, in denen noch keine Rechnung erteilt worden ist. Der \n\nletztere, unwirksame Teil kann durch einfaches Streichen der Wörter \"unabhän-\n\ngig von einer Rechnungslegung\" entfernt werden. \n\n21 \n\n(ii) Nicht für das Jahr 2001, wohl aber für 2002 bewirkte die Fälligkeits-\n\nklausel in den Leistungsbestimmungen den Verzug des Beklagten. Wie bereits \n\ndargelegt, ist die Klausel dahin zu verstehen, dass das Entgelt nicht vor Rech-\n\nnungsstellung zu zahlen ist. Für 2001 scheitert die Annahme eines Verzuges \n\ndes Beklagten deshalb daran, dass die Klägerin nicht nur die Rechnung vom \n\n18. Januar 2001 verspätet vorgelegt, sondern auch das Datum dieser Rech-\n\nnung erst im Berufungsverfahren vorgetragen hat, so dass die von ihr behaup-\n\ntete rechtzeitige Rechnungstellung nicht berücksichtigt werden kann. Für 2002 \n\ngilt etwas anderes, obwohl auch die Rechnung vom 16. Januar 2002 selbst \n\nnicht berücksichtigt werden kann. Für 2002 hat die Klägerin aber rechtzeitig \n\n- und insoweit unbestritten - vorgetragen, dass sie dem Erblasser schon vor \n\ndem ersten in den Leistungbedingungen genannten Fälligkeitsdatum Rechnung \n\nerteilte. Dies ergibt sich aus ihrer bereits mit der Klageschrift eingereichten Än-\n\nderungsrechnung vom 23. April 2003 für das Jahr 2002, die ausdrücklich auf \n\ndie ursprüngliche Rechnung vom 16. Januar 2002 Bezug nimmt und den in die-\n\nser Rechnung festgesetzten Jahresgesamtbetrag aufführt. Da es dem Erblasser \n\nauch möglich und zumutbar war, aus dem Jahresgesamtentgelt die quartals-\n\nmäßig geschuldeten Teilbeträge zu errechnen, wurden diese zu den unstreitig \n\nin den Leistungsbedingungen festgelegten und noch nicht verstrichenen Termi-\n\nnen 15. Februar, 15. März, 15. August und 15. November 2002 fällig und trat \n\nmit Ablauf dieser Zahlungstermine Verzug gemäß § 284 Abs. 2 BGB a.F. ein. \n\n22 \n\n(iii) Schließlich scheitert der Verzug des Erblassers auch nicht daran, \n\ndass die ursprüngliche Rechnung, gemessen an den später mit Rückwirkung \n\nherabgesetzten Tarifen, zu hoch war und deshalb geändert wurde. Es bedarf in \n\ndiesem Zusammenhang keines Rückgriffs auf die Rechtsprechung, wonach bei \n\nder Mahnung eine geringfügige Zuvielforderung den Verzugseintritt nicht hindert \n\n(BGH, Urt. v. 13.11.1990 - XI ZR 217/89, NJW 1991, 1286), die auch für den \n\nVerzug aufgrund einer kalendermäßigen Bestimmung der Leistungszeit gelten \n\nmuss. Denn hier handelte es sich nicht um eine Zuvielforderung. Die Herabset-\n\nzung beruht allein auf einer mit Blick auf zwischenzeitliche Änderungen auf der \n\nKostenseite vorgenommenen Anpassung der Tarife. Bis zu dieser Anpassung \n\ngilt die ursprüngliche Tarifbestimmung der Klägerin - deren Verbindlichkeit nach \n\n§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB der Beklagte nicht in Zweifel zieht - fort, so dass bis \n\nzu diesem Zeitpunkt auch eine Entgeltforderung der Klägerin in der dem ur-\n\nsprünglichen Tarif entsprechenden Höhe bestand. \n\n23 \n\nNach alledem hätte der Senat ohne die Erledigungserklärung vermutlich \n\nentschieden, dass der Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachten Ver-\n\nzugszinsen zwar nicht für das Jahr 2001, wohl aber für das Jahr 2002 entstan-\n\nden ist. \n\n24 \n\n(3) Dieser Anspruch ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts \n\nauch nicht durch Verzicht erloschen. \n\n25 \n\naa) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt: Der Verzicht der Kläge-\n\nrin ergebe sich aus dem Wortlaut der jeweiligen Änderungsrechnungen in Ver-\n\nbindung mit Ziff. 1.4.1 Abs. 1 Satz 2 ihrer Leistungsbedingungen, wo es heiße: \n\n\"Gelegte Rechnungen gelten dementsprechend so lange, bis sie durch eine \n\nneue Rechnung berichtigt oder ersetzt werden.\" In den Änderungsrechnungen \n\nhabe die Klägerin erklärt, dass sie die ursprüngliche Rechnung \"stornier(e)\" und \n\n\"statt dessen\" dem Erblasser einen neuen Betrag berechne. Weiter heiße es in \n\nden Änderungsrechnungen: \"Der Betrag in EUR ist wie folgt fällig: Fällig am \n\n15.05.2003 …\" Damit habe die Klägerin eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass \n\nsie die alten Rechnungen nicht nur berichtigen und reduzieren, sondern durch \n\nneue ersetzen und aus den alten keine Rechte mehr herleiten wolle, und zwar \n\nauch nicht hinsichtlich der Fälligkeit. Gerade dadurch, dass sie in den Ände-\n\nrungsrechnungen den geschuldeten Betrag erst für einen in der Zukunft liegen-\n\nden Termin fälligstelle, bringe sie gegenüber dem Kunden zum Ausdruck, dass \n\ner vor diesem Zeitpunkt keine Zahlungen erbringen müsse. Es bestehe auch \n\nkein Grund zu der Annahme, die Klägerin habe ihre etwaigen schon entstande-\n\nnen Ansprüche aus Verzug offenlassen wollen. Denn es wäre ihr unbenommen \n\ngeblieben, frühere Fälligkeitstermine aus den ursprünglichen Rechnungen zu \n\nübernehmen. \n\n26 \n\nbb) Dieser Auslegung der Änderungsrechnungen kann nicht gefolgt wer-\n\nden, da sie gegen die vom Bundesgerichtshof entwickelten Auslegungsgrund-\n\nsätze verstößt. \n\n27 \n\n(i) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die \n\nAnnahme eines konkludent erklärten Verzichts strenge Anforderungen zu stel-\n\nlen. Wenn ein eindeutig auf einen Verzichtswillen hindeutender Wortlaut nicht \n\ngegeben ist, bedarf es zusätzlicher Anhaltspunkte. Gerade bei Erklärungen, die \n\nals Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden \n\nsollen, muss das Gebot einer interessengerechten Auslegung beachtet werden \n\nund haben daher die der Erklärung zugrunde liegenden Umstände besondere \n\nBedeutung. Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, dass eine Forderung \n\nentstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der \n\nGläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgegeben. Das bildet in solchen \n\nFällen die Ausnahme (Sen.Urt. v. 15.01.2002 - X ZR 91/00, NJW 2002, 1044 \n\nm.w.N.). Ein Ausnahmefall setzt voraus, dass die sich auf den angeblichen Ver-\n\nzicht berufende Partei einen nachvollziehbaren Grund darlegt, warum der For-\n\nderungsinhaber bereit gewesen sein sollte, auf seine Forderung zu verzichten \n\n(BGH, Urt. v. 10.05.2001 - VII ZR 356/00, NJW 2001, 2325). \n\n28 \n\n(ii) Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für \n\ndie Annahme eines Verzichts der Klägerin auf die bereits angefallenen Ver-\n\nzugszinsen. \n\n29 \n\nDer Wortlaut der Änderungsrechnungen ist insoweit, wie auch das Beru-\n\nfungsgericht erkannt hat, jedenfalls nicht eindeutig. Die bereits entstandenen \n\nVerzugszinsen werden darin überhaupt nicht erwähnt. Wie die Revision zutref-\n\nfend darlegt, bringt insbesondere die Formulierung, die ursprüngliche Rechnung \n\nwerde \"storniert\", nur zum Ausdruck, dass die Klägerin anstelle des ursprüngli-\n\nchen Forderungsbetrags nunmehr den geänderten geltend macht, also nicht \n\netwa doppeltes Entgelt verlangt. Dagegen ergibt sich aus dieser Formulierung \n\nnicht, dass alle Rechtswirkungen der ursprünglichen Rechnung vollständig ent-\n\nfallen sollen. Nicht eindeutig ist auch die Angabe: \"Der Betrag in EUR ist wie \n\nfolgt fällig: Fällig am 15.05.2003 …\" Für sich betrachtet könnte diese Formulie-\n\nrung zwar dafür sprechen, dass der geänderte Rechnungsbetrag erstmals zu \n\ndem genannten, in der Zukunft liegenden Datum fällig sein sollte. Die gebotene \n\nGesamtwürdigung der von der Klägerin in Gestalt der Änderungsrechnung ab-\n\ngegebenen Erklärung, bei der die einzelnen Bestandteile des Textes der Ände-\n\nrungsrechnung nicht isoliert, sondern im Zusammenhang geprüft werden müs-\n\nsen, zeigt aber als Hauptinhalt auf, dass das ursprünglich geforderte Entgelt \n\nlediglich in geringem Umfang herabgesetzt worden war. Bei vernünftiger Be-\n\ntrachtung musste sich dem Erklärungsempfänger daher die Einsicht aufdrän-\n\ngen, dass mit dem genannten zukünftigen Fälligkeitstermin nicht sein früher \n\neingetretener Verzug beseitigt werden, sondern ihm lediglich ein neues Zah-\n\nlungsziel gesetzt werden sollte, bis zu dem die Klägerin noch stillhalten bzw. bei \n\ndessen Überschreitung sie weitere Maßnahmen ergreifen würde, ohne dass die \n\nKlägerin damit auf Zinsansprüche, die durch die Überschreitung früher genann-\n\nter Leistungszeiten entstanden waren, verzichten wollte. Die Revision weist zu-\n\ntreffend darauf hin, dass auch bei einer zweiten Mahnung mit erneuter Zah-\n\nlungsfrist die erste Mahnung nicht ohne Weiteres ihre verzugsbegründende \n\nWirkung verliert. \n\n30 \n\nDa somit eine klare und eindeutige Verzichtserklärung fehlt, hätte der \n\nBeklagte einen nachvollziehbaren Grund für den angeblichen Zinserlass der \n\nKlägerin darlegen müssen. Diesen vom Bundesgerichtshof entwickelten Ausle-\n\ngungsgrundsatz hat das Berufungsgericht, soweit er die Darlegungs- und Be-\n\nweislast betrifft, mit seiner Auffassung, es bestehe kein Grund für die Annahme, \n\ndie Klägerin habe etwaige Ansprüche aus Verzug offenlassen wollen, in sein \n\nGegenteil verkehrt. Denn damit hat es stillschweigend der Klägerin auferlegt, \n\nnachvollziehbare Gründe dafür darzulegen, weshalb sie auf bereits entstandene \n\nAnsprüche nicht habe verzichten wollen. \n\nMelullis \n\n Ambrosius \n\n Mühlens \n\nAsendorf \n\n Kirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 19.08.2004 - 9 O 281/04 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 16.02.2005 - 26 U 149/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2005/X_ZR__49-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-09-19/x-zr-49-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":2},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2005/X_ZR__49-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2005/X_ZR__49-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-09-19/x-zr-49-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2005/X_ZR__49-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:57:11.534364+00:00"}}