{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2005/X_ZB__25-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2005-10-25","aktenzeichen":"X ZB 25/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZB 25/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n25. Oktober 2005 \n\nin dem Vergabenachprüfungsverfahren \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2005 durch \n\nden Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens sowie die Rich-\n\nter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nDie sofortige Beschwerde gegen Nummer 3 des Beschlusses der \n\nVergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 17. März \n\n2005 wird auf Kosten der Beigeladenen zurückgewiesen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Antragstellerin beteiligte sich als Bieterin an einer Ausschreibung \n\ndes Antragsgegners. Da dieser beabsichtigte, den Auftrag an einen anderen \n\nBieter zu erteilen, hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Die \n\nVergabekammer hat die Beigeladene am Nachprüfungsverfahren beteiligt. \n\nNachdem die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag wieder zurückgenom-\n\nmen hatte, hat die Vergabekammer der Antragstellerin die Kosten des Nachprü-\n\nfungsverfahrens auferlegt, hinsichtlich der Kosten der Beigeladenen aber er-\n\nkannt, dass diese von dieser zu tragen sind. \n\n2 \n\nHiergegen wendet sich die Beigeladene mit der sofortigen Beschwerde \n\nund dem Antrag, unter Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer zu \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nbeschließen, dass die Antragstellerin ihre zur zweckentsprechenden Rechtsver-\n\nteidigung notwendigen Kosten zu erstatten habe. \n\nDie Antragstellerin tritt diesem Begehren entgegen. \n\nDas angerufene Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichts-\n\nhof zur Entscheidung vorgelegt. \n\nII. 1. Die Divergenzvorlage ist zulässig. \n\nIm Streitfall ist die Frage entscheidungserheblich, ob ein Antragsteller \n\nnach Zurücknahme seines Nachprüfungsantrags die Auslagen anderer Verfah-\n\nrensbeteiligter, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren \n\nvor der Vergabekammer notwendig waren, zu tragen hat. Diese Frage wird un-\n\nter anderem bejaht von dem Oberlandesgericht Naumburg (1 Verg 19/04 v. \n\n04.01.2005), weil die Rücknahme eines Nachprüfungsantrags aus kostenrecht-\n\nlicher Sicht einem Unterliegen gleichstehe. Das vorlegende Oberlandesgericht \n\nmöchte die Frage hingegen verneinen, weil ein Unterliegen im Sinne des § 128 \n\nAbs. 4 Satz 2 GWB eine den Nachprüfungsantrag ablehnende Sachentschei-\n\ndung der Vergabekammer voraussetze. \n\n7 \n\n2. Die sofortige Beschwerde ist statthaft, obwohl mit ihr lediglich eine von \n\nder Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung angefochten wird. Nach \n\n§ 116 Abs. 1 Satz 1 GWB findet die sofortige Beschwerde \"gegen Entscheidun-\n\ngen der Vergabekammer\" statt. Eine Vorschrift, die reine Kostenentscheidun-\n\ngen hiervon ausnimmt, enthält das Gesetz nicht. \n\n \n \n \n \n \n \n\n8 \n\n9 \n\n3. Die auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen \n\nist unbegründet. \n\na) Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem Beigela-\n\ndenen die für dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer \n\nentstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten, soweit er im Nachprüfungs-\n\nverfahren unterliegt. Ein Unterliegen ist - wie das vorlegende Oberlandesgericht \n\nzutreffend erkannt hat - nur gegeben, wenn die Vergabekammer eine Entschei-\n\ndung getroffen hat, die das sachliche Begehren des Antragstellers ganz oder \n\nteilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Das Erfordernis einer \n\nzurückweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Verfahrensgeset-\n\nzen. So wird für den Bereich der Zivilprozessordnung von niemandem bezwei-\n\nfelt, dass die §§ 91, 92 ZPO, die ebenfalls ein Unterliegen voraussetzen, den \n\nFall der Klagerücknahme nicht erfassen und zu Gunsten einer Partei nur ein-\n\ngreifen, wenn die angerufene Instanz eine den Gegner beschwerende Ent-\n\nscheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz 1 von § 80 VwVfG, auf den in \n\n§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war bereits zum Zeitpunkt der Schaf-\n\nfung des das Vergaberecht regelnden Vierten Teils des Gesetzes gegen Wett-\n\nbewerbsbeschränkungen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dahin zu \n\nverstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in Betracht kommt, wenn eine \n\n(dort: behördliche) Entscheidung über die beanstandete Maßnahme ergangen \n\nist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, \n\nNZBau 2004, 285 m.w.N.). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber \n\nmit § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abweichende Regelung hat schaffen \n\nwollen, die auch eingreift, wenn und soweit das mit dem Nachprüfungsantrag \n\nverfolgte Rechtsschutzziel aus einem anderen Grund als einer zurückweisen-\n\nden Entscheidung nicht erreicht wird. \n\n10 \n\nb) § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtfertigt entgegen der Meinung der Bei-\n\ngeladenen kein anderes Verständnis von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Auch das \n\nin § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann \n\nnur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren eine \n\nEntscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren \n\nauf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten für \n\nAmtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) zu tragen hat, \n\nnach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug ge-\n\nnommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen den Antragsteller \n\ninsoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das \n\nVerfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits für den Fall ausge-\n\nsprochen, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat \n\n(Beschl. v. 09.12.2003, aaO), es gilt gleichermaßen aber auch dann, wenn und \n\nsoweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist. \n\n11 \n\nc) Für den Streitfall folgt aus Vorstehendem, dass das Gesetz eine Er-\n\nstattung von Auslagen, welche die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabe-\n\nkammer gehabt hat, nicht vorsieht, weil dieses Verfahren nicht durch eine der \n\nBeigeladenen günstige Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprü-\n\nfungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme geendet hat. \n\n12 \n\nd) In einem solchen Fall ist auch keine entsprechende Anwendung ande-\n\nrer Kostenvorschriften, etwa von § 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs. 3 Satz 2 \n\nZPO geboten, wonach im Falle der Antragsrücknahme der Antragsteller ver-\n\npflichtet ist, die Kosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw. § 91 \n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidi-\n\ngung erwachsenen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB \n\nist zu ersehen, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprü-\n\nfungsverfahrens durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder dessen an-\n\nderweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung über \n\ndie Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB \n\ngetroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige Regelungslücke, die \n\nfür die Heranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig wäre, nicht \n\ndarin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabe-\n\nkammer anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche \n\nStreitverfahren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsrücknahme \n\nnicht vorgesehen ist. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Senats im Be-\n\nschluss vom 9. Dezember 2003, aaO verwiesen. \n\n13 \n\nIII. Die das Verfahren der sofortigen Beschwerde betreffende Kostenent-\n\nscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung (BGHZ \n\n146, 202, 216 f.). \n\nScharen \n\n Ambrosius \n\n Mühlens \n\n Meier-Beck \n\n Kirchhoff \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.07.2005 - VII-Verg 18/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2005/X_ZB__25-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-25/x-zb-25-05","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":9},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2005/X_ZB__25-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2005/X_ZB__25-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-25/x-zb-25-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2005/X_ZB__25-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:08:05.401431+00:00"}}