{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR__89-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2007-09-18","aktenzeichen":"X ZR 89/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen zu den Leistungen, die der Bieter durch Nachunternehmer erbringen lassen will, gefordert, so ist ein Angebot, das diese Erklärungen nicht enthält, von der Wertung der Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n18. September 2007 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nX ZR 89/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nVOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b \n\nWerden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen zu den Leistungen, die der \n\nBieter durch Nachunternehmer erbringen lassen will, gefordert, so ist ein Angebot, \n\ndas diese Erklärungen nicht enthält, von der Wertung der Angebote nach § 25 Nr. 1 \n\nAbs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen. \n\nBGH, Urt. v. 18. September 2007 - X ZR 89/04 - OLG Rostock \n\nLG Neubrandenburg \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 18. September 2007 durch die Richter Scharen, Keukenschrijver, \n\nProf. Dr. Meier-Beck, Asendorf und Gröning \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nRostock vom 19. Mai 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewie-\n\nsen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte schrieb 1997 den Neubau eines Alten- und Pflegeheims auf der \n\nGrundlage der VOB/A aus. Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte auf \n\nErsatz des der Gemeinschuldnerin durch die anderweitige Erteilung des Zuschlags \n\nentgangenen Gewinns in Anspruch, weil die Gemeinschuldnerin bei der Erteilung \n\ndes Zuschlags vergaberechtswidrig übergangen worden sei. \n\n2 \n\nDie interessierten Unternehmen erhielten von der Beklagten das Angebots-\n\nformular \"EMV (B) Ang\". Dieses enthält eingangs eine Aufzählung von Anlagen, un-\n\nter denen sich auch ein \"Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunterneh-\n\nmen auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)\" befindet. \n\nDiese Anlage ist - im Unterschied zu anderen in der Aufzählung genannten Anlagen - \n\nvon der Vergabestelle nicht durch ein Kreuz in dem dafür vorgesehenen Kästchen \n\ngekennzeichnet worden. Unter Nr. 6 des Angebotsformulars kann durch Ankreuzen \n\nseitens des Bieters erklärt werden, ob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt \n\nwerden, ob die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunterneh-\n\nmer übertragen werden, obwohl der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen einge-\n\nrichtet ist, oder ob die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachun-\n\nternehmer übertragen werden, weil der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen \n\nnicht eingerichtet ist. In den Bewerbungsbedingungen, die den interessierten Unter-\n\nnehmen mit den Ausschreibungsunterlagen ausgehändigt wurden, heißt es unter \n\nNr. 7: \n\n\"Nachunternehmer \n\nBeabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern aus-\n\nführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch \n\nNachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorge-\n\nsehenen Nachunternehmer benennen.\" \n\n3 \n\nDie Gemeinschuldnerin hat in ihrem Angebot keines der Kästchen vor den Er-\n\nklärungen unter Nr. 6 des Angebotsformulars angekreuzt. Eine Liste, in welcher die \n\nvon Nachunternehmern auszuführenden Leistungen aufgeführt und die Nachunter-\n\nnehmer namentlich benannt werden, war dem Angebot nicht beigefügt. In einem spä-\n\nteren Gespräch erklärte die Gemeinschuldnerin, den Rohbau selbst ausführen und \n\nim Übrigen vorwiegend Subunternehmer aus der Region einschalten zu wollen. Den \n\nZuschlag hat nicht die Gemeinschuldnerin erhalten, sondern die B. GmbH \n\n . \n\n4 \n\nDas Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet. \n\nAuf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts \n\nabgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zuge-\n\nlassene Revision des Klägers, der die Beklagte entgegengetreten ist. \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie zulässige Revision bleibt ohne Erfolg. \n\nI. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren des Klägers schon \n\ndeshalb für unbegründet gehalten, weil das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin \n\nnach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung der Angebote hätte ausgeschlos-\n\nsen werden müssen, nachdem die ausdrücklich geforderten Angaben über Art und \n\nUmfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen nicht erfolgt seien. \n\nBereits nach Nr. 6 des Angebotsformulars seien Angaben dazu zu machen gewesen, \n\nob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt werden oder welche Leistungen \n\nNachunternehmern übertragen werden sollten, obwohl oder weil der Betrieb auf die-\n\nse Leistungen eingerichtet oder nicht eingerichtet sei. Des weiteren sei in den Be-\n\nwerbungsbedingungen, die den Ausschreibungsunterlagen beilagen, ausdrücklich \n\ngefordert, dass der Bewerber, der beabsichtige, Teile der Leistung von Nachunter-\n\nnehmern ausführen zu lassen, in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nach-\n\nunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachun-\n\nternehmer benennen müsse. Diesen eindeutigen Vorgaben habe das Angebot der \n\nGemeinschuldnerin nicht entsprochen. Angaben zu Nachunternehmern habe diese \n\nüberhaupt nicht gemacht. Wettbewerbsrelevant sei insofern nicht nur, dass Teile der \n\nLeistung nicht vom Bieter selbst erbracht werden sollten; entscheidend für die Aus-\n\nwahlentscheidung sei auch, welche Leistungen welcher Nachunternehmer erbringen \n\n7 \n\n8 \n\nsolle und welche Leistungen der Bieter in welchem Umfang selbst ausführen wolle. \n\nSelbst wenn die B. GmbH zu Unrecht den Zuschlag erhalten habe, \n\nergebe sich daraus ein Anspruch auf Schadensersatz mangels eigenen zuschlagsfä-\n\nhigen Angebots der Gemeinschuldnerin nicht. \n\nII. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. \n\n1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Ersatz-\n\npflicht des öffentlichen Auftraggebers aus culpa in contrahendo (c.i.c.) nach der \n\nRechtsprechung des Senats ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter \n\noder Bewerber darauf hat, dass das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vor-\n\nschriften des Vergaberechts abgewickelt wird (BGHZ 139, 280, 283; Sen.Urt. v. \n\n26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661; Sen.Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 146/03, Ver-\n\ngabeR 2007, 93). Dabei setzt der geltend gemachte, auf das positive Interesse ge-\n\nrichtete Schadensersatzanspruch voraus, dass das Vergabeverfahren an einem Ver-\n\ngabefehler leidet, der Zuschlag einem Dritten tatsächlich erteilt worden ist und der \n\nSchadensersatz begehrende Bieter den Zuschlag hätte erhalten müssen (BGHZ 139, \n\n259, 272; Sen.Urt. v. 5.11.2002 - X ZR 232/00, VergabeR 2003, 163; Sen.Urt. v. \n\n16.12.2003 - X ZR 282/02, VergabeR 2004, 480; Sen.Urt. v. 3.6.2004 - X ZR 30/03, \n\nVergabeR 2004, 813). An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es, wenn das \n\nAngebot des Schadensersatz begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der \n\nAngebote auszuschließen war (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 \n\nunter II.; Sen.Urt. v. 7.6.2005 - X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617). \n\n9 \n\n2. Das Berufungsgericht ist weiter in Übereinstimmung mit der Rechtspre-\n\nchung des Senats davon ausgegangen, dass der öffentliche Auftraggeber ein Ange-\n\nbot, das die in zumutbarer Weise vom Bieter \"geforderten Erklärungen\" (§ 21 Nr. 1 \n\nAbs. 1 VOB/A in der bis 2006 geltenden Fassung, § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A \n\nAusgabe 2006) nicht enthält, zwingend von der Wertung der Angebote auszuschlie-\n\nßen hat (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOL/A), damit die gebotene Gleichbehandlung \n\naller Bieter in einem transparenten Vergabeverfahren gewährleistet ist (BGHZ 154, \n\n32, 45; BGHZ 159, 186, 192). \n\n10 \n\na) Entgegen der Auffassung der Revision sind unter \"Erklärungen\" nicht nur \n\nsolche Angaben zu verstehen, die die ausgeschriebenen Leistungspositionen selbst \n\nbetreffen. Wie der Senat bereits entschieden hat, gehören zu den \"Erklärungen\" auch \n\nsonstige Erklärungen wie Angaben nach den Formblättern EFB-Preis (Sen.Urt. v. \n\n7.6.2005 - X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617), die Vorlage von Mustern (Sen.Beschl. \n\nv. 26.9.2006 - X ZB 14/06 zu § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A, BGHZ 169, 131), aber auch \n\nAngaben dazu, welche Leistungen der Bieter nicht selbst erbringen, sondern durch \n\nNachunternehmer erbringen lassen will (Sen.Beschl. v. 16.3.2004 - X ZR 23/03, nicht \n\nim Druck veröffentlicht). \n\n11 \n\nb) Die Revision kann auch mit ihrer Auffassung nicht durchdringen, die Aus-\n\nschreibungsunterlagen seien hinsichtlich der Forderung nach Angabe der durch \n\nNachunternehmer zu erbringenden Leistungen widersprüchlich, diese Angaben seien \n\ndaher nicht gefordert gewesen. \n\n12 \n\nDas Berufungsgericht hat aus Nr. 6 des den interessierten Unternehmen \n\nübermittelten Auftragsformulars hergeleitet, dass von den Bietern die verschiedenen \n\nin dieser Nummer aufgeführten Erklärungen gefordert werden, nämlich ob der Bieter \n\ndie ausgeschriebenen Leistungen im eigenen Betrieb ausführt, ob er Leistungen \n\ndurch Nachunternehmer ausführen lässt, obwohl sein Betrieb auf diese Leistungen \n\neingerichtet ist, und ob er Leistungen durch Nachunternehmer ausführen lässt, weil \n\nsein Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist, wobei im zweiten und dritten \n\nFall die durch Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen \"in der beigefügten Lis-\n\nte\" aufzuführen sind. Das ist eine mögliche, wenn nicht sogar die naheliegende Aus-\n\nlegung dieses Teils des Auftragsformulars. Aus dem Umstand, dass nach den Fest-\n\nstellungen im Tatbestand des Berufungsurteils die Anlage \"Verzeichnis über Art und \n\nUmfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungs-\n\nbedingungen Nr. 7)\" nicht angekreuzt und die Anlage den Ausschreibungsunterlagen \n\nauch nicht beigefügt war, lässt sich allenfalls ableiten, dass dann, wenn die ausge-\n\nschriebenen Leistungen nicht im eigenen Betrieb des Bieters ausgeführt werden, die \n\nerste geforderte Erklärung also nicht abgegeben werden kann, entweder das \"Ver-\n\nzeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistun-\n\ngen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)\" anzufordern oder die in der zweiten und \n\ndritten Frage nach Nr. 6 des Angebotsformulars geforderte Liste über die von Nach-\n\nunternehmern ausgeführten Leistungen vom Bieter selbst zu erstellen und dem An-\n\ngebot beizufügen ist. Aus dem genannten Umstand ergibt sich daher weder ein Wi-\n\nderspruch in den Ausschreibungsunterlagen noch lässt sich aus ihm ableiten, die \n\nfraglichen Erklärungen seien nicht gefordert. Rügen, dass im Übrigen für das Ver-\n\nständnis und die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen wesentlicher Streitstoff \n\nübergangen sei, werden von der Revision nicht erhoben. \n\n13 \n\n3. Eine Nachholung der nach den Ausschreibungsunterlagen mit dem Angebot \n\nabzugebenden Erklärungen darüber, welche Leistungen der Bieter selbst ausführt \n\nund welche durch Nachunternehmer ausgeführt werden, in einem Aufklärungsge-\n\nspräch nach § 24 VOB/A kam entgegen der Auffassung der Revision nicht in Be-\n\ntracht. Ein transparentes und die Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren ist \n\nnur zu erreichen, wenn lediglich in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet \n\nwerden. Dies erfordert beispielsweise, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungs-\n\nbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten \n\nParameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und die \n\nausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als Umstän-\n\nde ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen; der Aus-\n\nschlusstatbestand ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen \n\nfehlender Angaben im Ergebnis nicht mit anderen Angeboten verglichen werden \n\nkann (BGHZ 154, 32, 45; 159, 186, 192). Deshalb ist die Berücksichtigung einer spä-\n\nteren Änderung oder Ausgestaltung der Gebote nach § 23 Nr. 1 VOB/A ausge-\n\nschlossen. Eine solche ist immer dann gegeben, wenn sich die nachträgliche Erklä-\n\nrung nicht lediglich auf die inhaltliche Klärung eines an sich festgelegten Gebotes \n\nbeschränkt (vgl. § 24 VOB/A, vgl. Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, \n\n661). An der notwendigen Festlegung fehlte es hier, weil offen geblieben ist, welche \n\nLeistungen angebotsgemäß durch Nachunternehmer auszuführen sind. Auch fehlen-\n\nde Angaben der hier fraglichen Art können mithin vom Bieter nicht nachgeholt wer-\n\nden (vgl. auch Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 24 VOB/A \n\nRdn. 7). \n\n14 \n\n4. Da das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin wegen der fehlenden Er-\n\nklärungen zu den von Nachunternehmern zu erbringenden Leistungen zwingend von \n\nder Wertung auszuschließen war, hat das angefochtene Urteil schon aus diesem \n\nGrunde Bestand. Auf die Frage, ob das Angebot auch deshalb von der Wertung aus-\n\nzuschließen war, weil die Nachunternehmer mit dem Angebot nicht namentlich be-\n\nnannt worden sind, kommt es deshalb nicht an. \n\n15 \n\nIII. Die Revision ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuwei-\n\nsen. \n\nScharen \n\nKeukenschrijver \n\n Meier-Beck \n\n Asendorf \n\n Gröning \n\nVorinstanzen: \n\nLG Neubrandenburg, Entscheidung vom 01.02.2001 - 5 O 455/99 - \n\nOLG Rostock, Entscheidung vom 19.05.2004 - 2 U 15/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR__89-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-18/x-zr-89-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR__89-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR__89-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-18/x-zr-89-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR__89-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:59:48.550368+00:00"}}