{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR_115-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2006-08-01","aktenzeichen":"X ZR 115/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 1. August 2006 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle GWB § 97 Abs. 1, 2; VOB/A §§ 21 Nr. 1 Abs. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b a) Die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen für die Angebote sind auch im Ver- handlungsverfahren verbindlich, solange sie nicht vom Auftraggeber transparent und diskriminierungsfrei gegenüber allen noch in die Verhandlungen einbezoge- nen Bietern aufgegeben oder geändert worden sind (Fortführung von Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3644; v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW 2004, 2165). b) Angebote, die eine für die Bieter unzumutbare Vorgabe nicht erfüllen, dürfen nicht ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss kommt danach nicht in Betracht, soweit die Ausschreibungsbedingungen eine technisch unmögliche Leistung verlangen (Fortführung von Sen.Beschl. v. 18.02.2003 - X ZB 43/02, NZBau 2003, 293, 295 f.). c) Werden an den Inhalt der Angebote unerfüllbare Anforderungen gestellt, so muss die Vergabestelle die Ausschreibung entweder gemäß § 26 Nr. 1 VOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei die Leistungsbeschreibung soweit ändern, wie es erfor- derlich ist, um die unerfüllbaren Anforderungen zu beseitigen. BGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 3 d) Für den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadensersatzklage ei- nes Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bie- ter ist entscheidend, ob dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag erteilt werden musste (Fortführung von Sen.Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, NZBau 2003, 168; Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW 2004, 2165). VOB/A § 25 Nr. 3 e) Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann unzulässig, die Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck der Wertung vergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Mengen auf die An- gebotsbewertung nicht transparent gemacht worden ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 115/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nVerkündet am: \n1. August 2006 \nPotsch \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nGWB § 97 Abs. 1, 2; VOB/A §§ 21 Nr. 1 Abs. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b \n\na) Die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen für die Angebote sind auch im Ver-\nhandlungsverfahren verbindlich, solange sie nicht vom Auftraggeber transparent \nund diskriminierungsfrei gegenüber allen noch in die Verhandlungen einbezoge-\nnen Bietern aufgegeben oder geändert worden sind (Fortführung von Sen.Urt. v. \n08.09.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3644; v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, \nNJW 2004, 2165). \n\nb) Angebote, die eine für die Bieter unzumutbare Vorgabe nicht erfüllen, dürfen nicht \nausgeschlossen werden. Ein Ausschluss kommt danach nicht in Betracht, soweit \ndie Ausschreibungsbedingungen eine technisch unmögliche Leistung verlangen \n(Fortführung von Sen.Beschl. v. 18.02.2003 - X ZB 43/02, NZBau 2003, 293, \n295 f.). \n\nc) Werden an den Inhalt der Angebote unerfüllbare Anforderungen gestellt, so muss \ndie Vergabestelle die Ausschreibung entweder gemäß § 26 Nr. 1 VOB/A aufheben \noder diskriminierungsfrei die Leistungsbeschreibung soweit ändern, wie es erfor-\nderlich ist, um die unerfüllbaren Anforderungen zu beseitigen. \n\nBGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 3 \n\nd) Für den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadensersatzklage ei-\nnes Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bie-\nter ist entscheidend, ob dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung \nder bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\ngegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag erteilt werden \nmusste (Fortführung von Sen.Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, NZBau 2003, 168; \nUrt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW 2004, 2165). \n\nVOB/A § 25 Nr. 3 \n\ne) Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann unzulässig, \ndie Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck der Wertung \nvergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Mengen auf die An-\ngebotsbewertung nicht transparent gemacht worden ist. \n\nBGH, Urt. v. 1. August 2006 - X ZR 115/04 - OLG Köln \nLG Köln \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 1. August 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-\n\nter Keukenschrijver, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter \n\nDr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das am 1. Juli 2004 verkündete \n\nUrteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufgehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-\n\ngericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin nimmt das beklagte Klinikum auf entgangenen Gewinn we-\n\ngen Nichterteilung des Auftrags für die Ersatzbeschaffung der Ver- und Entsor-\n\ngungsanlage (AWT-Anlage) für die medizinischen Einrichtungen der Universität \n\nK. in Anspruch. \n\n2 \n\nDas Staatliche Bauamt K. I als Vergabestelle schrieb diesen Auftrag \n\nim August 1997 europaweit im offenen Verfahren aus. In der \"Aufforderung zur \n\nAbgabe eines Angebots\" waren als Kriterien für die Auftragserteilung unter an-\n\nderem Preis und Qualität genannt. Der Aufforderung war eine Leistungsbe-\n\nschreibung mit Leistungsprogramm beigefügt, in der es unter \"0.2.1 Pauschal-\n\nfestpreis\" heißt: \n\n\"Im Rahmen dieses Vertrages ist zum vereinbarten Pauschalpreis \n\nin der vereinbarten Zeit eine betrieblich und technisch, nach den \n\nRegeln der Technik und nach den baufachlichen Bestimmungen \n\neinwandfrei funktionierende Anlage betriebsfertig herzustellen, ein-\n\nzubauen und in Betrieb zu nehmen.\" \n\n3 \n\nAuf diese Ausschreibung gaben außer der Klägerin nur die Unternehmen \n\nV. \n\n(VA) und D. Angebote ab. Die Angebotssumme aller \n\ndrei Angebote überstieg jeweils die für die Maßnahme genehmigten Finanzmit-\n\ntel etwa um das Doppelte. Die Vergabestelle hob daraufhin die Ausschreibung \n\nauf. Darüber wurden die Bieter mit dem Hinweis informiert, dass nun ein Ver-\n\nhandlungsverfahren durchgeführt werde. \n\n4 \n\nIn dem Verhandlungsverfahren wurden die drei Bieter aufgefordert, ihre \n\nAngebote bei unveränderter Transportaufgabenstellung anhand ihrer fabrikats-\n\nspezifischen Besonderheiten zu optimieren und die Anlagenkosten zu minimie-\n\nren. Ein verändertes Leistungsprogramm wurde nicht erstellt. VA legte ein zwei-\n\ntes Angebot mit einer Angebotssumme von 24.237.643,-- DM vor. Das zweite \n\nAngebot der Klägerin endete mit einer Angebotssumme von 22.977.414,-- DM, \n\ndas des dritten Bieters D. mit einem Betrag von 26.145.825,-- DM. \n\n5 \n\nDie Vergabestelle hatte die Streithelferin mit der Prüfung der Angebote \n\nbeauftragt. Die Bewertung der Streithelferin vom 4. Dezember 1997 schloss für \n\ndie Klägerin und VA jeweils mit dem Fazit: \n\n\"Unter der Voraussetzung, dass die FTS-spezifischen Forderungen \n\nvon allen Gewerken erbracht werden, erfüllt das angebotene FTS-\n\nSystem die gestellten Logistikaufgaben und kann daher empfohlen \n\nwerden.\" \n\n6 \n\n7 \n\nHinsichtlich des Angebots von D. kam die Streithelferin zu dem Er- \n\ngebnis, dass dieses in weiten Teilen nicht den im Leistungsprogramm definier-\n\nten Anforderungen entspreche. \n\nWegen der Unterschiede zwischen den angebotenen Konzepten der be-\n\nteiligten Bieter \"normierte\" die Streithelferin die Angebote zwecks Vergleichbar-\n\nkeit. Ausgangspunkt waren dafür Mengenansätze, die die Streithelferin auf-\n\ngrund einer überarbeiteten Planung selbst ermittelt hatte. Soweit die von ihr \n\nermittelten Mengen von den angebotenen Mengen der Bieter abwichen, hat die \n\nStreithelferin die Mengendifferenz zu den von dem jeweiligen Bieter angegebe-\n\nnen Einzelpreisen bei den einzelnen Ausschreibungspositionen aus dem Ange-\n\nbotspreis heraus- oder ihm hinzugerechnet. Dies hatte zur Folge, dass sich das \n\nAngebot von VA geringfügig, dasjenige der Klägerin hingegen deutlich verteuer-\n\nte. Daraufhin sprach sich die Streithelferin in ihrer abschließenden Vergabe-\n\nempfehlung für eine Auftragserteilung an VA aus. Unter dem 16. Dezember \n\n1997 erteilte die Vergabestelle der VA den Auftrag. \n\n8 \n\nDie auf Ersatz des infolge Nichterteilung des Auftrags entgangenen Ge-\n\nwinns in Höhe von 1.793.310,26 € gerichtete Klage hat das Landgericht nach \n\nEinholung eines Sachverständigengutachtens dem Grunde nach als gerechtfer-\n\ntigt angesehen. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten wurde zurück-\n\ngewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Senat zugelasse-\n\nnen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n9 \n\nDie Revision hat Erfolg. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen \n\ndie Verurteilung des Beklagten zum Schadensersatz auf positives Interesse \n\nnicht. \n\n10 \n\nI. Das Berufungsgericht geht im Einklang mit der Rechtsprechung des \n\nSenats davon aus, dass einem Bieter ein Anspruch auf Ersatz des entgange-\n\nnen Gewinns zustehen kann, wenn er den Auftrag bei ordnungsgemäßer Ver-\n\ngabe hätte erhalten müssen und wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich \n\nan einen anderen Bieter vergeben worden ist (vgl. Sen.Urt. v. 08.09.1998 \n\n- X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3644; Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW \n\n2004, 2165). Das Berufungsgericht meint, das Angebot der Klägerin sei demje-\n\nnigen von VA mindestens gleichwertig, so dass dem Angebotspreis maßgebli-\n\nche Bedeutung zukomme. Die von der Streithelferin vorgenommene \"Normie-\n\nrung\" der Angebote für den Preisvergleich sei nicht zulässig, weil die Vergabe \n\nzu einem Pauschalpreis ausgeschrieben worden sei und infolgedessen der Auf-\n\ntragnehmer das Mengenermittlungsrisiko trage. Bei ordnungsgemäßer Durch-\n\nführung des Vergabeverfahrens hätte deshalb der Klägerin der Auftrag erteilt \n\nwerden müssen. \n\n11 \n\nII. Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Das Berufungsge-\n\nricht hat nicht beachtet, dass das Angebot der Klägerin von den Vorgaben der \n\nAusschreibung abweichen kann und nach ständiger Rechtsprechung des Se-\n\nnats gegebenenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen. Das Berufungsge-\n\nricht hätte der Klägerin nicht dem Grunde nach positives Interesse zusprechen \n\ndürfen, ohne zuvor die Ausschreibungskonformität ihres Angebots zu prüfen. \n\nAnlass zu dieser Prüfung bestand nach dem für die Revision maßgeblichen \n\nSachverhalt unter zwei Aspekten, die jeder für sich gegebenenfalls zu einem \n\nAusschluss des Angebots der Klägerin und zur Abweisung ihrer Schadenser-\n\nsatzklage führen können. \n\n12 \n\n1. Der Beklagte hat sowohl vor dem Landgericht wie auch vor dem Beru-\n\nfungsgericht unter Beweisantritt vorgetragen, die Ausschreibung habe aus-\n\ndrücklich gefordert, dass eine Beendigung der aktuellen Transportaufträge \n\ndurch die FTS-Fahrzeuge trotz Ausfalls der kompletten Dispositionsebene, also \n\ndes Rechnersystems, gewährleistet sein müsse; dies sei bei der von der Kläge-\n\nrin gewählten Lösung nach deren Angaben nicht möglich gewesen. Da der Be-\n\nklagte das auch schon in erster Instanz vorgetragen hatte, stand entgegen der \n\nAuffassung des Berufungsgerichts § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO der Berücksichti-\n\ngung dieses Vorbringens nicht entgegen. Sofern es den Ausschluss des Ange-\n\nbots der Klägerin nicht schon wegen Fehlen des Pauschalfestpreises für gebo-\n\nten hielt (dazu unten 2.), hätte das Berufungsgericht deshalb eigene Feststel-\n\nlungen zu der Frage treffen müssen, ob die FTS-Fahrzeuge im Angebot der \n\nKlägerin in der Lage sind, ihre Transportaufträge auch bei Rechnerausfall zu \n\nbeenden. Denn sollte dies nicht der Fall sein, wiche das Angebot der Klägerin \n\nvon einer zwingenden Anforderung des Leistungsprogramms ab. \n\n13 \n\na) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist es eine gemäß § 21 \n\nNr. 1 Abs. 2 VOB/A unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen, \n\nwenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses \n\nnicht einhält. Eine solche Abweichung führt - jedenfalls in der Regel - zwingend \n\nzum Ausschluss des Angebots von der Wertung gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b \n\nVOB/A (vgl. nur Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634; Beschl. \n\nv. 18.02.2003 - X ZB 43/02, NZBau 2003, 293, 295 f.; zuletzt Urt. v. 24.05.2005 \n\n- X ZR 243/02, NZBau 2005, 703). Bei einer funktionalen Ausschreibung tritt an \n\ndie Stelle des Leistungsverzeichnisses das Leistungsprogramm. Eine Abwei-\n\nchung von dessen verbindlichen Vorgaben stellt nicht anders als eine Abwei-\n\nchung vom Leistungsverzeichnis eine Änderung an den Verdingungsunterlagen \n\ndar. \n\n14 \n\nDie vom Senat entwickelten Grundsätze zur Behandlung unvollständiger \n\noder geänderter Angebote gelten auch im Verhandlungsverfahren. Zwar ist ge-\n\nmäß § 3a Nr. 1 lit. c VOB/A Wesensmerkmal des Verhandlungsverfahrens, \n\ndass der Auftraggeber mit den Bietern über den Auftragsinhalt verhandelt. \n\nTransparenz- und Gleichbehandlungsgebot als tragende Grundlagen des Ver-\n\ngaberechts verlangen aber, dass die Anforderungen der Ausschreibungsunter-\n\nlagen an die Angebote auch im Verhandlungsverfahren verbindlich sind, solan-\n\nge sie nicht vom Auftraggeber transparent und diskriminierungsfrei gegenüber \n\nallen noch in die Verhandlungen einbezogenen Bietern aufgegeben oder geän-\n\ndert werden. Für eine Änderung der Anforderungen der Ausschreibung in Be-\n\nzug auf das Verhalten der FTS-Fahrzeuge bei Rechnerausfall ist auf der Grund-\n\nlage des für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts nichts ersicht-\n\nlich. \n\n15 \n\nDer zwingende Ausschlussgrund der Abweichung von den Verdingungs-\n\nunterlagen ist im Schadensersatzprozess unabhängig davon zu berücksichti-\n\ngen, ob sich der Auftraggeber im Vergabeverfahren darauf berufen hat \n\n(Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 85/97). \n\n16 \n\nb) Das Berufungsgericht wird daher der Klägerin den begehrten Scha-\n\ndensersatz nicht zusprechen können, ohne Feststellungen zum Inhalt der Aus-\n\nschreibung bezüglich der Fähigkeit der FTS-Fahrzeuge, ihre Transportaufträge \n\nbei Rechnerausfall zu beenden, sowie dazu zu treffen, ob das Angebot der Klä-\n\ngerin gegebenenfalls diesen Anforderungen entsprach. Allerdings hat der ge-\n\nrichtliche Sachverständige in seinem vom Berufungsgericht in Bezug genom-\n\nmenen Gutachten die Anforderung zur Beendigung der Fahraufträge bei Rech-\n\nnerausfall für eine \"eigentlich unerfüllbare Forderung\" gehalten (GA II 507). War \n\ndiese Vorgabe der Ausschreibung tatsächlich objektiv nicht erfüllbar, wäre sie \n\nfür die Bieter unzumutbar mit der Folge, dass Angebote, die sie nicht einhalten, \n\nnicht ausgeschlossen werden dürften (vgl. Sen.Beschl. v. 18.02.2003, aaO, \n\n296). Dennoch könnte dann der Klägerin der begehrte Schadensersatz zu ver-\n\nsagen sein, wenn sie die Unerfüllbarkeit der Anforderung zur Beendigung der \n\nFahraufträge hätte erkennen müssen. Als Folge davon hätte bei ihr schon vor \n\nAbgabe ihres Angebots kein schutzwürdiges Vertrauen mehr darauf bestanden, \n\ndass der Beklagte seine für das Leistungsprogramm bestehenden vergabe-\n\nrechtlichen Bindungen einhalten werde. Mangels schutzwürdigen Vertrauens \n\nkäme dann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht in Betracht (Sen. in \n\nst. Rspr., vgl. etwa BGHZ 124, 64, 70; Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, NJW \n\n2001, 3698). \n\n17 \n\nSollte es sich bei der Anforderung zur Beendigung der Fahraufträge um \n\neine unerfüllbare Forderung gehandelt haben, begegnet das Ersatzverlangen \n\nder Klägerin darüber hinaus einem weiteren Bedenken. In diesem Fall hätte der \n\nBeklagte das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zu-\n\nschlag beenden dürfen. Er hätte entweder die Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 \n\nVOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei das Leistungsprogramm, soweit zur \n\nBeseitigung unerfüllbarer Anforderungen erforderlich, ändern und den Bietern \n\nangemessene Gelegenheit zur Abgabe neuer Angebote auf der Basis des ver-\n\nänderten Leistungsprogramms geben müssen. In beiden Fällen wäre aber un-\n\ngewiss, ob die Klägerin danach den Zuschlag erhalten musste, so dass ihr dann \n\nauch aus diesem Grund der eingeklagte Schadensersatz nicht zustehen könn-\n\nte. \n\n18 \n\n2. Das Angebot der Klägerin könnte auch unter einem anderen Aspekt \n\nzwingend auszuschließen sein. Nach den Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts, die von keiner Partei in Zweifel gezogen werden, hatten die Bieter das \n\nausgeschriebene Leistungsprogramm zu einem Pauschalpreis anzubieten. Die \n\nRevision macht jedoch geltend, der Sachverständige habe ausgeführt, dass \n\nsich sowohl die Klägerin als auch VA vorbehalten hätten, erst durch eine Simu-\n\nlation in der Feinplanungsphase die genaue Anzahl der benötigten FTS-\n\nFahrzeuge zu ermitteln und dann eine Gutschrift oder einen Nachtrag zu erstel-\n\nlen. Die Revision meint zwar, es handele sich insoweit um nicht von dem Pau-\n\nschalpreis erfasste Zusatzarbeiten. Dafür gibt es jedoch keinen Anhaltspunkt. \n\nVielmehr war die für die betrieblichen Anforderungen des Beklagten erforderli-\n\nche Anzahl der FTS-Fahrzeuge notwendiger Bestandteil des nachgefragten \n\nLeistungsprogramms. Danach war zum vereinbarten Pauschalpreis in der ver-\n\neinbarten Zeit eine betrieblich und technisch, nach den Regeln der Technik und \n\nnach den baufachlichen Bestimmungen einwandfrei funktionierende Anlage be-\n\ntriebsfertig herzustellen, einzubauen und in Betrieb zu nehmen. Das ist ohne \n\ndie erforderliche Zahl von FTS-Fahrzeugen nicht möglich. \n\n19 \n\nDas Berufungsgericht wird daher, sofern es die Klage nicht mangels Er-\n\nfüllung der Anforderung zur Beendigung der Transportaufträge bei Rechneraus-\n\nfall abweist, klären müssen, ob die Klägerin zu dem geforderten Pauschalpreis \n\nangeboten hat oder ob sie diese Anforderung der Ausschreibung wegen eines \n\nPreisvorbehalts hinsichtlich der Zahl der benötigten FTS-Fahrzeuge nicht erfüllt \n\nhat. Sollte die Klägerin keinen Pauschalpreis angeboten haben, wäre ihr Ange-\n\nbot zwingend auszuschließen. Es ist nichts dafür dargetan, dass die Angabe \n\neines Pauschalpreises den Bietern im vorliegenden Fall unzumutbar war. Denn \n\nsie hätten etwa versuchen können, die benötigte Anzahl der FTS-Fahrzeuge \n\ndurch Simulationen und Informationsanfragen an den Beklagten zu ermitteln, \n\noder sie hätten in ihr Angebot die erforderlichen Sicherheitsmargen hinsichtlich \n\nder Zahl der benötigten Fahrzeuge einkalkulieren können. \n\n20 \n\nIII. 1. Sollte die Klägerin in schutzwürdiger Weise auf die Einhaltung der \n\nVOB/A durch den Beklagten vertraut haben und ihr Angebot nicht auszuschlie-\n\nßen sein, so wäre auf der Grundlage des für das Revisionsverfahren maßgebli-\n\nchen Sachverhalts der Klage ohne Weiteres stattzugeben, ohne dass es auf die \n\nvon den Parteien erörterten Fragen der Angebotsbewertung ankäme. Denn \n\nnach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht fest, dass gemäß Aus-\n\nschreibung ein Hot-stand-by-Rechner gefordert war, VA jedoch (anders als die \n\nKlägerin) lediglich einen Cold-stand-by-Rechner angeboten hatte. Das Beru-\n\nfungsgericht erwähnt auch, dass die Streithelferin schon in ihrer ursprünglichen \n\nAuswertung bemerkte, dass das Leitstandkonzept von VA mit dem Angebot \n\neines Cold-stand-by-Rechners nicht den gestellten Anforderungen entsprach. \n\n \n \n\n21 \n\n22 \n\nDa das Angebot des dritten Bieters D. laut Angebotsauswertung in weiten \n\nTeilen nicht die im Leistungsprogramm definierten Anforderungen erfüllte, wäre \n\nin diesem Fall allein das Angebot der Klägerin zu werten gewesen. Nachdem \n\nder ausgeschriebene Auftrag jedoch VA erteilt worden ist, wäre der Klägerin \n\ndann Schadensersatz in Form des positiven Interesses zuzusprechen, sofern \n\nihr eigenes Angebot gewertet werden durfte und der Beklagte bei ihr schutz-\n\nwürdiges Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A verletzt hat. \n\n2. Im Hinblick auf die vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansichten \n\nhält der Senat noch folgende Hinweise für angezeigt: \n\na) Hinsichtlich der Position \"1.3.10 Zusatzfördersysteme\" meint das Be-\n\nrufungsgericht, die Vergabestelle hätte die Klägerin vor einer abschließenden \n\nEntscheidung über die Auftragserteilung darauf hinweisen müssen, dass sie \n\nbeabsichtige, bei dieser Ausschreibungsposition höhere Anforderungen als \n\nnach dem Leistungsprogramm zu stellen. Da dies unterlassen worden sei, hätte \n\ndie Beklagte die Angebote von VA und der Klägerin insoweit gleich bewerten \n\nmüssen. Das Leistungsprogramm formuliert zur Position 1.3.10 indes nur Min-\n\ndestanforderungen. Höhere Leistungen konnten deshalb im Rahmen der quali-\n\ntativen Bewertung grundsätzlich positiv berücksichtigt werden. Die Qualität der \n\nAngebote war in der Aufforderung zur Angebotsabgabe als Vergabekriterium \n\ngenannt. Der Beklagte hat zu Position 1.3.10 auf eine größere Funktionsfähig-\n\nkeit und Zuverlässigkeit des Systems von VA infolge redundanter Sicherheits-\n\nsysteme verwiesen. Allerdings kann die höhere Qualität einer Leistung nur dann \n\nwertungsrelevant werden, wenn die angebotene Leistung den Anforderungen \n\nder Ausschreibung entspricht und sich nicht als Aliud darstellt. Denn anderen-\n\nfalls läge eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen vor, die jeden-\n\nfalls bei einem Hauptangebot zum Ausschluss von der Wertung führen müsste. \n\n23 \n\nb) Das Berufungsgericht meint, dass die von der Streithelferin für die \n\nVergabestelle vorgenommene \"Normierung\" der Angebote zwecks Vergleich-\n\nbarkeit vergaberechtlich unzulässig war. Das überzeugt im Ergebnis, jedoch \n\nnicht in allen Teilen der Begründung. \n\n24 \n\nDas Berufungsgericht hebt entscheidend auf den Charakter der Vergabe \n\nals funktionale Ausschreibung mit Pauschalpreis ab, bei der nach Auftragsertei-\n\nlung Mengenänderungen nicht zu Preisänderungen führten. Die Frage, ob es \n\naufgrund der Art des ausgeschriebenen Vertrags nach dessen Abschluss zu \n\nPreisänderungen kommen kann, ist jedoch zu unterscheiden von der Frage, \n\nwelchem Angebot der Zuschlag gebührt. Auch bei einer funktionalen Aus-\n\nschreibung mit Pauschalpreis kann es geboten sein, qualitativ unterschiedliche \n\nAngebote auf angemessene Weise vergleichbar zu machen. Das ist der Fall, \n\nwenn der Preis nicht alleiniges Vergabekriterium ist, sondern etwa auch die \n\nQualität der Leistung. Der Auftraggeber ist dann nicht gehindert, den Zuschlag \n\nauf ein ausschreibungskonformes, qualitativ besseres Angebot mit höherem \n\nPreis zu erteilen. Um eine objektive Bewertung der Angebote sicher zu stellen, \n\nist es in diesem Fall eine zulässige Methode, Qualitätsunterschiede in geeigne-\n\nter Weise zu bepreisen und in Form von Zuschlägen oder Abschlägen auf den \n\nAngebotspreis zu berücksichtigen. \n\n25 \n\nDie im vorliegenden Fall für die Vergabestelle vorgenommene \"Normie-\n\nrung\" ist jedoch vergaberechtlich unzulässig, weil in intransparenter Weise \n\nPreisanpassungen allein auf der Grundlage den Bietern nicht offen gelegter \n\nVergleichszahlen für die nachgefragten Mengen von Systemkomponenten er-\n\nfolgten. Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann \n\nunzulässig, die Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck \n\nder Wertung vergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Men-\n\ngen auf die Angebotsbewertung von der Vergabestelle nicht transparent ge-\n\nmacht worden ist. Das Berufungsgericht weist insoweit zutreffend darauf hin, \n\ndass bei einer solchen Ausschreibung der Bieter das Mengenermittlungsrisiko \n\nträgt, weil er für die Erfüllung der Anforderungen des Leistungsprogramms ein-\n\nzustehen hat. Sollte der nach dem Leistungsprogramm geschuldete Erfolg mit \n\nden angebotenen Mengen nicht zu erreichen sein, wäre der erfolgreiche Bieter \n\nzur Lieferung der benötigten Menge verpflichtet, ohne dafür eine Anpassung \n\nder Vergütung verlangen zu können. Eine zulässige qualitative Bewertung der \n\nAngebote kann in der für die Vergabestelle vorgenommenen \"Normierung\" der \n\nAngebote nicht erkannt werden. Eine unterschiedliche Qualität der Angebote \n\nwurde vorliegend gerade nicht bepreist. \n\n26 \n\nc) Nach Auffassung des Berufungsgerichts muss sich die Vergabestelle \n\nan der ursprünglich für sie von der Streithelferin vorgenommenen Angebotsbe-\n\nwertung im Schadensersatzprozess festhalten lassen. Das trifft nicht zu. Zwar \n\nist es, wie der Senat wiederholt entschieden hat, unzulässig, nachträglich weite-\n\nre Vergabekriterien einzuführen (vgl. Sen.Urt. v. 17.02.1999 - X ZR 101/97, \n\nNJW 2000, 137, 139; Urt. v. 03.06.2004 - X ZR 30/03, NZBau 2004, 517). Je-\n\ndoch ist für den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadenser-\n\nsatzklage eines Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen \n\nanderen Bieter Voraussetzung, dass dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger \n\nAnwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der \n\nVergabestelle gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums \n\n(vgl. \n\nSen.Urt. v. 06.02.2002 - X ZR 185/99, NJW 2002, 1952, 1954) der Zuschlag \n\nerteilt werden musste. Der Vergabestelle ist es nicht verwehrt, sich im Prozess \n\nauf die objektiv richtige Bewertung zu berufen. \n\n27 \n\nd) Zutreffend hält das Berufungsgericht das Verhandlungsverfahren der \n\nVergabestelle für mangelhaft, weil der Ablauf der Verhandlungen den Bietern \n\nnicht mitgeteilt und insbesondere nicht offen gelegt wurde, bis zu welchem Zeit-\n\npunkt die Vergabestelle Änderungen akzeptieren werde. Das ist mit dem verga-\n\nberechtlichen Transparenzgebot, das auch schon vor Inkrafttreten des § 97 \n\nGWB n.F. zu beachten war, unvereinbar. \n\n28 \n\nIV. Der Rechtsstreit ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung \n\nan das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über \n\ndie Kosten, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin, \n\nübertragen ist. \n\nMelullis \n\nKeukenschrijver \n\nAmbrosius \n\nMühlens \n\n Kirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 17.12.2002 - 5 O 520/99 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 01.07.2004 - 18 U 12/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR_115-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-08-01/x-zr-115-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR_115-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR_115-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-08-01/x-zr-115-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZR_115-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:50:40.830597+00:00"}}