{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR__80-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2005-03-15","aktenzeichen":"X ZR 80/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 15. März 2005 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Radschützer GebrMG § 11 Abs. 1 Satz 2; PatG § 9; ZPO § 286 B a) Fehlt es, wie bei der Werbeabbildung eines Erzeugnisses, an einem unmit- telbaren Bezug zu einem körperlichen Gegenstand, so kommt es für die Prü- fung, ob ein schutzrechtsverletzendes Erzeugnis angeboten wurde, nicht auf die konkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten der Wer- bung an. Der aus der Sicht der angesprochenen Kreise unter Berücksichti- gung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalles zu ermittelnde objektive Erklärungswert der Werbung ist aber ein wesentlicher Gesichtspunkt für die tatrichterliche Würdigung. b) Läßt sich eine Werbeabbildung, die in der Vergangenheit für ein ein Schutz- recht verletzendes Erzeugnis eingesetzt wurde, in unveränderter Form auch auf einen nicht schutzrechtsverletzenden Gegenstand beziehen, kommt es darauf an, ob die angesprochenen Kreise das beworbene Erzeugnis bei ob- jektiver Betrachtung als schutzrechtsverletzend ansehen (Fortführung von","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 80/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nVerkündet am: \n15. März 2005 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nRadschützer \n\nGebrMG § 11 Abs. 1 Satz 2; PatG § 9; ZPO § 286 B \n\na) Fehlt es, wie bei der Werbeabbildung eines Erzeugnisses, an einem unmit-\ntelbaren Bezug zu einem körperlichen Gegenstand, so kommt es für die Prü-\nfung, ob ein schutzrechtsverletzendes Erzeugnis angeboten wurde, nicht auf \ndie konkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten der Wer-\nbung an. Der aus der Sicht der angesprochenen Kreise unter Berücksichti-\ngung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalles zu ermittelnde objektive \nErklärungswert der Werbung ist aber ein wesentlicher Gesichtspunkt für die \ntatrichterliche Würdigung. \n\nb) Läßt sich eine Werbeabbildung, die in der Vergangenheit für ein ein Schutz-\nrecht verletzendes Erzeugnis eingesetzt wurde, in unveränderter Form auch \nauf einen nicht schutzrechtsverletzenden Gegenstand beziehen, kommt es \ndarauf an, ob die angesprochenen Kreise das beworbene Erzeugnis bei ob-\njektiver Betrachtung als schutzrechtsverletzend ansehen (Fortführung von \nBGH, Urt. v. 16. September 2003 - X ZR 179/02, GRUR 2003, 1031 - Kupp-\nlung für optische Geräte). \n\nBGH, Urt. v. 15. März 2005 - X ZR 80/04 - OLG Düsseldorf \nLG Düsseldorf \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die \n\nRichter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das am 13. Mai 2004 verkünde-\n\nte Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf-\n\ngehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht \n\nzurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Parteien streiten darüber, ob die Beklagte mit der Verteilung von \n\nProspekten eine von ihr gegenüber der Klägerin übernommene strafbewehrte \n\nUnterlassungsverpflichtung verletzt hat. \n\nDie Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmu-\n\nsters 299 02 644. Dieses betrifft einen Radschützer für Zweiräder. Die Schutz-\n\nansprüche 1 und 15 dieses Gebrauchsmusters lauten wie folgt: \n\n1. Radschützer für ein Zweirad umfassend eine Einrichtung zur \n\nlösbaren Befestigung des Radschützers im Bereich der Gabel \n\ndes Zweirades, \n\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die Einrichtung \n\nzur Befestigung wenigstens ein Spreizelement (19) umfaßt, das \n\nin das Innere eines rohrförmigen Teils (11) der Gabel schiebbar \n\nund dort klemmend festlegbar ist und wenigstens ein mit dem \n\nSpreizelement verbindbares Schiebeelement (12), das in eine \n\nNut (13) oder Schiene am Radschützer (14) einschiebbar und \n\nin einer Endposition lösbar festlegbar ist. \n\n15. Radschützer nach einem der Ansprüche 1 bis 14, \n\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß dieser Bereich \n\nder senkrechten Wandung (30) oberhalb des stufenförmigen \n\nVersatzes (29) und vorzugsweise oberhalb des Winkelteils (19) \n\nwenigstens eine Aussparung (31) oder einen Durchbruch auf-\n\nweist. \n\nDie Beklagte vertrieb unter ihrer Produktlinie \"H. \" einen Rad- \n\nschützer mit der Bezeichnung \"M. \". Später änderte sie die \n\nBezeichnung \"H. \" aus markenrechtlichen Gründen in \"C. \". Die \n\nArtikelbezeichnung und die Artikelnummer wurden beibehalten. Diesen Rad-\n\nschützer bewarb die Beklagte u.a. mit Prospekten, die eine Abbildung des an \n\neinem Fahrrad montierten Radschützers enthielten. Zwischen den Parteien ist \n\nunstreitig, daß der damals angebotene und mit diesen Prospekten beworbene \n\nRadschützer von der Lehre des Gebrauchsmusters der Klägerin Gebrauch ge-\n\nmacht hat und sämtliche Merkmale der Schutzansprüche 1 und 15 dieses Ge-\n\nbrauchsmusters aufwies. Allerdings konnten der Abbildung allenfalls das Merk-\n\nmal des Oberbegriffs des Schutzanspruchs 1 des Gebrauchsmusters, nicht aber \n\nseine weiteren Merkmale entnommen werden. \n\nAuf eine Abmahnung der Klägerin gab die Beklagte unter dem 9. Oktober \n\n2001 eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung ab. Darin verpflichtete sie sich \n\ngegenüber der Klägerin, \n\n\"es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen \n\nVertragsstrafe in Höhe von 5.100,-- € zu unterlassen, \n\nRadschützer für ein Zweirad umfassend eine Einrichtung zur lösba-\n\nren Befestigung des Radschützers im Bereich der Gabel des Zwei-\n\nrades \n\nherzustellen, anzubieten oder zu vertreiben, \n\nbei dem die Einrichtung zur Befestigung wenigstens ein Spreizele-\n\nment umfaßt, welches in das Innere eines rohrförmigen Teiles der \n\nGabel schiebbar und dort klemmend festlegbar ist und die wenig-\n\nstens ein mit dem Spreizelement verbindbares Schiebeelement, das \n\nin eine schienenartige Führung am Radschützer einschiebbar ist \n\nund in einer Endposition lösbar festlegbar ist, aufweisen, \n\ninsbesondere wenn der Radschützer im Bereich der senkrechten \n\nWandung oberhalb des stufenförmigen Versatzes wenigstens eine \n\nbogenförmige Aussparung aufweist.\" \n\nAm 13./14. sowie am 20./21. Oktober 2001 verteilte die Beklagte auf \n\nHausmessen zweier Händler Prospekte, die denjenigen entsprachen, die sie vor \n\nAbgabe der Unterwerfungserklärung verwendet hatte. Die Abbildung des dort \n\ndargestellten Radschützers der Produktlinie \"C. \" war mit der aus den \n\nfrüheren Prospekten identisch; der Radschützer wurde mit der Artikelnummer \n\n\"...\" bezeichnet, also der Artikelnummer des zuvor angebotenen Schützers, \n\nder von dem Gebrauchsmuster der Klägerin Gebrauch gemacht hatte. Ein Hin-\n\nweis auf zwischenzeitlich erfolgte technische Änderungen des Artikels findet \n\nsich in diesem Prospekt nicht. \n\nAuf eine Testbestellung lieferte ein Großhändler am 23. Oktober 2001 ei-\n\nnem Einzelhändler einen Radschützer der Produktlinie \"C. \" mit der \n\nArtikelnummer \"...\", der so ausgestaltet war, wie der Radschützer, der der \n\nAbmahnung der Klägerin und der Unterwerfungserklärung der Beklagten zu-\n\ngrunde lag. \n\nDie Beklagte hat die technische Ausgestaltung des von ihr unter der Arti-\n\nkelbezeichnung \"...\" vertriebenen Radschützers nach Abgabe der Unterwer- \n\nfungserklärung vom 9. Oktober 2001 geändert, wobei zwischen den Parteien \n\nstreitig ist, wann dies geschehen ist. Nach dem Vortrag der Klägerin sind die \n\ngeänderten Radschützer (sog. Ausführungsform III) erstmalig im Mai 2002 auf \n\ndem Markt erschienen, während die Beklagte behauptet, die Ausführungs-\n\nform III habe die Ausführungsform, die der Unterwerfungserklärung vom \n\n9. Oktober 2001 zugrunde lag, \"sofort\" abgelöst. \n\nDie Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe wegen der \n\nVerteilung der Prospekte auf den Hausmessen am 13./14. sowie am \n\n20./21. Oktober 2001 und der dort erfolgten Werbung für den Radschützer \n\n\"Crosslander 0726\" zwei Vertragsstrafen verwirkt. Die Beklagte hat geltend ge-\n\nmacht, mit der Werbung für die Radschützer auf den beiden Hausmessen nicht \n\ngegen die Unterwerfungserklärung verstoßen zu haben, da sie seit Abgabe der \n\nUnterwerfungserklärung unter dieser Bezeichnung und Artikelnummer aus-\n\nschließlich die Ausführungsform III vertrieben habe. Diese unterfalle weder dem \n\nGebrauchsmuster noch der Unterwerfungserklärung. Die Prospektabbildung, \n\nder nicht alle Merkmale des Gebrauchsmusters entnommen werden könnten, \n\npasse auch für die Ausführungsform III. \n\nDas Landgericht hat der Beklagten zwei Vertragsstrafen in Höhe von ins-\n\ngesamt 10.200,-- € nebst 7,57 % Zinsen zugesprochen, weil\n\n die Beklagte auf \n\nden Hausmessen durch Verteilung der Prospekte die Ausführungsform I ange-\n\nboten habe. Es hat zugleich festgestellt, daß die Ausführungsform III wegen \n\ntechnischer Abweichungen nicht von der Unterwerfungserklärung erfaßt werde. \n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der \n\nvom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag \n\nauf Klageabweisung weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung und Entscheidung an \n\ndas Berufungsgericht. \n\nI. Keinen Rechtsfehler läßt allerdings die Auslegung der Unterwerfungs-\n\nerklärung durch das Berufungsgericht erkennen. Zutreffend hat es angenom-\n\nmen, die Beklagte habe sich verpflichtet, es zu unterlassen, die zum Zeitpunkt \n\nder Abmahnung von ihr mit den Prospekten beworbenen Radschützer, die un-\n\nstreitig von der Lehre der Schutzansprüche 1 und 15 des Gebrauchsmusters der \n\nKlägerin Gebrauch machten, i.S. des § 11 Abs. 1 Satz 2 GebrMG anzubieten, \n\nund daß ein derartiges Angebot auch in der Verteilung von Prospekten auf \n\nHausmessen von Händlern liegen könne. \n\nDie Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 2 GebrMG entspricht derjenigen des \n\n§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG. Zu letzterer hat der Senat bereits entschieden, daß der \n\nBegriff des \"Anbietens\" im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen ist (Senat, Urt. v. \n\n16.09.2003 - X ZR 179/02, GRUR 2003, 1031, 1032 - Kupplung für optische \n\nGeräte). Dies folgt aus dem Zweck dieser Vorschriften, dem Inhaber des \n\nSchutzrechts einerseits alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der \n\nBenutzung der Erfindung ergeben können, und ihm anderseits effektiven \n\nRechtsschutz zu gewähren. Deshalb umfaßt der Tatbestand des Anbietens nicht \n\nnur ein Angebot i.S. des § 145 BGB. Einbezogen sind vielmehr auch vorberei-\n\ntende Handlungen, die den Abschluß eines späteren Geschäfts über den ge-\n\nschützten Gegenstand ermöglichen oder fördern sollen. Durch Verteilung der \n\nProspekte wurde deshalb der darin beworbene Radschützer angeboten. \n\nII. Die Annahme des Berufungsgerichts, mit den auf den Hausmessen \n\nverteilten Prospekten habe die Beklagte die von der Unterwerfungserklärung \n\nerfaßte, das Gebrauchsmuster der Klägerin verletzende Ausführungsform ihrer \n\nRadschützer angeboten, beruht jedoch auf einer mangelhaften Tatsachenfest-\n\nstellung, so daß das Berufungsurteil unter einem Rechtsfehler leidet. \n\n1. Das Berufungsgericht meint, nach der vom Senat in seinem Urteil vom \n\n16. September 2003 (aaO) verlangten objektiven Betrachtung stelle sich die \n\nVerteilung der streitgegenständlichen Prospekte als ein Anbieten desjenigen \n\ngebrauchsmusterverletzenden Radschützers dar, den die Beklagte nicht anzu-\n\nbieten sich verpflichtet habe. Zwar könnten den bildlichen Darstellungen in dem \n\nProspekt allenfalls das Merkmal des Oberbegriffs des Schutzanspruchs 1 des \n\nGebrauchsmusters, nicht aber die einzelnen Merkmale seines Kennzeichens \n\nentnommen werden. Entscheidend sei aber, daß der das Schutzrecht verletzen-\n\nde Radschützer unstreitig bis zur Abgabe der Unterwerfungserklärung am 9. Ok-\n\ntober 2001 unter der Bezeichnung \"C. \" und der Artikelnummer \"...\" \n\nauf dem Markt gewesen und mit den streitgegenständlichen Prospekten bewor-\n\nben worden sei. \n\nAngesichts der identischen Bezeichnung und der identischen Darstellung \n\nin dem Prospekt der Beklagten hätten Abnehmer- und Händlerkreise, die mit \n\ndiesem Radschützer bereits einmal in Kontakt gekommen seien, zwangsläufig \n\ndie Vorstellung gewinnen müssen, der nunmehr beworbene Radschützer sei \n\nnach wie vor entsprechend dem Gebrauchsmuster gestaltet. Denn es seien \n\nkeinerlei Hinweise auf technische Veränderungen gegeben worden. Vielmehr \n\nsei durch die Angabe auf der Rückseite des Prospektes, daß es sich um den \n\n\"Real C. \" handele, der Eindruck verstärkt worden, es handele sich \n\nweiterhin unverändert um das auf dem Markt eingeführte Produkt. \n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts mußten darüber hinaus auch \n\ndiejenigen Abnehmer- und Händlerkreise, die aufgrund der Verteilung des Pro-\n\nspektes erstmals entsprechende Radschützer bestellten, die Vorstellung haben, \n\nmit den Merkmalen des Klagegebrauchsmusters ausgestattete Radschützer zu \n\nerhalten. Denn die Klägerin habe nachgewiesen, daß bei einem Testkauf nach \n\nAbgabe der Unterwerfungserklärung weiterhin der nach der technischen Lehre \n\ndes Schutzanspruches 1 des Gebrauchsmusters ausgebildete Radschützer \n\ngeliefert worden sei. \n\nDafür, daß die Beklagte zum Zeitpunkt der Hausmessen und damit nur \n\nwenige Tage nach Abgabe der Unterwerfungserklärung vom 9. Oktober 2001 \n\nbereits mit einer Ausweichlösung auf dem Markt gewesen sei, die nicht mehr \n\nvon der technischen Lehre des Gebrauchsmusters Gebrauch machte, und erst \n\nrecht, daß dies den Empfängern der Prospekte auf den Hausmessen auch be-\n\nkannt gewesen sei, fehle es an jeglichen Anhaltspunkten. Die Beklagte sei sub-\n\nstantiierten Sachvortrag dafür schuldig geblieben. Die von der Beklagten über-\n\nreichten Rechnungen und Lieferscheine ließen nicht erkennen, wie die darin \n\nerwähnten Radschützer tatsächlich ausgestaltet gewesen seien und beträfen \n\nzudem erst einen Zeitraum nach den fraglichen Hausmessen. Es lasse sich \n\nnicht feststellen, daß bereits am 13./14. Oktober oder am 20./21. Oktober 2001 \n\nunter der in den Prospekten benutzten Bezeichnung \"C. \" und Artikel- \n\nnummer \"...\" nur noch Radschützer von der Beklagten in Verkehr gebracht \n\nworden seien, die das Gebrauchsmuster der Klägerin nicht verletzten. Daher \n\nhabe die Beklagte mit der Verteilung der Prospekte auf den Hausmessen bei \n\nobjektiver Betrachtung die gebrauchsmusterverletzenden Radschützer angebo-\n\nten. \n\nDem stehe auch die mit Hinweis auf von ihr vorgelegtes Werbematerial \n\nerhobene Behauptung der Beklagten nicht entgegen, im maßgeblichen Zeitraum \n\nhabe es eine Mehrzahl von Radschützern ohne die kennzeichnenden Merkmale \n\ndes Gebrauchsmusters gegeben, die bei Befestigung an einem Fahrrad genau-\n\nso ausgesehen hätten wie der Radschützer mit der Artikelnummer \"...\" in den \n\nProspekten. Dieser Vortrag der Beklagten sei unerheblich. Denn nach der vom \n\nBundesgerichtshof geforderten objektiven Betrachtungsweise sei nicht auf das \n\nVerständnis einzelner Empfänger des Prospektes oder einer bestimmten Grup-\n\npe von Personen abzustellen, an die sich das Werbemittel wende, sondern auf \n\ndie im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände. Diese seien dadurch gekenn-\n\nzeichnet, daß die mit den Prospekten vor Abgabe der Unterwerfungserklärung \n\nunter der identischen Bezeichnung und Artikelnummer und mit identischen Ab-\n\nbildungen beworbenen Radschützer \"...\" unstreitig von der Lehre der Schutz- \n\nansprüche 1 und 15 Gebrauch gemacht hätten. \n\n2. Die gegen diese Ausführungen von der Revision erhobenen Rügen \n\nhaben im Ergebnis Erfolg. Bei seiner Würdigung hat sich das Berufungsgericht \n\nauf das Verständnis der von der Beklagten verwendeten Werbeprospekte be-\n\nschränkt. Das genügt zur Feststellung der objektiven Umstände im Sinne der \n\nvom Berufungsgericht zugrundegelegten Entscheidung des Senats jedoch nicht. \n\nIn seine Abwägung hatte das Berufungsgericht auch einstellen müssen, wie die \n\nAbbildung in Kenntnis aller Umstände objektiv zu verstehen ist und dabei etwa \n\neine mögliche allgemeine Kenntnis von der behaupteten mangelnden Lieferbe-\n\nreitschaft und -fähigkeit, die fehlende Erkennbarkeit der die Sonderrechtsfähig-\n\nkeit bestimmenden Merkmale und die Frage, ob und in welchem Umfang sich \n\nder dargestellte Radschützer in seinen erkennbaren Merkmalen von den auf \n\ndem Markt vorhandenen Konkurrenzprodukten unterscheidet, berücksichtigen \n\nmüssen. \n\na) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings bei seinen Überlegungen \n\nim Anschluß an das zum Patentrecht ergangene Urteil des Senats vom 16. Sep-\n\ntember 2003 (aaO) davon ausgegangen, daß in Fällen, in denen es wie bei ei-\n\nner bildlichen Darstellung eines Erzeugnisses an einem unmittelbaren Bezug zu \n\neinem körperlichen Gegenstand fehlt, dessen Gestalt und Beschaffenheit fest-\n\nsteht und dem Beweis zugänglich ist, anhand einer objektiven Betrachtung der \n\nim Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände geprüft werden muß, ob ein dem \n\nSchutzrecht gemäßes Erzeugnis angeboten wird. Erlauben die objektiv zu wür-\n\ndigenden Umstände die Feststellung eines schutzrechtsverletzenden Angebots, \n\nso kommt es nicht mehr darauf an, ob die Verwirklichung der schutzrechtsge-\n\nmäßen Merkmale aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten \n\nMittel selbst offenbar wird (Urt. v. 16.09.2003 aaO). Im Falle eines Anbietens \n\ndurch Verteilen eines Prospekts mit einer Abbildung des beworbenen Erzeug-\n\nnisses ist Voraussetzung für die Feststellung einer Schutzrechtsverletzung da-\n\nher nicht notwendig, daß gerade in dem Werbemittel die patentgemäßen Merk-\n\nmale so zum Ausdruck kommen, daß ihr Vorhandensein einem Fachmann allein \n\naufgrund der Befassung mit diesem Werbemittel offenkundig ist. \n\nb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat es das Berufungsgericht bei \n\nder nach dem Senatsurteil vom 16. März 2003 gebotenen objektiven Betrach-\n\ntung zutreffend für bedeutsam gehalten, daß die Beklagte in ihrer nach Abgabe \n\nder Unterlassungserklärung verteilten Werbung einen Radschützer mit dersel-\n\nben Abbildung und Artikelnummer anbot wie zuvor den schutzrechtsverletzen-\n\nden Radschützer, ohne auf technische Veränderungen hinzuweisen. Diese Um-\n\nstände können anzeigen, daß der gebrauchsmusterverletzende Gegenstand \n\nweiter angeboten wird. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte zu Änderungen \n\nihres Werbeauftritts oder der Produktbezeichnung oder Artikelnummer ihrer \n\nRadschützer verpflichtet war. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein soll-\n\nte, war es zulässig und geboten, diese Umstände in die tatrichterliche Würdi-\n\ngung einzubeziehen. Darin liegt keinesfalls eine unverhältnismäßige Erschwe-\n\nrung der Vertriebsaktivitäten der Beklagten. Denn wollte sie mit der früheren \n\nAbbildung künftig nur noch einen veränderten, das klägerische Gebrauchsmu-\n\nster nicht verletzenden Radschützer anbieten, so hätte sie ohne weiteres in ihre \n\nWerbung einen entsprechenden Hinweis aufnehmen können. \n\nAls erheblichen Umstand konnte das Berufungsgericht auch berücksichti-\n\ngen, daß bei einem Testkauf nach Abgabe der Unterlassungserklärung von ei-\n\nnem Großhändler ein gebrauchsmusterverletzender Radschützer geliefert wur-\n\nde. Allerdings kann dieser Testkauf nur als Beleg dafür dienen, daß der schutz-\n\nrechtsverletzende Radschützer der Beklagten zu diesem Zeitpunkt weiterhin auf \n\ndem Markt erhältlich war. Über das aktuelle Angebot der Beklagten und über die \n\nmit der Abbildung angebotenen Radschützer sagt der Testkauf dagegen nichts \n\naus. Denn die Lieferung eines Dritten kann ohne weiteres aus dessen Lagerbe-\n\nständen stammen. \n\nDas Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, daß diejenigen \n\nAbnehmer- und Händlerkreise, die den Radschützer der Beklagten bereits in der \n\nverletzenden Ausführungsform kannten, die Verteilung der beanstandeten Ab-\n\nbildungen auf den Hausmessen als unverändertes Angebot dieses Radschüt-\n\nzers verstehen mußten. Dieses Verständnis bezog sich auch auf den Befesti-\n\ngungsmechanismus, da es sich dabei um ein prägendes Merkmal des Rad-\n\nschützers handelte. Die insoweit vom Berufungsgericht vorgenommene objekti-\n\nve Bestimmung des Erklärungswerts der Prospektwerbung der Beklagten steht \n\nnicht in Widerspruch zu dem Urteil des Senats vom 16. September 2003 (aaO). \n\nWenn in jenem Urteil ausgeführt wurde, daß weder das Verständnis des Wer-\n\nbenden noch das einzelner Empfänger des Prospekts oder einer bestimmten \n\nGruppe von Personen, an die sich das Werbemittel wendet, in Fällen der vorlie-\n\ngenden Art ein brauchbarer Maßstab für die Feststellung seien, ob ein das \n\nSchutzrecht verletzender Gegenstand angeboten werde, bedeutet dies, daß die \n\nkonkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten der Werbung nicht \n\nmaßgeblich sind. Es bedarf also keiner empirischen Ermittlung des Verständnis-\n\nses der Adressaten der Werbung. Daraus läßt sich aber nicht herleiten, daß bei \n\nder Beurteilung der schutzrechtsverletzenden Qualität von Angeboten deren \n\nobjektiver Erklärungswert, der aus der Sicht der Angebotsempfänger zu beurtei-\n\nlen ist, außer Betracht gelassen werden könnte. Der aus der Sicht der ange-\n\nsprochenen Kreise unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des \n\nEinzelfalls zu ermittelnde objektive Erklärungswert der Werbung ist vielmehr ein \n\nwesentlicher Gesichtspunkt für die tatrichterliche Würdigung. Zu den angespro-\n\nchenen Verkehrskreisen gehörten im vorliegenden Fall jedenfalls auch die Ab-\n\nnehmer, insbesondere Händler, die den Radschützer der Beklagten in der ver-\n\nletzenden Ausführungsform kannten und die unveränderte Abbildung im Sinne \n\neines unveränderten Angebots verstehen mußten. \n\nc) Anders als im Lauterkeitsrecht bei der Prüfung einer Irreführung nach \n\n§ 5 UWG erschöpfen sich die maßgeblichen Umstände im vorliegenden Fall \n\naber nicht in dem objektiven Erklärungsgehalt der Werbung für die angespro-\n\nchenen Verkehrskreise. So hat es der Senat in seinem Urteil vom 16. Sep-\n\ntember 2003 (aaO) für wesentlich gehalten, ob sich die Werbung auf einen \n\nschutzrechtsverletzenden Gegenstand beziehen mußte, weil es den in ihr abge-\n\nbildeten Gegenstand zur Zeit der Werbung nur in einer schutzrechtsverletzen-\n\nden Ausführungsform gab. Ebenso ist es nicht von vornherein bedeutungslos, \n\nwenn die beanstandete Abbildung auch einen nicht schutzrechtsverletzenden \n\nGegenstand darstellen kann. Gegen die Annahme einer Verletzung des Schutz-\n\nrechts mag es ferner sprechen, wenn der Werbende im Zeitpunkt der Werbung \n\nseine Produktion umgestellt hat und den verletzenden Gegenstand deshalb jetzt \n\ntatsächlich nicht liefern kann. Dem durch eine unveränderte Fortsetzung der \n\nbisherigen Werbung, aus der eine entsprechende Änderung weder hervorgeht \n\nnoch aus der sie erkennbar ist, begründeten gegenteiligen Eindruck kann dies \n\njedoch nur entgegengehalten werden, wenn das allgemein bekannt ist. Hierzu \n\nhat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen; das wird nachzuholen \n\nsein. \n\nDa es hier nur um die Werbung der Beklagten für ihre eigenen Produkte \n\ngeht, hat in diesem Zusammenhang keine Bedeutung, ob zum fraglichen Zeit-\n\npunkt möglicherweise Produkte anderer Hersteller angeboten wurden, die das \n\nSchutzrecht der Klägerin nicht verletzten und in gleicher Weise wie in der bean-\n\nstandeten Abbildung hätten beworben werden können. Das hat das Berufungs-\n\ngericht zutreffend erkannt. Wäre aber bei objektiver Betrachtung aus der Sicht \n\nder Verkehrskreise ausgeschlossen, daß sich das Angebot der Beklagten auf \n\ndas Gebrauchsmuster der Klägerin verletzende Radschützer bezog, könnte kein \n\nVerstoß gegen die Unterwerfungserklärung festgestellt werden. Anders als in \n\ndem vom Senat mit Urteil vom 16. September 2003 entschiedenen Fall kommt \n\nes dann nicht mehr darauf an, daß der Werbende in der Vergangenheit eine \n\nverletzende Ausführungsform hergestellt oder vertrieben hat. Insoweit ist zwi-\n\nschen Fällen, in denen wie in der früheren Entscheidung des Senats eine bean-\n\nstandete Abbildung eindeutig einen schutzrechtsverletzenden Gegenstand zeigt, \n\nund solchen, in denen wie vorliegend in gleicher Weise ein das Schutzrecht \n\nnicht verletzender Gegenstand abgebildet werden kann, zu unterscheiden. \n\n3. Nach Durchführung der unterlassenen Beweiserhebung wird das Beru-\n\nfungsgericht erneut in tatrichterlicher Würdigung unter Berücksichtigung aller \n\ntatsächlichen Umstände des Falls zu entscheiden haben, ob sich die beanstan-\n\ndete Abbildung in den auf den Hausmessen verteilten Prospekten bei objektiver \n\nBetrachtung auf einen Radschützer bezog, der das Schutzrecht der Klägerin \n\nverletzte und deshalb gegen die von der Beklagten abgegebene Unterwer-\n\nfungserklärung verstieß. \n\nMelullis \n\nScharen \n\n Keukenschrijver \n\nAsendorf \n\n Kirchhoff","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR__80-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-15/x-zr-80-04","cited_norms":[{"jurabk":"GebrMG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 145","ref_norm":"145","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR__80-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR__80-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-15/x-zr-80-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR__80-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:31:06.049573+00:00"}}