{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR___9-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2008-07-22","aktenzeichen":"X ZR 9/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 9/04 \n\nURTEIL \n\nin der Patentnichtigkeitssache \n\nVerkündet am: \n22. Juli 2008 \nPotsch \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 6. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Rich-\n\nter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Gröning \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Berufung der Klägerin und unter Zurückweisung der Beru-\n\nfung der Beklagten wird das Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitsse-\n\nnats) des Bundespatentgerichts vom 15. Oktober 2003 teilweise \n\nabgeändert. \n\nDas europäische Patent 0 615 445 wird mit Wirkung für das Ho-\n\nheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in vollem Umfang für \n\nnichtig erklärt. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 4. Dezember 1992 unter \n\nInanspruchnahme der Priorität der deutschen Patentanmeldungen 41 40 195, \n\n41 40 177 und 41 40 178 jeweils vom 5. Dezember 1991 als internationale Pa-\n\ntentanmeldung angemeldeten und mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bun-\n\ndesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patentes 0 615 445 B1 (Streit-\n\npatent), das ein pharmazeutisch applizierbares Nanosol sowie Verfahren zu \n\nseiner Herstellung betrifft und 52 Patentansprüche umfasst, von denen der Ver-\n\nfahrensanspruch 1, der Erzeugnisanspruch 25 sowie die Arzneimittelansprü-\n\nche 40 und 41 in der erteilten Fassung wie folgt lauten: \n\n\"1. Verfahren zur Herstellung eines kolloid-dispersen Systems \n\nvon in Wasser schwerlöslichen anorganischen und/oder orga-\n\nnischen Verbindungen, dadurch gekennzeichnet, dass man \n\na) eine Gelatine, ein Kollagenhydrolysat oder ein Gelatinede-\n\nrivat nach ihrem (seinem) isoelektrischen Punkt (IEP) so \n\nauswählt, dass ihr (sein) IEP mit dem Ladungszustand der \n\nPartikel der anorganischen und/oder organischen Verbin-\n\ndung so abgestimmt ist, dass die Gelatine, das Kollagen-\n\nhydrolysat oder das Gelatinederivat bei einem bestimmten \n\npH-Wert mit der ungelösten anorganischen und/oder or-\n\nganischen Verbindung(en) zu Ladungsneutralität führt, \n\nb) die Gelatine, das Kollagenhydrolysat oder das Gelatinede-\n\nrivat in die wässrige Solform überführt, \n\nc) den pH-Wert in Abhängigkeit von dem IEP der Gelatine \n\nKollagenhydrolysat oder Gelatinederivat auf einen solchen \n\nWert einstellt, dass die sich bildenden Nanopartikel der \n\nanorganischen und/oder organischen Verbindung nahezu \n\noder vollständig ladungsneutral stabilisiert werden, und \n\nd) vor oder nach Stufe c) die anorganische und/oder organi-\n\nsche Verbindung in dem wässrigen Sol von Gelatine, Kol-\n\nlagenhydrolysat oder Gelatinederivat löst oder eine Lö-\n\nsung der anorganischen und/oder organischen Verbindung \n\nmit dem wässrigen Gelatinesol vereinigt. \n\n25. Nanosol von in Wasser schwer löslichen anorganischen und/ \n\noder organischen Verbindungen oder Gemischen von anorga-\n\nnischen und/oder organischen Verbindungen mit Gelatine, ge-\n\nkennzeichnet durch \n\na) eine innere Phase aus der oder den anorganischen und/ \n\noder organischen Verbindung(en), die eine Teilchengröße \n\nvon 10 - 800 nm aufweist (aufweisen) und eine negative \n\noder positive Oberflächenladung besitzt (besitzen), \n\nb) eine äußere Phase aus Gelatine, einem Kollagenhydroly-\n\nsat oder einem Gelatinederivat, welche(s) positiv oder ne-\n\ngativ geladen ist, \n\nc) einen annähernd oder vollständig isoionischen Ladungs-\n\nzustand der inneren und äußeren Phase. \n\n40. Akut-Arzneimittel zur Behandlung von Diabetes, enthaltend \n\nGlibenclamid neben üblichen pharmazeutischen Trägern und \n\nHilfsstoffen, dadurch gekennzeichnet, dass das Glibenclamid \n\nin Form eines pharmazeutisch applizierbaren Nanosols nach \n\neinem der Ansprüche 29 - 39 vorliegt. \n\n41. Akut-Arzneimittel zur Behandlung von rheumatischen und/ \n\noder entzündlichen Erkrankungen, enthaltend ein 3-Indolyles-\n\nsigsäurederivat neben üblichen pharmazeutischen Trägern \n\nund Hilfsstoffen, dadurch gekennzeichnet, dass das 3-Indolyl-\n\nessigsäurederivat in Form eines pharmazeutisch applizierba-\n\nren Nanosols nach einem der Ansprüche 29 - 39 vorliegt.\" \n\nWegen der weiteren Schutzansprüche wird auf die Patentschrift verwiesen. \n\n2 \n\nDie Klägerin hat geltend gemacht, das Streitpatent sei nicht patentfähig, \n\nweil die Gegenstände der Patentansprüche 1 bis 39 nicht neu seien, die Ge-\n\ngenstände der Patentansprüche 1 bis 52 nicht auf erfinderischer Tätigkeit be-\n\nruhten und der Gegenstand des Patentanspruchs 25 nicht ausführbar sei. Fer-\n\nner hat sie geltend gemacht, die Gegenstände der Patentansprüche 25, 26, 30, \n\n31, 33 und 39 seien aufgrund offenkundiger Vorbenutzung nicht mehr neu. \n\n3 \n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\ndas europäische Patent 0 615 445 in vollem Umfang mit Wirkung \n\nfür das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig \n\nzu erklären. \n\nDie Beklagte hat beantragt, \n\ndie Klage abzuweisen. \n\nHilfsweise hat sie das Streitpatent gemäß den in der mündlichen Ver-\n\nhandlung vor dem Bundespatentgericht überreichten Hilfsanträgen 1 und 2 ver-\n\nteidigt. \n\nDas Bundespatentgericht hat das Streitpatent im Umfang der Patentan-\n\nsprüche 25 bis 52 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik \n\nDeutschland für nichtig erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen. \n\nGegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDie Klägerin beantragt, \n\ndas Urteil des Bundespatentgerichts teilweise abzuändern, das \n\nStreitpatent auch bezüglich der Patentansprüche 1 bis 24 mit Wir-\n\nkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für \n\nnichtig zu erklären \n\nund die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. \n\n9 \n\nDie Beklagte verteidigt mit ihrer Berufung das Streitpatent in den Patent-\n\nansprüchen 25 bis 52 in folgender Fassung (Hinzufügungen sind durch Un-\n\nterstreichung, Streichungen sind als \"(gestrichen:...)\" kenntlich gemacht): \n\n\"25. Nanosol von in Wasser schwer löslichen anorganischen und/ \n\noder organischen Verbindungen oder Gemischen von anorga-\n\nnischen und/oder organischen Verbindungen mit Gelatine, ge-\n\nkennzeichnet durch \n\na) eine innere Phase aus der oder den anorganischen und/ \n\noder organischen Verbindung(en), die eine Teilchengröße \n\nvon 10 - 800 nm aufweist (aufweisen) und eine negative \n\noder positive Oberflächenladung besitzt (besitzen), \n\nb) eine äußere Phase aus Gelatine, (gestrichen: einem Kol-\n\nlagenhydrolysat oder einem Gelatinederivat,) welche (ge-\n\nstrichen: s) positiv oder negativ geladen ist, \n\nc) einen annähernd oder vollständig isoionischen Ladungs-\n\nzustand der inneren und äußeren Phase. \n\n26. Nanosol nach Anspruch 25, dadurch gekennzeichnet, daß die \n\nanorganische(n) und/oder organische(n) Verbindung(en) eine \n\nPartikelgrößenverteilung unterhalb 400 nm, \n\ninsbesondere \n\n1 - 100 nm aufweist (aufweisen). \n\n27. Nanosol nach Anspruch 25 und/oder 26, dadurch gekenn-\n\nzeichnet, daß bei positiv geladenen Teilchen die Gelatine eine \n\nnegative Ladung oberhalb einem pH-Wert von 3,5 in wäßriger \n\nLösung aufweist. \n\n28. Nanosol nach einem der Ansprüche 25 bis 27, dadurch ge-\n\nkennzeichnet, daß bei negativ geladenen Teilchen die Gelati-\n\nne eine positive Ladung unterhalb von einem pH-Wert von 9,5 \n\nin wäßriger Lösung aufweist. \n\n29. Nanosol nach einem der Ansprüche 25 bis 27, dadurch ge-\n\nkennzeichnet, daß die anorganische und/oder organische Ver-\n\nbindung ein in Wasser schwer löslicher Arzneistoff und das \n\nNanosol pharmazeutisch applizierbar ist. \n\n30. Nanosol nach Anspruch 25, dadurch gekennzeichnet, daß es \n\nals flüssige, wäßrige Nanodispersion vorliegt. \n\n31. Nanosol nach Anspruch 25, dadurch gekennzeichnet, daß es \n\nals feste, resuspendierbare Nanodispersion vorliegt. \n\n32. Nanosol nach einem der Ansprüche 25 bis 31, gekennzeichnet \n\ndurch eine äußere Phase, die zusätzlich Polyvinylpyrrolidon in \n\neinem Gewichtsverhältnis von Gelatine zu Polyvinylpyrrolidon \n\nwie 5:1 bis 500:1 insbesondere 5:1 bis 30:1 enthält. \n\n33. Nanosol nach einem der Ansprüche 29 bis 32 dadurch ge-\n\nkennzeichnet, daß der Arzneistoff eine Löslichkeit in Wasser \n\nbei Raumtemperatur von kleiner als 5 g/I, insbesondere kleiner \n\nals 1 g/l aufweist. \n\n34. Nanosol nach Anspruch 29, dadurch gekennzeichnet, daß die \n\npharmazeutisch applizierbare Form eine Tablette ist, die den \n\nArzneistoff schnell freisetzt. \n\n35. Nanosol nach Anspruch 29, dadurch gekennzeichnet, daß die \n\npharmazeutisch applizierbare Form eine Tablette ist, die den \n\nArzneistoff langsam freisetzt. \n\n36. Nanosol nach Anspruch 29, dadurch gekennzeichnet, daß die \n\npharmazeutisch applizierbare Form eine feste, pulverförmige, \n\nin Hartgelatinekapseln abgefüllte Nanodispersion darstellt. \n\n37. Nanosol nach Anspruch 29, dadurch gekennzeichnet, daß \n\ndie pharmazeutisch applizierbare Form eine halbfeste Arznei-\n\nform darstellt. \n\n38. Nanosol nach Anspruch 29, dadurch gekennzeichnet, daß \n\ndie pharmazeutisch applizierbare Form eine parenterale Arz-\n\nneiform darstellt. \n\n39. Nanosol nach Anspruch 29, dadurch gekennzeichnet, daß \n\ndie pharmazeutisch applizierbare Form eine bioadhäsive \n\nArzneiform darstellt. \n\n40. Akut-Arzneimittel zur Behandlung von Diabetes, enthaltend \n\nGlibenclamid neben üblichen pharmazeutischen Trägern und \n\nHilfsstoffen, dadurch gekennzeichnet, daß das Glibenclamid \n\nin Form eines pharmazeutisch applizierbaren Nanosols nach \n\neinem der Ansprüche 29 - 39 vorliegt. \n\n41. Akut-Arzneimittel zur Behandlung von rheumatischen und/ \n\noder entzündlichen Erkrankungen, enthaltend ein 3-Indolyles-\n\nsigsäurederivat neben üblichen pharmazeutischen Trägern \n\nund Hilfsstoffen, dadurch gekennzeichnet, daß das 3-Indolyl-\n\nessigsäurederivat in Form eines pharmazeutisch applizierba-\n\nren Nanosols nach einem der Ansprüche 29 - 39 vorliegt. \n\n42. Arzneimittel nach Anspruch 40 und/oder 41, dadurch gekenn-\n\nzeichnet, daß die Gelatine ein Maximum der Molekularge-\nwichtsverteilung unterhalb von 105 D und Bloomwerte von \n\ngrößer 0 - 240 aufweist. \n\n43. Arzneimittel nach einem der Ansprüche 40 bis 42, dadurch \n\ngekennzeichnet, daß die Gelatine einen Bloomwert von grö-\n\nßer 0 - 170 aufweist. \n\n44. Arzneimittel nach Anspruch 43, dadurch gekennzeichnet, daß \n\ndie Gelatine einen Peptidanteil von 50 - 90% aufweist. \n\n45. Arzneimittel nach einem der Ansprüche 40 bis 44, dadurch \n\ngekennzeichnet, daß die Gelatine ein Maximum der Moleku-\nlargewichtsverteilung im Bereich von 104 - 9,5 x 104 D auf-\n\nweist. \n\n46. Arzneimittel nach einem der Ansprüche 40 bis 45, dadurch \n\ngekennzeichnet, daß das Gewichtsverhältnis Gelatine zu Wirk-\n\nstoff 1:1 bis 200:1 ist. \n\n47. Arzneimittel nach einem der Ansprüche 40 bis 46, dadurch \n\ngekennzeichnet, daß die Arzneiform ein schnell auflösendes \n\nPulver oder Granulat ist. \n\n48. Arzneimittel nach einem der Ansprüche 40 bis 47, dadurch \n\ngekennzeichnet, daß es teilweise als Akutform, teilweise als \n\nRetardform vorliegt. \n\n49. Arzneimittel nach Anspruch 41 und/oder 48, dadurch gekenn-\n\nzeichnet, daß das 3-Indolylessigsäurederivat Indometacin ist. \n\n50. Arzneimittel nach Anspruch 41 und/oder 48, dadurch gekenn-\n\nzeichnet, daß das 3-Indolylessigsäurederivat Acemetacin ist. \n\n51. Arzneimittel nach einem der Ansprüche 40 bis 50, dadurch \n\ngekennzeichnet, daß die Gelatine einen Anteil an rechtsdre-\n\nhenden Aminosäuren unterhalb von 20% aufweist. \n\n52. Arzneimittel nach einem der Ansprüche 40 bis 51, dadurch \n\ngekennzeichnet, daß die Arzneiform eine Hartgelatinekapsel \n\nmit schnell auflösendem Pulver und langsam auflösender Tab-\n\nlette ist.\" \n\nHilfsweise verteidigt sie Patentanspruch 25 in folgender Fassung: \n\n\"25. Nanosol von in Wasser schwer löslichen anorganischen und/ \n\noder organischen Verbindungen oder Gemischen von anorga-\n\nnischen und/oder organischen Verbindungen mit Gelatine, ge-\n\nkennzeichnet durch \n\na) eine innere Phase aus der oder den anorganischen und/ \n\noder organischen Verbindung(en), die eine Teilchengröße \n\nvon 10 - 800 nm aufweist (aufweisen) und eine negative \n\noder positive Oberflächenladung besitzt (besitzen), \n\nb) eine äußere Phase aus Gelatine, welche positiv oder ne-\n\ngativ geladen ist, \n\nc) einen annähernd oder vollständig isoionischen Ladungs-\n\nzustand der inneren und äußeren Phase, \n\nd) wobei der Ladungszustand der Gelatine in Abhängigkeit \n\nvom Ladungszustand der inneren Phase ausgewählt ist.\" \n\n10 \n\nDie Beklagte beantragt, \n\ndas Urteil des Bundespatentgerichts abzuändern und die Nichtig-\n\nkeitsklage abzuweisen, soweit mit ihr die Nichtigerklärung des \n\nStreitpatents bezüglich der Patentansprüche 25 bis 52 in der nun-\n\nmehr verteidigten sowie in der hilfsweise verteidigten Fassung er-\n\nstrebt wird, \n\nferner \n\ndie Berufung der Klägerin zurückzuweisen. \n\n11 \n\nDer Senat hat ein schriftliches Gutachten des Professor Dr. R. \n\nS. \n\n eingeholt, das der gerichtliche Sachverständige \n\nin der \n\nmündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat. Die Beklagte hat einen nicht \n\nnachgelassenen Schriftsatz zu den Akten gereicht. \n\n12 \n\n13 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nA) Zur Berufung der Klägerin: \n\nI. Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Das Streitpatent ist in \n\nden Patentansprüchen 1 bis 24 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundes-\n\nrepublik Deutschland für nichtig zu erklären, da deren Gegenstände nicht pa-\n\ntentfähig sind (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1, 2 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a \n\nEPÜ, Art. 52, 56 EPÜ). \n\n14 \n\nII. 1. Patentanspruch 1 des Streitpatents betrifft ein Verfahren zur Her-\n\nstellung eines kolloid-dispersen Systems von in Wasser schwer löslichen Ver-\n\nbindungen. Hierzu gibt die Beschreibung des Streitpatents an, dass die Schwie-\n\nrigkeit, Arzneistoffe mit problematischer Bioverfügbarkeit in eine befriedigende \n\npharmazeutisch applizierbare Form zu bringen, allgemein bekannt sei. Das \n\nProblem, eine schnelle Freigabe des Wirkstoffs aus einer Zubereitung nach der \n\nApplikation zu erreichen, besteht diesen Angaben zufolge bei etwa 30% aller \n\nWirkstoffe in Arzneimitteln. Für sie muss im Allgemeinen eine schnelle Freigabe \n\ndes Wirkstoffs aus seiner Zubereitung nach der Applikation gefordert werden, \n\num einen akzeptablen Therapieerfolg zu erzielen \n\n(Beschreibung S. 2, \n\nZ. 12 - 15). \n\n15 \n\nDen weiteren Angaben der Beschreibung zufolge lassen sich alle Verfah-\n\nren zur Verbesserung der Freigabe von Arzneistoffen auf die Beeinflussung \n\nzweier Parameter in der sogenannten Noyes-Whitney-Gleichung zurückführen: \n\nAuf die Zugabe von mit Wasser mischbaren organischen Lösungsmitteln oder \n\nauf den Einsatz von hydrotropen (in Wasser schwer löslichen) Stoffen (Be-\n\nschreibung S. 2, Z. 14 - 39). Als nachteilig hieran kritisiert das Streitpatent, dass \n\nhierdurch zum einen der Organismus mit toxikologisch bedenklichen Stoffen \n\nbelastet und zum anderen eine erhöhte Löslichkeit in vivo durch Rekristallisie-\n\nrungsvorgänge zunichte gemacht werde. Weiter kritisiert das Streitpatent, die \n\nanzuwendende Menge reiche nicht aus, um eine erforderliche Arzneistoffdosis \n\nin Lösung zu bringen (S. 2, Z. 41 - 44). In neuerer Zeit sei zwar die Solublisie-\n\nrung von Arzneistoffen durch grenzflächenaktive, mizellbildende Substanzen \n\nbzw. die Bildung von Cyclodextrin-Einschlussverbindungen vorgeschlagen wor-\n\nden. Hieran beanstandet das Streitpatent, dass primär gelöster Arzneistoff im \n\nOrganismus nicht frei vorliege, sondern aus seinem Komplex mit dem Hilfsstoff \n\nfreigesetzt werden müsse. Dadurch werde die Stofffreisetzung eher verschlech-\n\ntert als verbessert, ferner seien Nebenwirkungen durch grenzflächenaktive \n\nSubstanzen nicht auszuschließen (S. 2, Z. 45 - 50). Eine Oberflächenvergröße-\n\nrung von Arzneistoffen sei durch Mikronisation möglich. Diese Verarbeitung sei \n\naber schwierig und aufwendig und finde eine Grenze an der Partikelgröße von \n\n≥ 1 μm, was zu einer Neigung der Pulverpartikel zur Aerophilie führe; der Be-\n\nnetzungsgrad bei Kontakt mit Lösungsmitteln werde gering, fast immer werde \n\nder Zusatz von hydrophilen Trägerstoffen notwendig (S. 2, Z. 51 - 55). \n\n16 \n\nIm Übrigen erörtert das Streitpatent die Methode zur Herstellung von kol-\n\nloid verteilten Partikeln wasserunlöslicher organischer Verbindungen nach der \n\nUS-Patentschrift 4 826 689, bei der aufwendige Testversuche zur Ermittlung \n\neiner Reihe von Parametern, eine nachfolgende Trennoperation sowie Stabili-\n\nsierungsmaßnahmen erforderlich seien (S. 2, 3 übergreifender Absatz), sowie \n\ndie veröffentlichte europäische Patentanmeldung 0 275 796, welche die Her-\n\nstellung eines fein verteilten Systems mit Arzneistoffen beschreibe, das ein de-\n\nfiniertes Polymer als Trägersubstanz benötige. An diesem System wird kritisiert, \n\ndass nachträglich Schritte zur Abtrennung der Nanopartikel etwa durch Filtrati-\n\non oder Zentrifugation durchgeführt werden müssten und bei der Herstellung \n\nein Stabilisatorzusatz notwendig sei (S. 3, Z. 6 - 10). Aus der veröffentlichen \n\neuropäischen Patentanmeldung 0 349 428 sei die Herstellung von kolloiden \n\nSystemen bekannt, bei denen eine wässrige Lösung, die eventuell eine biolo-\n\ngisch aktive Substanz enthalte, unterhalb oder oberhalb der Koagulationstem-\n\nperatur des Proteins unter Rühren gemischt werde. Entferne man das Wasser, \n\nerhalte man ein trockenes Pulver aus Nanopartikeln. Schließlich wird der Auf-\n\nsatz von J.J. Marly u.a. (Pharm. Acta Helv. 53, 1, 1978, S. 17 - 23) angespro-\n\nchen, der die Herstellung von Gelatine-Nanopartikeln beschreibe, in die auch \n\nWirkstoffe eingeschlossen werden könnten. Bei der Herstellung dieser Gelatine-\n\nNanopartikel werde zur Desolvatation und Resolvatation eine pH-Justierung \n\nvorgesehen (S. 3, Z. 21 - 24). \n\n17 \n\n2. Demgegenüber soll durch die Lehre des Streitpatents die Bioverfüg-\n\nbarkeit von in Wasser schwer löslichen anorganischen und/oder organischen \n\nVerbindungen durch Erhöhung ihrer Lösegeschwindigkeit ohne Zusatz von \n\nschädlichen Hilfsstoffen verbessert werden (S. 3, Z. 25 - 31). Zur Erreichung \n\ndieses Ziels ist nach Patentanspruch 1 des Streitpatents wie folgt zu verfahren: \n\n1. Ein kolloid-disperses System von in Wasser schwerlöslichen \n\nanorganischen und/oder organischen Verbindungen wird her-\n\ngestellt, indem \n\na) zunächst eine Gelatine, ein Kollagenhydrolysat oder ein \n\nGelatinederivat nach ihrem (seinem) isoelektrischen Punkt \n\n(IEP) ausgewählt wird; \n\nb) die Auswahl erfolgt so, dass der IEP der Gelatine, des Kol-\n\nlagenhydrolysats oder des Gelatinederivats mit dem La-\n\ndungszustand der Partikel der anorganischen oder organi-\n\nschen Substanz abgestimmt ist; \n\nc) die Abstimmung erfolgt in der Weise, dass die Gelatine, \n\ndas Kollagenhydrolysat oder das Gelatinederivat bei einem \n\nbestimmten pH-Wert mit der ungelösten anorganischen \n\nund/oder organischen Verbindung(en) zu Ladungsneutrali-\n\ntät führt. \n\n2. Die Gelatine, das Kollagenhydrolysat oder das Gelatinederivat \n\nwird in wässrige Solform überführt. \n\n3. Der pH-Wert (der wässrigen Solform) wird in Abhängigkeit von \n\ndem IEP der Gelatine, des Kollagenhydrolysats oder des Gela-\n\ntinederivats auf einen solchen Wert eingestellt, dass die sich \n\nbildenden Naopartikel der anorganischen oder organischen \n\nVerbindung nahezu oder vollständig ladungsneutral stabilisiert \n\nwerden. \n\n4a) Vor oder nach der Einstellung der wässrigen Lösung wird die \n\nanorganische oder organische Verbindung in dem wässrigen \n\nSol von Gelatine, Kollagenhydrolysat oder Gelatinederivat ge-\n\nlöst \n\noder \n\n4b) eine Lösung der anorganischen oder organischen Verbindung \n\nmit der wässrigen Lösung vereinigt. \n\n18 \n\nZur Erläuterung dieses Verfahrens weist die Beschreibung des Streitpa-\n\ntents darauf hin, dass man je nach saurem oder basischem Aufschluss des \n\nRohmaterials Gelatinen mit unterschiedlichen isoelektrischen Punkten (IEP) \n\nerhalte. Für sauer aufgeschlossene Gelatinen (Gelatinen Typ A) liege der IEP \n\nzwischen einem pH-Wert von 6,3 und 9,5, für basisch aufgeschlossene Gelati-\n\nnen (Gelatinen Typ B) liege der IEP zwischen einem pH-Wert von 3,5 und 6,5. \n\nDurch spezielle Herstellungsverfahren könnten auch andere IEPs erzielt wer-\n\nden. Allen Gelatinearten sei ihr amphoteres Verhalten in wässrigem Milieu ge-\n\nmeinsam. Bei pH-Werten, die nicht mit dem IEP identisch seien, liege das \n\nMakromolekül immer geladen vor (Beschreibung S. 5, Z. 33 - 38). Durch das \n\nÜberwiegen der destabilisierenden Kräfte, verursacht durch van-der-Waals-\n\nAnziehung, sei die elektrostatische Abstoßung der an der Oberfläche einheitlich \n\ngeladenen Partikel zu gering, so dass größere Partikel auf Kosten kleinerer \n\nwüchsen (Ostwald-Reifung; Beschreibung S. 6, Z. 46 - 47; Gutachten S. 5). Es \n\nhabe sich gezeigt, dass bei Gelatine die Einstellung ihres Ladungszustands \n\ndurch die Protonierung beziehungsweise Deprotonierung relativ zum isoelektri-\n\nschen Punkt völlig ausreichend sei, um eine in Wasser schwer lösliche organi-\n\nsche Verbindung in Form eines Nanosols zu stabilisieren. Die geladenen kolloi-\n\ndalen Partikel würden dann stabilisiert, wenn ein Ladungsausgleich zwischen \n\ndiesen Partikeln und einer gegensinnig geladenen Gelatine, einem Kollagen-\n\nhydrolysat oder einem Gelatinederivat erreicht sei. Dieser Zustand sei der iso-\n\nionische Punkt (IIP). Dabei zeige sich, dass die Ostwald-Reifung der kolloidalen \n\nPartikel unterbunden werde; die Partikel lägen nahezu monodispers vor und \n\nseien am Wachstum gehindert. Das Gesamtsystem werde dann als erfindungs-\n\ngemäßes Nanosol bezeichnet (Beschreibung S. 6, Z. 36 - 49). Erfindungsge-\n\nmäß werde die Tatsache ausgenutzt, dass Gelatine, Kollagenhydrolysate und \n\nGelatinederivate dann zu einem stabilen kolloid-dispersen System in Nanosol-\n\nform führten, wenn der isoionische Ladungszustand zwischen Arzneistoffparti-\n\nkel und Gelatine, Kollagenhydrolysat oder Gelatinederivat vorliege (Beschrei-\n\nbung S. 6, Z. 54 - 57). \n\n19 \n\nFachleute auf dem hier maßgeblichen Gebiet, die nach den Darlegungen \n\ndes gerichtlichen Sachverständigen am Prioritätstag des Streitpatents typi-\n\nscherweise eine akademische Ausbildung auf den Gebieten der Pharmazie, \n\nPharmatechnik, Verfahrenstechnik oder Chemie durchlaufen haben und über \n\nausreichende Berufserfahrung verfügten, ersehen aus diesen Angaben, dass \n\nmit den Maßnahmen nach Patentanspruch 1 in Wasser schwer lösliche Wirk-\n\nstoffe nach deren Lösung und damit nach der Überführung in Teilchengrößen \n\nim Nanometerbereich (Partikelgröße zwischen 1 μm und 0,001 μm) mittels des \n\namphoteren Verhaltens von Gelatine stabilisiert werden sollen. Nach dem Er-\n\ngebnis der mündlichen Verhandlung ist der dabei zu beobachtende Wirkme-\n\nchanismus im Wesentlichen dadurch gekennzeichnet, dass Gelatinen in der \n\nLage sind, Wasserstoffionen (Protonen) sowohl aufzunehmen als auch ab-\n\nzugeben, wobei es in wässrigem Milieu vom pH-Wert abhängt, ob Gelatinen \n\ngeladen oder ungeladen vorliegen. Bei pH-Werten, die vom isoelektrischen \n\nPunkt der Gelatine abweichen, liegen die Gelatine-Moleküle immer geladen vor, \n\nwodurch es möglich ist, die Ladung der Gelatine in der wässrigen Lösung durch \n\nEinstellung des pH-Wertes auf positiv oder negativ geladene Wirkstoffteilchen \n\neinzustellen. Sind in der wässrigen Lösung positiv geladene Wirkstoffteilchen \n\nenthalten, kann durch Veränderung des pH-Wertes die Gelatine negativ gela-\n\nden werden und umgekehrt, wodurch sich zwischen Wirkstoffpartikeln und Ge-\n\nlatine ein Ladungsausgleich einstellt, kraft dessen die Wirkstoffpartikel und die \n\nGelatinepartikel - neben insbesondere einer sterischen Bindung - eine elektro-\n\nstatische Bindung eingehen. Hierdurch wird einerseits das Größenwachstum \n\nder gelösten Wirkstoffpartikel (Ostwald-Reifung) verhindert und andererseits \n\nerreicht, dass sich die mit dem Schutzkolloid umhüllten Wirkstoffpartikel infolge \n\nder gleichsinnig geladenen Gelatine abstoßen und dadurch Partikelaggregation \n\nin dem kolloid-dispersen System verhindert wird. \n\n20 \n\nWie der gerichtliche Sachverständige dargelegt und die Parteien nicht in \n\nZweifel gezogen haben, lagen am Prioritätstag Tabellen zur Auswahl von in \n\nbestimmter Weise geladenen Wirkstoffen vor. Für die Auswahl amphoterer Ge-\n\nlatinen, die mittels des pH-Wertes einer wässrigen Lösung in bestimmter Weise \n\ngeladen werden, lagen Erfahrungswerte vor, auf die Fachleute zurückgreifen \n\nkonnten, um für Wirkstoffe mit bestimmter Ladung geeignete Gelatinen mit ent-\n\nsprechendem isoelektrischem Punkt auszuwählen. Der gerichtliche Sachver-\n\nständige hat in der mündlichen Verhandlung in Übereinstimmung mit den Aus-\n\nführungen der Beklagten weiter dargelegt, dass der pH-Wert der Lösung nicht \n\nnur von Einfluss auf die Ladung der Gelatine, sondern auch von Einfluss auf die \n\nLadung der Wirkstoffpartikel ist, indem durch eine Veränderung des pH-Wertes \n\nder wässrigen Lösung auch eine Ladung der Wirkstoffpartikel induziert wird mit \n\nder Folge, dass Wirkstoffpartikel, die an sich (von Hause aus) elektrisch neutral \n\nsind, durch Einstellung eines entsprechenden pH-Wertes geladen werden. Ent-\n\ngegen der in dem schriftlichen Gutachten (S. 9 f.) zunächst geäußerten Auffas-\n\nsung des gerichtlichen Sachverständigen, wonach bei ladungsneutralen Wirk-\n\nstoffmolekülen andere Sorptionskräfte zwischen den Wirkstoffpartikeln und der \n\nGelatine (z.B. Wasserstoffbrücken, hydrophobe Effekte oder van-der-Waals-\n\nKräfte) eine Rolle spielen müssten, sind daher auch bei diesen Wirkstoffmole-\n\nkülen Wechselwirkungen zwischen den entgegengesetzten Ladungen der Wirk-\n\nstoffpartikel und der gelösten Gelatine zu beobachten, bei der sich die Gelatine \n\ninfolge des Ladungsausgleichs mit den Oberflächen der Wirkstoffpartikel als \n\nSchutzkolloid um die Partikel lagert, so dass hierdurch das Teilchengrößen-\n\nwachstum gestoppt und die Wirkstoffpartikel im Nanometerbereich stabilisiert \n\nwerden und wobei die mit dem Schutzkolloid umhüllten Wirkstoffpartikel auf \n\nihrer Außenseite gleichsinnig geladene Gelatine aufweisen, so dass sich die \n\numhüllten Partikel gegenseitig abstoßen, wodurch eine Partikelagglomeration \n\nvermieden wird. \n\n21 \n\nIII. 1. Das Verfahren nach Patentanspruch 1 ist zwar neu (Art. 54 EPÜ), \n\nda keine Entgegenhaltung ein Verfahren offenbart, bei dem die (amphotere) \n\nGelatine gezielt in Abhängigkeit von der Ladung der zu umhüllenden Wirkstoff-\n\npartikel ausgewählt, in Wasser gelöst und die Lösung mittels Einstellung ihres \n\npH-Wertes so ausgebildet wird, dass sich an den Grenzflächen zwischen Wirk-\n\nstoffpartikeln und Polymeren im Wesentlichen Ladungsneutralität einstellt. Das \n\nVerfahren nach Patentanspruch 1 kann jedoch nicht als auf einem erfinderi-\n\nschen Schritt beruhend gewertet werden (Art. 56 EPÜ). \n\n22 \n\nDie veröffentlichte europäische Patentanmeldung 0 065 193 (K 1) und \n\nder Aufsatz von Horn zur Herstellung und Charakterisierung von mikrodisper-\n\nsen bioverfügbaren Carotinoidhydrosolen (K 2 mit deutscher Übersetzung) be-\n\nfassen sich mit einem Verfahren, durch das Carotinoide in ein kolloidales \n\nHydrosol überführt werden, das durch eine durchschnittliche Teilchengröße von \n\netwa 0,1 μm gekennzeichnet ist (K 2 S. 139 Abs. 3, deutsche Übersetzung \n\nS. 1). Daraus ist zu ersehen, dass das Hydrosol Carotinoid-Partikel im Nanome-\n\nterbereich enthält. \n\n23 \n\nDiese Partikel werden in einem nicht-mechanischen, kontinuierlichen \n\nMikronisierungsverfahren gewonnen, das mit in Wasser löslichen Lösungsmit-\n\nteln arbeitet, wobei die Partikel bei ihrer anschließenden Fällung in Anwesen-\n\nheit eines stabilisierenden Polymerkolloids, bei dem es sich um Gelatine des \n\nTyps A oder B handeln kann (K 2 S. 148, deutsche Übersetzung S. 10), stabili-\n\nsiert werden (K 2 S. 140 letzter Abs., deutsche Übersetzung S. 2). Nachdem \n\nder Wirkstoff unter Mischung mit einem Lösungsmittel kurzzeitig erhitzt wird und \n\ndadurch dessen Nanopartikel gewonnen werden (K 2 S. 143, deutsche Über-\n\nsetzung S. 5), wird die die Nanopartikel enthaltende Lösung mit einer wässrigen \n\nLösung des Schutzpolymers gemischt (Streitpatent Patentanspruch 1 Merk-\n\nmal 4 b), wobei durch die richtige Auswahl des Polymers (Streitpatent Patent-\n\nanspruch 1 Merkmal 1 a) das Partikelwachstum (Ostwald-Reifung) nach der \n\nKeimbildung auf einen Größenbereich von 0,1 μm beschränkt und dadurch ein \n\nkolloidal stabiles Wirkstoffhydrosol erhalten wird (K 2 S. 144, deutsche Überset-\n\nzung S. 6). Dem Verfahren nach dem Streitpatent und dem Verfahren nach den \n\ngenannten Schriften liegen daher dieselben Wirkmechanismen zur Stabilisie-\n\nrung kolloid-disperser Systeme zugrunde. \n\n24 \n\nAllerdings hat der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen \n\nGutachten zunächst darauf hingewiesen, dass Carotinoide grundsätzlich la-\n\ndungsneutral sind, und hierin einen erheblichen Unterschied zwischen dem in \n\nden genannten Schriften beschriebenen und dem Verfahren nach Patentan-\n\nspruch 1 des Streitpatents gesehen. In der mündlichen Verhandlung hat er je-\n\ndoch in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Beklagten überzeugend klarge-\n\nstellt, dass auch an sich neutrale Wirkstoffe wie Carotinoid bei entsprechender \n\nEinstellung des pH-Wertes des Hydrosols eine Ladung aufweisen können, so \n\ndass auch bei ihnen und damit an sich neutralen Wirkstoffen die genannten \n\nWirkungsmechanismen in wässrigen Lösungen ebenfalls zu beobachten sind. \n\n25 \n\nIm Unterschied zur Lehre nach dem Streitpatent lässt sich zwar weder \n\ndem Aufsatz von Horn noch der dieser Schrift entsprechenden veröffentlichten \n\neuropäischen Patentanmeldung 0 065 193 ein ausdrücklicher Hinweis darauf \n\nentnehmen, dass das Schutzpolymer nach seinem isoelektrischen Punkt so \n\nauszuwählen ist, dass es auf den Ladungszustand der Wirkstoffpartikel in einer \n\nWeise abgestimmt ist, bei der sich nach der Mischung des gelösten Wirkstoffs \n\nmit dem in Wasser gelösten Polymer im Wesentlichen Ladungsneutralität auf \n\nden Grenzflächen zwischen den Wirkstoffpartikeln und den sich um sie lagern-\n\nden Partikeln des Schutzkolloids einstellt (Merkmalsgruppe 1 nach Patentan-\n\nspruch 1 des Streitpatents). In dem Aufsatz von Horn ist jedoch bereits ausge-\n\nführt, dass die Anwesenheit eines richtig ausgewählten Schutzkolloids für die \n\nErlangung kolloidaler Stabilität gegenüber einer Agglomeration verantwortlich \n\nist, dass sowohl das Adsorptionsverhalten als auch die Leistung als kolloidaler \n\nStabilisator weitgehend von der Ladungsdichte der Polyelektrolyte bestimmt \n\nwird und damit vom ph-Wert der wässrigen Phase abhängt (K 2 S. 147, deut-\n\nsche Übersetzung S. 9). \n\n26 \n\nAus dem Hinweis auf die Erlangung kolloidaler Stabilität des Hydrosols \n\ngegenüber einer Partikelagglomeration ersehen Fachleute mit der auf dem Ge-\n\nbiet des Streitpatents vorauszusetzenden Qualifikation, dass die mit dem \n\nSchutzkolloid umhüllten Wirkstoffpartikel sich infolge ihrer gleichsinnigen La-\n\ndung gegenseitig abstoßen, so dass eine Partikelagglomeration verhindert wird. \n\nWie der gerichtliche Sachverständige in seinem Gutachten dargelegt und in der \n\nmündlichen Verhandlung bestätigt hat, wird auf Seite 147 der Publikation (deut-\n\nsche Übersetzung S. 9) die Kolloidstabilität im Zusammenhang mit abstoßen-\n\nden Ladungskräften zwischen den Partikeln in richtiger Weise diskutiert, wenn \n\nder pH-Wert bei Überzugsmaterialien wie schwach sauren Polysacchariden \n\noder amphoteren Gelatinesorten mit unterschiedlichem IEP variiert wird (Gut-\n\nachten S. 12). Die Schrift gibt dem Fachmann demzufolge den Hinweis, die \n\nPartikel und das Polymer, beispielsweise Gelatine, mittels des pH-Wertes des \n\nHydrosols so einzustellen, dass zwischen den mit dem Schutzkolloid überzoge-\n\nnen Wirkstoffpartikeln hinreichende abstoßende Ladungskräfte vorhanden sind. \n\n27 \n\nSoweit der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutach-\n\nten ausgeführt hat, in den genannten Schriften werde die Stabilität der Nanoso-\n\nle im Inneren und damit die Ladungswechselwirkung zwischen dem Hüllmaterial \n\nund dem Wirkstoffmaterial nicht berücksichtigt, hat die mündliche Verhandlung \n\nergeben, dass mit einer Variation des pH-Wertes nicht nur eine bestimmte La-\n\ndung der ausgewählten Gelatine einhergeht, sondern auch eine Ladung der \n\nWirkstoffpartikel induziert wird, so dass sich der dargestellte Wirkungszusam-\n\nmenhang nicht nur bezüglich der abstoßenden Kräfte zwischen den mit dem \n\nSchutzkolloid umhüllten Nanopartikeln ergibt, sondern bei richtiger Auswahl des \n\nPolymers auch an den Grenzflächen zwischen den Nanopartikeln und der in \n\ndem Hydrosol gelösten amphoteren Gelatine. Zwar wird in der Schrift von Horn \n\ndargelegt, dass die Art der kolloidalen Stabilisierung nach dem dort beschriebe-\n\nnen Verfahren von sterischen Wirkungen dominiert werde (K 2 S. 149, mittlerer \n\nAbsatz, deutsche Übersetzung S. 11). Daraus lässt sich jedoch nicht herleiten, \n\ndie Schrift veranlasse die Annahme, dass neben den sterischen Bindungen e-\n\nlektrostatische Wirkungen außer Acht gelassen werden könnten. Da der Wir-\n\nkungsmechanismus der Stabilisierung des kolloid-dispersen Systems, das in \n\nder Schrift von Horn als Hydrosol und im Streitpatent als Nanosol bezeichnet \n\nwird, derselbe ist, geben die genannten Hinweise auf die Bedeutung der La-\n\ndungsdichte für die Kolloidstabilität vielmehr Veranlassung, nicht nur auf die \n\ngenannten sterischen Bindungen, sondern auch auf elektrostatische Wirkungen \n\nin dem Hydrosol sowohl im Hinblick auf das Adsorptionsverhalten als auch im \n\nHinblick auf die Partikelagglomeration bei der Einstellung des ph-Wertes zu \n\nachten. Der grundsätzliche Gedanke des Streitpatents, die Stabilität eines \n\nHydrosols nicht allein über die Dominanz sterischer Bindungen, sondern auch \n\nüber elektrostatische Bindungen im Bereich der Grenzflächen zwischen Nano-\n\npartikeln und der sie umlagernden Polymere sowie durch eine Verstärkung der \n\nAbstoßung zwischen den mit Gelatine umhüllten Nanopartikeln zu verbessern, \n\nwar daher durch die Diskussion elektrostatischer Wirkungen, die mit der Varia-\n\ntion des pH-Wertes des Hydrosols und die dadurch bedingte Ladungsdichte der \n\nPolyelektrolyte einhergeht, in dem Aufsatz von Horn nahegelegt. \n\n28 \n\nDie Mittel, die genannten elektrostatischen Wirkungen auf den Grenzflä-\n\nchen zwischen den Wirkstoffpartikeln und den sie umhüllenden Polymeren so-\n\nwie zwischen den mit dem Schutzkolloid umlagerten Nanopartikeln zur Wirkung \n\nzu bringen, waren am Prioritätstag des Streitpatents zur Hand. Wie der gericht-\n\nliche Sachverständige bei seiner Anhörung überzeugend und von der Beklagten \n\nunwidersprochen dargelegt hat, konnten die Potentiale bestimmter Wirkstoffe in \n\nTabellen nachgeschlagen werden; einschlägig tätige Fachleute wussten, wie \n\nGelatine zu behandeln ist, damit sie ein entsprechendes elektrisches Potential \n\naufweist. Die Abstimmung der Ladung der Gelatine auf bestimmte Ladungen \n\nvon Wirkstoffen zur Erzielung einer elektrostatischen Bindung zwischen den in \n\ndem Hydrosol gelösten Partikeln, die im Wesentlichen durch Ladungsneutralität \n\nan der Grenzfläche von Polymer und Wirkstoffpartikeln bestimmt ist, mag, wie \n\ndie von der Beklagten vorgenommenen Untersuchungen und ihre bildliche Dar-\n\nstellung belegen, zwar eine Steigerung der Feinverteilung der mit dem Polymer \n\numhüllten Partikel in dem kolloid-dispersen System zur Folge haben; die hierfür \n\nerforderliche Auswahl und Einstellung des pH-Wertes der wässrigen Lösung hat \n\ndie Fachwelt jedoch nicht vor Schwierigkeiten gestellt. Diese Maßnahmen so \n\nvorzunehmen, dass sich auf der Grenzfläche zwischen den Wirkstoffpartikeln \n\nund dem Schutzkolloid im Wesentlichen Ladungsneutralität einstellt, ist daher \n\nals eine Optimierungsmaßnahme zu werten, die Fachleute mit der hier erforder-\n\nlichen Qualifikation ohne weiteres mit den ihnen am Prioritätstag zur Verfügung \n\nstehenden Informationen und Fachkenntnissen lösen konnten. \n\n29 \n\n2. Die auf Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 24 \n\nlassen erfinderischen Gehalt nicht erkennen, ein solcher ist von der Beklagten \n\nauch nicht geltend gemacht, so dass diese mit Patentanspruch 1 für nichtig zu \n\nerklären sind. \n\n \n \n\n30 \n\n31 \n\n32 \n\nB) Zur Berufung der Beklagten: \n\nDie zulässige Berufung der Beklagten bleibt erfolglos. \n\nI. Patentanspruch 25 ist, nachdem er jedenfalls auch in einer zulässiger-\n\nweise eingeschränkten Fassung verteidigt wird, in dem Umfang, in dem er nicht \n\nmehr verteidigt wird, ohne weitere Sachprüfung für nichtig zu erklären (st. Rspr., \n\nvgl. BGHZ 170, 215, 220 - Carvedilol II). \n\n33 \n\nII. Patentanspruch 25 bezieht sich in der mit dem Hauptantrag verteidig-\n\nten Fassung auf \n\n1. ein Nanosol von \n\na) in Wasser schwer löslichen anorganischen und/oder orga-\n\nnischen Verbindungen \n\nb) mit Gelatine, \n\n2. mit einer inneren Phase aus der oder den anorganischen \n\nund/oder organischen Verbindung(en), die \n\na) eine Teilchengröße von 10 - 800 nm aufweist (aufweisen) \n\nund \n\nb) eine negative oder positive Oberflächenladung besitzt (be-\n\nsitzen), \n\n3. einer äußeren Phase aus Gelatine, welche positiv oder negativ \n\ngeladen ist, \n\n4. einem annähernd oder vollständig isoionischen Ladungszu-\n\nstand der inneren und äußeren Phase, \n\nund in seiner mit dem Hilfsantrag verteidigten Fassung auf ein Nanosol mit dem \n\nzu den vorstehenden Merkmalen zusätzlichen Merkmal, \n\n5. wobei der Ladungszustand der Gelatine in Anhängigkeit vom \n\nLadungszustand der inneren Phase ausgewählt ist. \n\nDabei sind mit der inneren Phase die gelösten Wirkstoffpartikel und mit der äu-\n\nßeren Phase das gelöste Schutzkolloid bezeichnet. \n\n34 \n\nZwar liegt mangelnde Ausführbarkeit nicht vor. Wie die mündliche Ver-\n\nhandlung ergeben hat, war die Ladung der Wirkstoffpartikel in Tabellen nachzu-\n\nschlagen, Erfahrungswerte zur Bestimmung der Ladungsintensität von ampho-\n\nteren Gelatinen bei bestimmten pH-Werten waren der Fachwelt bekannt. Die \n\nerforderliche Feinabstimmung erforderte, wie der gerichtliche Sachverständige \n\nim Einzelnen dargelegt hat, auch keine aufwendigen Messungen, vielmehr ge-\n\nnügt der im Streitpatent (Beschreibung S. 13, Z. 56 f.) angesprochene Schnell-\n\ntest, um nach Auswahl eines geeigneten pH-Bereichs den geeigneten Gelatine-\n\ntyp festzulegen und sodann durch Feineinstellung des ph-Wertes der wässrigen \n\nLösung dafür zu sorgen, dass sich an den Grenzflächen zwischen den Wirk-\n\nstoffpartikeln und dem sie umhüllenden Polymer im Wesentlichen Ladungsneut-\n\nralität ergibt. \n\n35 \n\nWie bereits in Zusammenhang mit dem Verfahren nach Patentan-\n\nspruch 1 dargelegt, ist durch den Aufsatz von Horn jedoch nahegelegt, ein \n\nWirkstoffpartikel im Größenbereich von Nanoteilchen und ein gelöstes Schutz-\n\nkolloid enthaltendes Hydrosol unter Beachtung nicht nur sterischer, sondern \n\nauch elektrostatischer Bindungen und Abstoßungskräfte im Hinblick auf die Ver-\n\nhinderung von Ostwald-Reifung einerseits und im Hinblick auf eine Verhinde-\n\nrung der Partikelagglomeration andererseits zu stabilisieren. Patentanspruch 25 \n\nin der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung kann daher ebenso wie das \n\nVerfahren nach Patentanspruch 1 nicht als auf erfinderischer Tätigkeit beru-\n\nhend gewertet werden. Dass dabei der Ladungszustand der Gelatine in Abhän-\n\ngigkeit vom Ladungszustand der inneren Phase und damit vom Ladungszu-\n\nstand der Wirkstoffpartikel auszuwählen ist (Merkmal 5 nach dem Hilfsantrag), \n\nversteht sich von selbst, da die Stabilisierung des Hydrosols über die Steuerung \n\ndes amphoteren Verhaltens der Gelatine mittels des pH-Wertes der wässrigen \n\nLösung erfolgt, bei der eine gleichsinnige Ladung der Wirkstoffpartikel und der \n\nGelatine einer elektrostatischen Bindung der Polymerpartikel an die Wirkstoff-\n\npartikel entgegenstehen würde. Patentanspruch 25 kann daher weder in der mit \n\ndem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag verteidigten Fassung Bestand haben. \n\n36 \n\nDie auf Patentanspruch 25 rückbezogenen Patentansprüche 26 bis 39 \n\nlassen keinen eigenen erfinderischen Gehalt erkennen, ein solcher wird von der \n\nBeklagten auch nicht geltend gemacht. Sie sind daher mit Patentanspruch 25 \n\nfür nichtig zu erklären. \n\n37 \n\nIII. Gleiches gilt für die Akut-Arzneimittel betreffenden Patentansprü-\n\nche 40 und 41 und die auf sie rückbezogenen Ansprüche. Sie betreffen eine \n\nbestimmte Ausführungsform des Nanosols nach den auf Patentanspruch 25 \n\nrückbezogenen Patentansprüchen 29 bis 35, wobei das Nanosol bestimmte \n\nWirkstoffpartikel enthalten soll. Dass in der Auswahl bestimmter Wirkstoffe eine \n\nerfinderische Leistung liegen könnte, ist nicht ersichtlich und wird von der Be-\n\nklagten auch nicht geltend gemacht. \n\n38 \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 2 PatG, §§ 91, 97 ZPO. \n\nMelullis \n\nScharen \n\nKeukenschrijver \n\nAsendorf \n\nGröning \n\nVorinstanz: \nBundespatentgericht, Entscheidung vom 15.10.2003 - 3 Ni 14/02 (EU) -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR___9-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-22/x-zr-9-04","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR___9-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR___9-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-22/x-zr-9-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR___9-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:49:32.667420+00:00"}}