{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2004/X_ZB__27-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2005-02-01","aktenzeichen":"X ZB 27/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB § 97 Abs. 7, § 102 § 97 Abs. 7 GWB begründet ein subjektives Recht auf Einleitung und Durch- führung eines nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelten Vergabeverfah- rens. Die Verletzung dieses subjektiven Rechts unterliegt der durch § 102 GWB er- öffneten Nachprüfung. GWB § 99 Abs. 1 Ein Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen hat Dienstleistungen zum Gegenstand, wenn der öffentliche Auftraggeber hier- mit eine Leistung beschaffen will, die nicht unter § 99 Abs. 2 oder 3 GWB fällt, und das Unternehmen jedenfalls unter anderem diese Leistung zu erbringen hat. Verpflichtet sich der öffentliche Auftraggeber seinerseits zu einer geldwerten Gegenleistung, handelt es sich um einen entgeltlichen Vertrag, wenn Leistung und Gegenleistung voneinander nicht trennbare Teile eines einheitlichen Lei- stungsaustauschgeschäfts sind. VgV § 13 § 13 VgV ist entsprechend anzuwenden, wenn es im Anwendungsbereich der §§ 97 bis 99, 100 Abs. 1 GWB bei der Beschaffung von Dienstleistungen zur Beteiligung mehrerer Unternehmen gekommen ist, die Angebote abgegeben haben, und der öffentliche Auftraggeber eine Auswahl unter diesen Unterneh- men trifft.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZB 27/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n1. Februar 2005 \n\nin dem Nachprüfungsverfahren \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nGWB § 97 Abs. 7, § 102 \n\n§ 97 Abs. 7 GWB begründet ein subjektives Recht auf Einleitung und Durch-\nführung eines nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelten Vergabeverfah-\nrens. \nDie Verletzung dieses subjektiven Rechts unterliegt der durch § 102 GWB er-\nöffneten Nachprüfung. \n\nGWB § 99 Abs. 1 \n\nEin Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen \nhat Dienstleistungen zum Gegenstand, wenn der öffentliche Auftraggeber hier-\nmit eine Leistung beschaffen will, die nicht unter § 99 Abs. 2 oder 3 GWB fällt, \nund das Unternehmen jedenfalls unter anderem diese Leistung zu erbringen \nhat. \nVerpflichtet sich der öffentliche Auftraggeber seinerseits zu einer geldwerten \nGegenleistung, handelt es sich um einen entgeltlichen Vertrag, wenn Leistung \nund Gegenleistung voneinander nicht trennbare Teile eines einheitlichen Lei-\nstungsaustauschgeschäfts sind. \n\nVgV § 13 \n\n§ 13 VgV ist entsprechend anzuwenden, wenn es im Anwendungsbereich der \n§§ 97 bis 99, 100 Abs. 1 GWB bei der Beschaffung von Dienstleistungen zur \nBeteiligung mehrerer Unternehmen gekommen ist, die Angebote abgegeben \nhaben, und der öffentliche Auftraggeber eine Auswahl unter diesen Unterneh-\nmen trifft. \n\nBGH, Beschl. v. 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 - OLG Düsseldorf \n\nVergabekammer bei der Bezirks- \nregierung Arnsberg \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Februar 2005 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterinnen \n\nAmbrosius und Mühlens sowie den Richter Dr. Meier-Beck \n\nbeschlossen: \n\nDie sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigela-\n\ndenen gegen den Beschluß der Vergabekammer bei der Bezirksre-\n\ngierung Arnsberg vom 17. Juni 2004 werden zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin \n\nund die Beigeladene zu tragen. \n\nDer Beschwerdewert wird auf 125.000,-- € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nA. Die Antragstellerin und die Beigeladene sind Entsorgungsunterneh-\n\nmen. Die Antragstellerin war von der Antragsgegnerin, einer kreisfreien Stadt, \n\nbeauftragt, bis zum Ablauf des Jahres 2004 Container für Altpapier an be-\n\nstimmten Stellen im Stadtgebiet aufzustellen, diese zu leeren und das Altpapier \n\nzu verwerten. Die Antragsgegnerin wollte/will diese sich aus Sicht der Bürger \n\nals Bringsystem darstellende Vorgehensweise beginnend ab Januar 2005 auf \n\nein haushaltsnahes Holsystem umstellen. Sie will den Bürgern Abfallbehälter \n\nfür das Altpapier zur Verfügung stellen sowie das darin abgelegte Altpapier \n\ndurch einen Eigenbetrieb einsammeln und zu einer Umschlagsanlage bringen. \n\nWegen der weiteren Behandlung des Altpapiers an bzw. ab der Umschlagsan-\n\nlage nahm sie mit der Antragstellerin und der Beigeladenen sowie mit minde-\n\nstens zwei weiteren Entsorgungsunternehmen Kontakt auf. Diese Kontaktauf-\n\nnahme führte zu Angeboten über die \"Papiervermarktung\" bzw. \"Altpapierent-\n\nsorgung\" einer H. GmbH, eines Unternehmens R. \n\nK. S. und der Antragstellerin sowie zu Verhandlungen mit der Beigela- \n\ndenen. \n\nAm 27./28. April 2004 unterzeichneten die Antragsgegnerin und die Bei-\n\ngeladene einen Kaufvertrag mit einer am 1. Januar 2005 beginnenden Laufzeit \n\nvon fünf Jahren. Danach verkauft die Antragsgegnerin für 50 € pro Tonne das \n\ngesamte von ihr oder Unterauftragnehmern im Stadtgebiet erfaßte Altpapier. \n\nDie Durchführung des Vertrags soll wie folgt geschehen: Die Antragsgegnerin \n\nsoll bis auf Widerruf durch die Beigeladene sämtliche gesammelten Altpapier-\n\nmengen bei einer bestimmten von der Beigeladenen mit der Annahme beauf-\n\ntragten Betriebsstätte anliefern. Das dortige Personal soll den angelieferten \n\nAltpapiermengen grobe Störstoffe entnehmen und der Antragsgegnerin zur \n\n(Wieder-)Abholung bereitstellen. Die Beigeladene soll monatlich angeben, wel-\n\nche Mengen getrennt nach Papier und Störstoffen die Betriebsstätte im Vormo-\n\nnat verlassen haben und, falls eine Umladung dort nicht mehr stattfindet, wel-\n\nche Altpapiermengen direkt der Verwertung zugeführt worden sind. Außerdem \n\nsoll die Beigeladene die verkehrsüblichen Nachweise und Belege über die Ver-\n\nwertung der gesammelten und angelieferten Verkaufspackungen aus \"PPK\" \n\nvorlegen, damit die Antragsgegnerin ihren vertraglichen Verpflichtungen ge-\n\ngenüber den Betreibern des sogenannten Dualen Systems nachkommen kann. \n\nMit anwaltlichem Schreiben vom 30. April 2004 rügte die Antragstellerin \n\ngegenüber der Antragsgegnerin, daß ein Vertrag über die Altpapierverwertung \n\nnicht ohne vorheriges Ausschreibungsverfahren abgeschlossen werden dürfe. \n\nDie Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin daraufhin mit Schreiben vom \n\n6. Mai 2004 mit, \"daß ein Kaufvertrag über das im Stadtgebiet durch den Ab-\n\nfallwirtschafts- und Stadtreinigungsbetrieb erfaßte Altpapier unterschrieben \n\nworden\" sei. \n\nHierauf hat die Antragstellerin am 10. Mai 2004 die Vergabekammer an-\n\ngerufen und beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, einen Auftrag zur \n\nVerwertung des im Gebiet der Antragsgegnerin anfallenden, der öffentlichen \n\nEntsorgungsverantwortlichkeit unterliegenden Altpapiers an ein Unternehmen \n\nder privaten Entsorgungswirtschaft ohne vorangegangene öffentliche Aus-\n\nschreibung zu vergeben. Diesen Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer \n\nfür zulässig und begründet erachtet. Mit Beschluß vom 17. Juni 2004 hat sie \n\ndie Antragsgegnerin verpflichtet, den in Frage stehenden Auftrag zur Verwer-\n\ntung des Altpapiers aus Haushalten der Stadt nicht ohne EU-weite Ausschrei-\n\nbung zu vergeben. \n\nGegen diesen Beschluß haben sowohl die Antragsgegnerin als auch die \n\nBeigeladene sofortige Beschwerde mit dem Antrag eingelegt, \n\nden Beschluß der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprü-\n\nfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. \n\nDie Antragstellerin hat beantragt, \n\ndie sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigela-\n\ndenen zurückzuweisen. \n\nDas angerufene Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Beschluß vom \n\n27. Oktober 2004 (red. LS abgedr. in AbfallR 2004, 293) das Nachprüfungsver-\n\nfahren dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Es hält den Nach-\n\nprüfungsantrag der Antragstellerin für statthaft, für nach § 107 GWB zulässig \n\nund auch für begründet, weil die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber \n\ngemäß § 98 Nr. 1 GWB sei und es sich bei dem am 27./28. April 2004 von der \n\nAntragsgegnerin und der Beigeladenen unterzeichneten Vertrag um einen öf-\n\nfentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB handele, der den gemäß § 100 \n\nAbs. 1 GWB in Verbindung mit § 2 Nr. 3 VgV erforderlichen Schwellenwert \n\nübersteige und nicht nach § 100 Abs. 2 GWB vom Vierten Teil des Gesetzes \n\ngegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen sei. Hinsichtlich der Ein-\n\nordnung des Vertrags vom 27./28. April 2004 als entgeltlicher Dienstleistungs-\n\nauftrag sieht das Oberlandesgericht Düsseldorf jedoch eine Divergenz zu dem \n\nBeschluß des Oberlandesgerichts Celle vom 1. Juli 2004 (13 Verg 8/04, ab-\n\ngedr. in OLGR Celle 2004, 593 f.), die eine Vorlage an den Bundesgerichtshof \n\nerforderlich mache. \n\nB. Der Senat hat gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB anstelle des Ober-\n\nlandesgerichts über die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der \n\nBeigeladenen zu entscheiden, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf die Sa-\n\nche zu Recht vorgelegt hat. Das Oberlandesgericht Celle hat einen Kaufver-\n\ntrag, der im Gebiet des öffentlichen Auftraggebers eingesammeltes Altpapier \n\nbetraf und mit dem Unternehmen abgeschlossen wurde, das für die Überlas-\n\nsung das unter mehreren insoweit eingegangenen Angeboten günstigste ab-\n\ngegeben hatte, nicht als entgeltlichen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 \n\nAbs. 1 GWB gewertet, der Dienstleistungen zum Gegenstand hat, und deshalb \n\ndas Unterlassen der Einleitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens \n\nnach Maßgabe von § 97 Abs. 1 GWB (geregeltes Vergabeverfahren) als nicht \n\nin dem durch § 102 GWB eröffneten Verfahren nachprüfbar angesehen. Diese \n\nAuffassung will das Oberlandesgericht Düsseldorf in der vorgelegten Sache \n\nnicht zugrunde legen, weil es den Kaufvertrag mit dem Unternehmen, welches \n\ndas nach Ansicht der Antragsgegnerin günstigste Angebot abgegeben hat, als \n\nentgeltlichen öffentlichen Auftrag über Dienstleistungen im Sinne des § 99 \n\nAbs. 1 GWB ansieht. Da es nach den weiteren Ausführungen des vorlegenden \n\nOberlandesgerichts hierauf für die von diesem beabsichtigte Entscheidung in \n\nder Sache ankommt, ist der nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB vorausgesetzte, \n\ndie Vorlagepflicht begründende Tatbestand gegeben. \n\nC. Die zulässigen sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der \n\nBeigeladenen gegen den Beschluß der Vergabekammer vom 17. Juni 2004 \n\nbleiben ohne Erfolg, weil der von der Antragstellerin angebrachte Nachprü-\n\nfungsantrag zulässig und begründet ist. \n\nI. 1. Der Nachprüfungsantrag vom 10. Mai 2004 ist statthaft, obwohl mit \n\nihm nicht die Art und Weise der Einleitung oder Durchführung eines geregelten \n\nVergabeverfahrens gerügt wird, sondern beanstandet wird, daß ein nach Maß-\n\ngabe des § 97 Abs. 1 GWB geregeltes Vergabeverfahren bislang nicht stattge-\n\nfunden hat (für Primärrechtsschutz in diesen Fällen z.B. BayObLG u.a. Verga-\n\nbeR 2003, 563; OLG Jena VergabeR 2002, 52; OLG Düsseldorf u.a. NZBau \n\n2003, 55 u. aus der Lit. z.B. Burgi, NZBau 2003, 16, 19; zweifelnd OLG Naum-\n\nburg NZBau 2003, 224). \n\na) Nach § 102 GWB unterliegt der Nachprüfung \"die Vergabe öffentli-\n\ncher Aufträge\". § 107 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 GWB, der ebenfalls die \n\nZulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens nach § 102 GWB betrifft, stellt auf \n\ndie Nichtbeachtung, die Verletzung oder den Verstoß gegen Vergabevorschrif-\n\nten \"im Vergabeverfahren\" ab. Daraus kann abgeleitet werden, daß um Primär-\n\nrechtsschutz auf dem durch § 102 GWB eröffneten Weg erst nachgesucht wer-\n\nden kann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber zur Deckung seines Bedarfs be-\n\nreits in ein Verfahren eingetreten ist, das der Beschaffung beispielsweise von \n\nDienstleistungen am Markt dient, hierauf ausgerichtet ist und mit der Vergabe \n\ndes Auftrags seinen Abschluß finden soll. Ob den genannten Bestimmungen \n\ndarüber hinaus wegen des Zusammenhangs, in dem sie stehen, überhaupt \n\nentnommen werden kann, daß ein Vergabeverfahren notwendig ist, das nach \n\nMaßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelt ist, kann dahinstehen. Denn die ein-\n\nzig mögliche Auslegung wäre das nicht. Da in den genannten, die Zulässigkeit \n\neröffnenden und näher regelnden Bestimmungen des Gesetzes gegen Wett-\n\nbewerbsbeschränkungen von einer bestimmten Förmlichkeit des ange-\n\nsprochenen Vergabeverfahrens und seiner Einleitung nicht die Rede ist, son-\n\ndern in § 107 GWB wesentlich auf die materiellen Vergabevorschriften und \n\nderen Mißachtung abgestellt ist, kommt vielmehr jedenfalls auch in Betracht, \n\ndaß es ausreicht, wenn überhaupt ein Verfahren in Frage steht, an dem ein \n\nöffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB und mindestens ein \n\naußenstehender Dritter (Unternehmen) beteiligt ist und das eingeleitet ist, um \n\neinen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 99 GWB beispielsweise über eine \n\nvon einem Unternehmen zu erbringende Dienstleistung abzuschließen, der \n\nnicht nach § 100 Abs. 2 GWB von den Regelungen des Vierten Teiles des \n\nAbs. 2 GWB von den Regelungen des Vierten Teiles des Gesetzes gegen \n\nWettbewerbsbeschränkungen ausgenommen ist und dessen Wert den nach \n\n§ 100 Abs. 1 GWB festgelegten Schwellenwert erreicht oder übersteigt. Eröff-\n\nnen die maßgeblichen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-\n\nschränkungen auch diese Auslegung, muß aber auch außerhalb eines nach \n\nMaßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelten Vergabeverfahrens ein Nachprü-\n\nfungsantrag statthaft sein. Dies gebietet der Grundsatz gemeinschaftsrechts-\n\nkonformer Auslegung nationalen Rechts, der eingreift, wenn der Wortlaut der \n\neinschlägigen nationalen Norm oder Normen einen Entscheidungsspielraum \n\neröffnet (BGHZ 149, 165, 173 f.). Denn nach Gemeinschaftsrecht dürfen die \n\nMitgliedstaaten die vergaberechtliche Nachprüfungsmöglichkeit nicht von der \n\nEinleitung und Durchführung eines bestimmten Vergabeverfahrens abhängig \n\nmachen. \n\nb) Zu beachten ist insoweit Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 98/665/EWG des \n\nRates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die An-\n\nwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Lie-\n\nfer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 92/50/EWG geänderten Fas-\n\nsung. Diese Vorgabe verlangt, daß die Entscheidungen der Vergabebehörden \n\nhinsichtlich der in den Anwendungsbereich der letztgenannten Richtlinie fal-\n\nlenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge auf Verstöße gegen das \n\nGemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen \n\ndie einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft \n\nwerden können. Nach der Auslegung, die diese Regelung durch den \n\nGerichtshof der Europäischen Gemeinschaften erfahren hat, liegt bereits dann \n\neine Entscheidung vor, die der Nachprüfung zugänglich sein muß, wenn ein \n\nöffentlicher Auftraggeber beschließt, kein geregeltes Vergabeverfahren \n\neinzuleiten, weil der zu erteilende Auftrag seiner Auffassung nach nicht in den \n\nzu erteilende Auftrag seiner Auffassung nach nicht in den Anwendungsbereich \n\nder einschlägigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts bzw. des diese um-\n\nsetzenden nationalen Rechts fällt (EuGH, Urt. v. 11.01.2005 - C-26/03 \n\nRdn. 33). Auch im Streitfall muß deshalb das in Umsetzung der gemeinschafts-\n\nrechtlichen Vorgaben nach § 102 GWB vorgesehene Nachprüfungsverfahren \n\neröffnet sein. \n\nc) Das kann auch nicht im Hinblick darauf in Zweifel gezogen werden, \n\ndaß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-\n\nschaften das Gemeinschaftsrecht eine Nachprüfbarkeit nicht fordert hinsichtlich \n\nHandlungen, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellen oder die rein vor-\n\nbereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen \n\nAuftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags abspie-\n\nlen (EuGH, aaO Rdn. 35). Denn dieses Stadium hatte die Antragsgegnerin be-\n\nreits verlassen, weil sie mehreren Unternehmen Gelegenheit zu Angeboten \n\ngegeben hatte, mit der Beigeladenen über deren Angebot verhandelt hatte und \n\nhierauf schließlich dieser den Vorzug gegeben hat. Die Einleitung eines in ge-\n\nwisser Hinsicht sogar wettbewerblichen Verfahrens steht im Streitfall deshalb \n\nfest, so daß auch die Gründe des Beschlusses vom 8. Januar 2003 (NZBau \n\n2003, 224, 227), die das Oberlandesgericht Naumburg insoweit zu den vom \n\nGerichtshof der Europäischen Gemeinschaften dann mit Urteil vom 11. Januar \n\n2005 beschiedenen Vorlagefragen veranlaßt haben, der Statthaftigkeit des \n\nNachprüfungsantrags der Antragstellerin nicht entgegenstehen können. \n\n2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. \n\nWegen des verfassungsrechtlichen Gebots, effektiven Rechtsschutz zu \n\ngewähren, dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen \n\nkeine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; die Darlegungslast darf in-\n\nsoweit nicht überspannt werden \n\n(BVerfG, Beschl. \n\nv. 29.07.2004 \n\n- 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564; vgl. auch Sen.Beschl. v. 18.05.2004 \n\n- X ZB 7/04, NZBau 2004, 457, 458). Das hiernach Erforderliche hat die An-\n\ntragstellerin vorgebracht. Ihr Interesse am Auftrag hat sie bereits durch den \n\nHinweis geltend gemacht, der Antragsgegnerin ein Angebot abgegeben zu ha-\n\nben. Die Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB ist durch die insbeson-\n\ndere auf abfallrechtliche Gesichtspunkte gestützte Darlegung geltend gemacht, \n\ndaß trotz der Anlieferung des Altpapiers durch die Antragsgegnerin und dessen \n\nVerkauf an die Beigeladene noch eine Entsorgungsaufgabe bestehe und des-\n\nhalb eine Dienstleistung zu erbringen sei, weshalb der Auftrag nicht wie ge-\n\nschehen habe vergeben werden dürfen, sondern nach § 97 Abs. 1 GWB habe \n\nausgeschrieben werden müssen. Dafür, daß der Antragstellerin infolge der \n\nMißachtung von § 97 Abs. 1 GWB zumindest ein Schaden zu entstehen droht, \n\ngenügt, daß der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten \n\nauf den Zuschlag zu beeinträchtigen (BVerfG, NZBau 2004, 564, 566). Das \n\nkann im Streitfall nicht zweifelhaft sein, weil nicht ausgeschlossen werden \n\nkann, daß bei einem geregelten Vergabeverfahren, das unter für alle Bieter \n\ngleichen Bedingungen und ohne weitere Vertragsverhandlungen mit lediglich \n\neinem Unternehmen stattfindet, die Antragstellerin den Zuschlag hätte erhalten \n\nmüssen. \n\n3. Der Zulässigkeit des Begehrens der Antragstellerin steht nicht § 107 \n\nAbs. 3 Satz 1 GWB entgegen, wonach der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, \n\nsoweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften be-\n\nreits im Vergabeverfahren erkannt und nicht unverzüglich gerügt hat. \n\na) Anders als § 107 Abs. 2 GWB macht diese einen Ausnahmetatbe-\n\nstand regelnde Vorschrift die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags nicht von \n\neiner entsprechenden Darlegung durch den Antragsteller abhängig und ver-\n\nlangt von diesem auch nicht, einen etwaigen Verdacht auszuräumen, verspätet \n\ngerügt zu haben; lediglich im Rahmen der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht, \n\ndie jede Partei eines förmlichen Streitverfahrens trifft, hat der Antragsteller sich \n\nhierzu zu äußern. Die Unzulässigkeit eines ansonsten zulässigen Nachprü-\n\nfungsantrags kann deshalb nur angenommen werden, wenn dem Antragsteller \n\nnachgewiesen ist, daß er den behaupteten Vergaberechtsverstoß erkannt und \n\ndiesen gleichwohl nicht unverzüglich gerügt hat (OLG Düsseldorf u.a. Verga-\n\nbeR 2001, 419, 421; Meier, VergabeR 2004, 176, 179). \n\nb) Die hierzu erforderliche Überzeugung läßt sich im Streitfall nicht ge-\n\nwinnen. Denn es ist weder von der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen \n\ndargetan noch etwas dafür ersichtlich, daß die Antragstellerin bereits vor dem \n\n29. April 2004 positive Kenntnis hatte, hinsichtlich des im Stadtgebiet gesam-\n\nmelten Altpapiers werde es ein geregeltes Vergabeverfahren nicht geben, ob-\n\nwohl ein solches notwendig sei. Zwar kann der Antragstellerin nicht verborgen \n\ngeblieben sein, daß bisher kein geregeltes Vergabeverfahren eingeleitet wor-\n\nden war. Der gerügte Vergabeverstoß war jedoch erst bekannt, wenn die An-\n\ntragstellerin aus den ihr bekannten Umständen auch geschlossen hatte, daß \n\nein geregeltes Vergabeverfahren erforderlich ist, es hierzu aber nicht kommen \n\nwürde, oder - was nach ständiger Rechtsprechung (z.B. BGHZ 133, 192, 198 f.; \n\nBGH, Urt. v. 18.01.2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.N.) Wissen re-\n\ngelmäßig gleichsteht - wenn sie sich dieser Erkenntnis, obwohl sie sich auf-\n\ndrängte, verschlossen oder entzogen hatte. Hierzu hat die Antragstellerin un-\n\nwidersprochen vorgetragen, ihr sei erst am 29. April 2004 in einem persönli-\n\nchen Gespräch seitens der Antragsgegnerin mitgeteilt worden, die Stadt beab-\n\nsichtige, jetzt ein regionales Entsorgungsunternehmen mit der Altpapierver-\n\nmarktung für die nächsten fünf Jahre zu beauftragen. Da der bisherige Kontakt \n\nder Antragsgegnerin mit der Antragstellerin auch als eine noch der Erkundung \n\nder Möglichkeiten des Marktes dienende Vorbereitungsmaßnahme verstanden \n\nwerden konnte, kann daher der Antragstellerin jedenfalls nicht widerlegt wer-\n\nden, erst zu diesem Zeitpunkt einen aussagekräftigen Anhaltspunkt gehabt zu \n\nhaben, daß es bei dem bisherigen Vorgehen der Antragsgegnerin verbleiben \n\nsolle und es ein geregeltes Vergabeverfahren nicht geben werde. Der Antrag-\n\nstellerin kann deshalb nicht vorgeworfen werden, die Notwendigkeit des bisher \n\nunterbliebenen geregelten Vergabeverfahrens nicht früher gerügt zu haben, als \n\nes mit dem Schreiben vom 30. April 2004 geschehen ist. Unter diesen Umstän-\n\nden bedarf es im Streitfall auch keiner Beantwortung der streitigen Frage, ob \n\n§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nach seinem Wortlaut oder Sinngehalt der Zulässig-\n\nkeit eines Nachprüfungsantrags überhaupt entgegenstehen kann, wenn das \n\nNachprüfungsverfahren geführt wird, damit ein bisher unterbliebenes geregel-\n\ntes Vergabeverfahren eingeleitet und durchgeführt wird (verneinend z.B. \n\nBayObLG u.a. VergabeR 2002, 244; OLG Frankfurt NZBau 2004, 692, 693; \n\nOLG Düsseldorf NZBau 2001, 696; Burgi, NZBau 2003, 16, 21; bejahend z.B. \n\nWagner, VergabeR 2002, 250, 251; Otting, VergabeR 2002, 146, 147; Bär, \n\nZfBR 2001, 375, 377). \n\n4. Die Zulässigkeit des am 10. Mai 2004 angebrachten Nachprüfungsan-\n\ntrags der Antragstellerin scheitert schließlich auch nicht daran, daß die An-\n\ntragsgegnerin und die Beigeladene bereits am 27./28. April 2004 den Kaufver-\n\ntrag über das im Stadtgebiet gesammelte Altpapier unterzeichnet hatten. Zwar \n\nkann die Vergabekammer in zulässiger Weise nicht mehr angerufen werden, \n\nsobald der Vertrag, an welchem ein Antragsteller Interesse zu haben behaup-\n\ntet, wirksam zustande gekommen ist, weil dann zuvor begangene Verstöße \n\ngegen vergaberechtliche Bestimmungen nicht mehr beseitigt werden können \n\n(BGHZ 146, 202, 206). Diese Folge tritt unabhängig davon ein, ob die Einigung \n\nunter Beachtung der Vorgaben des § 97 Abs. 1 GWB oder sonstwie zustande \n\ngekommen ist, weshalb nach einem wirksamen Vertragsschluß ein Nachprü-\n\nfungsantrag auch dann unzulässig ist, wenn der Mangel eines geregelten Ver-\n\ngabeverfahrens gerügt wird (ebenso Burgi, NZBau 2003, 16, 20 m.w.N.). Mit \n\nihrer Übereinkunft vom 27./28. April 2004 haben die Antragsgegnerin und die \n\nBeigeladene einen wirksamen Vertrag jedoch nicht geschlossen, weil die An-\n\ntragsgegnerin, die öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB ist, die An-\n\ntragstellerin entgegen § 13 Satz 1, 2 VgV zuvor nicht darüber unterrichtet hat, \n\ndaß und warum beabsichtigt sei, deren Angebot nicht zu berücksichtigen und \n\nstatt dessen das Geschäft mit der Beigeladenen zu tätigen. \n\na) § 13 Satz 6 VgV, der anordnet, daß ein ohne vorherige Information \n\nder Bieter abgeschlossener Vertrag nichtig ist, betrifft entgeltliche Verträge zwi-\n\nschen einem öffentlichen Auftraggeber und einem außenstehenden Dritten \n\n(Unternehmen), die den maßgeblichen Schwellenwert erreichen oder über-\n\nschreiten und Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen des Unternehmens zum Ge-\n\ngenstand haben. Das folgt aus §§ 97 Abs. 1 u. 6, 98, 99 Abs. 1, 100 Abs. 1 \n\nGWB. Auf einen solchen Vertrag in der Form des Dienstleistungsauftrags ha-\n\nben die Antragsgegnerin und die Beigeladene sich geeinigt. \n\naa) Der Vertrag vom 27./28. April 2004 hat Dienstleistungen zum Ge-\n\ngenstand, weil die Antragstellerin einen weder durch Lieferung von Waren \n\nnoch durch Bauleistungen zu erfüllenden Bedarf hat (vgl. § 99 Abs. 4 GWB), \n\ndiesen nicht durch Einsatz eigener Einrichtungen, Arbeitskräfte o.ä. befriedigen \n\nwill und die Beigeladene sich verpflichtet hat, das insoweit Nötige für die An-\n\ntragsgegnerin zu erledigen. \n\n(1) Wann ein Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB vor-\n\nliegt, kann nicht losgelöst vom Zweck des Vierten Teils des Gesetzes gegen \n\nWettbewerbsbeschränkungen beantwortet werden, der gemäß § 97 Abs. 1 \n\nGWB darin besteht, die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentliche \n\nAuftraggeber zu erfassen und zu regeln. Das rückt die Frage in den Vorder-\n\ngrund, ob der öffentliche Auftraggeber einen entsprechenden Bedarf hat und \n\nob dieser mit dem abgeschlossenen Vertrag gedeckt werden soll. Da das Ver-\n\ngaberecht des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen \n\nandererseits nicht der Durchsetzung sonstiger rechtlicher oder tatsächlicher \n\nVorgaben dient, die ein öffentlicher Auftraggeber zu beachten haben mag, ent-\n\nscheidet darüber, ob ein Bedarf besteht und deshalb eine Dienstleistung be-\n\nschafft werden soll, allein der öffentliche Auftraggeber. Sobald er einen tat-\n\nsächlich bestehenden Bedarf erkennt oder auch nur meint, einen durch Dienst-\n\nleistung zu befriedigenden Bedarf zu haben, den er nicht selbst decken will, \n\nkommt deshalb die Einordnung eines zu diesem Zweck geschlossenen Ver-\n\ntrags als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB in Betracht. \n\n(2) Der Streitfall ist insoweit dadurch gekennzeichnet, daß der Antrags-\n\ngegnerin nach den einschlägigen gesetzlichen oder sie im Verhältnis zum so-\n\ngenannten Dualen System vertraglich bindenden Regeln die Entsorgung der im \n\nStadtgebiet anfallenden und ihr überlassenen Abfälle verpflichtet ist und daß \n\ndie hierzu erforderlichen Arbeiten sich nicht auf das Einsammeln, das Beför-\n\ndern zu einer Umschlagsanlage und das dortige Überlassen an einen Dritten \n\nbeschränken. Diese Vorgänge allein bewirken lediglich eine Zusammenführung \n\nvon Altpapier und können ferner zu einer Änderung der Besitz- und Eigentums-\n\nlage führen. Um das Altpapier zu entsorgen, bedarf es jedoch weiterer Behand-\n\nlung, sei es in Form von Handlungen, die bestimmt und geeignet sind, das Alt-\n\npapier einer stofflichen Verwertung zuzuführen, und die so zu dieser gesetzlich \n\nerlaubten Art der Entsorgung (vgl. § 4 Abs. 1 KrW-/AbfG) beitragen, sei es in \n\nForm von Handlungen, die der Beseitigung des Altpapiers dienen. Erst wenn \n\nsichergestellt ist, daß auch das insoweit Nötige getan wird, ist deshalb der Ent-\n\nsorgungslast der Antragsgegnerin Rechnung getragen. \n\n(3) Unter den Umständen des Streitfalls sind Zweifel nicht angebracht, \n\ndaß die Antragsgegnerin den Vertrag vom 27./28. April 2004 unterzeichnet hat, \n\num Leistungen zu erhalten, die bestimmt und geeignet sind, gerade dies si-\n\ncherzustellen. Die Umstellung der Altpapierentsorgung von dem bisherigen \n\nBringsystem auf das von der Antragsgegnerin beschlossene Holsystem hat \n\neinen ständigen Anfall großer Mengen von Altpapier auf einer Umschlagsanla-\n\nge zur Folge, die beginnend mit einer sukzessiven Entfernung von dort einer \n\ngeordneten Weiterverwendung zugeführt werden müssen. Dies erfordert \n\nDienstleistungen im Sinne von § 97 Abs. 4 GWB. Daß die Antragsgegnerin \n\ndavon ausging, diese ohne Vergabe selbst erbringen zu müssen, muß schon \n\ndeshalb angenommen werden, weil sie das Holsystem beschlossen hat, sie \n\ndeshalb für dessen Funktionieren ihren Bürgern gegenüber einzustehen hat \n\nund das neue System anderenfalls nicht weiter zu praktizieren wäre. Bereits \n\ndamit ist der für einen Dienstleistungsauftrag erforderliche Dienstleistungsbe-\n\ndarf gegeben. \n\n(4) Daß der am 27./28. April 2004 geschlossene Vertrag die Beigelade-\n\nne zu der Erbringung der vorstehend genannten Dienstleistungen verpflichtet, \n\nsteht ebenfalls fest. Zwar ist eine Entfernungs- und der stofflichen Verwertung \n\ndienende Weiterverwendungspflicht nicht ausdrücklich genannt. In § 2 Abs. 1 \n\ndes Vertrags wird jedoch vorausgesetzt, daß das Altpapier die Umschlagsanla-\n\nge \"verläßt\" und von der Beigeladenen \"der Verwertung zugeführt\" wird. Der \n\nvon der Beigeladenen zu erledigende \"Output\", wie es dort ferner heißt, ist also \n\nInhalt des von der Beigeladenen vertraglich Übernommenen. Das erlaubt im \n\nRückschluß die Überzeugung, daß das Geschäft vom 27./28. April 2004 auch \n\nmit einer entsprechenden Verpflichtung der Beigeladenen gewollt ist. Bestätigt \n\nwird dies dadurch, daß in der Beschlußvorlage der Verwaltung der Antragsge-\n\ngnerin der Vertrag, der zur Durchführung der dann vom Rat beschlossenen \n\nUmstellung der Altpapiererfassung abgeschlossen werden soll, als \"Papierver-\n\nwertungsvertrag\" bezeichnet ist. \n\n(5) Der Feststellung, daß der am 27./28. April 2004 unterzeichnete Ver-\n\ntrag daher ein Dienstleistungsauftrag ist, steht nicht entgegen, daß die An-\n\ntragsgegnerin und die Beigeladene die gegenseitigen Rechte und Pflichten \n\nmittels eines Kaufvertrags geregelt haben, weil sie das Altpapier als ein wert-\n\nhaltiges Gut angesehen haben und es deshalb an die Beigeladene gegen Ent-\n\ngelt veräußert werden soll. Denn § 99 Abs. 1 GWB stellt weder auf die zivil-\n\nrechtliche Einordnung eines Vertrags noch darauf ab, ob in der Übernahme der \n\nLeistung im Sinne des § 99 Abs. 4 GWB, die von dem Unternehmen erbracht \n\nwerden soll, ein wesentlicher oder gar der Hauptzweck des Vertrags liegt. Der \n\nVertrag muß lediglich Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Gemäß der \n\nErläuterung, die § 99 Abs. 4 GWB gibt, reicht es aus, daß der Vertrag sich \n\nüberhaupt über Leistungen verhält, die das Unternehmen zu erbringen hat. Ob \n\nein Vertrag gleichwohl ausnahmsweise Dienstleistungen dann nicht im Sinne \n\nvon § 99 Abs. 1 GWB zum Gegenstand hat, wenn die vertragsgemäß von dem \n\nUnternehmen zu erbringende Leistung angesichts des rechtlichen und wirt-\n\nschaftlichen Schwerpunkts des Vertrags nicht ins Gewicht fällt, braucht hier \n\nnicht abschließend entschieden zu werden. Angesichts des vor allem in § 97 \n\nAbs. 1 GWB zum Ausdruck kommenden Anliegens des in diesem Gesetz nor-\n\nmierten Vergaberechtssystems, daß öffentliche Beschaffung, soweit sie nicht \n\nausdrücklich ausgenommen ist, umfassend unter geregelten Wettbewerbsbe-\n\ndingungen erfolgt, könnte eine solche Ausnahme ohnehin nur in Fällen in Er-\n\nwägung gezogen werden, in denen die Pflicht zur Dienstleistung völlig unter-\n\ngeordneter Natur ist und es deshalb ausgeschlossen erscheint, daß auch ih-\n\nretwegen der Vertrag abgeschlossen worden ist. Ein solcher Fall ist hier jedoch \n\nnicht zu beurteilen. \n\nbb) Der Vertrag vom 27./28. April 2004 weist unabhängig von den vom \n\nvorlegenden Oberlandesgericht hierzu angestellten Überlegungen und getrof-\n\nfenen Feststellungen die nach § 99 Abs. 1 GWB ferner erforderliche Entgelt-\n\nlichkeit bereits deshalb auf, weil die Antragsgegnerin sich zur Überlassung des \n\nim Stadtgebiet gesammelten Altpapiers verpflichtet hat und daher ihrerseits \n\neine Verpflichtung zu einer geldwerten Leistung eingegangen ist. \n\nVon Entgeltlichkeit eines Vertrags wird üblicherweise gesprochen, wenn \n\nder Empfänger einer versprochenen Leistung seinerseits eine (Gegen-)Lei-\n\nstung zu erbringen hat (vgl. BGHZ 141, 96, 99 m.w.N.). Es ist nichts dafür er-\n\nsichtlich, warum dies nicht auch hinsichtlich § 99 Abs. 1 GWB gelten sollte. Vor \n\nallem erfordert die Vorschrift nicht, in Fällen, in denen die von dem Unterneh-\n\nmen übernommene (Dienst-)Leistung in der weiteren Behandlung eines Gutes \n\nvon Wert liegt und in denen der öffentliche Auftraggeber - wegen dieser Eigen-\n\nschaft - eine Bezahlung durch das Unternehmen erreichen kann, Entgeltlichkeit \n\nerst dann anzunehmen, wenn feststeht, daß und gegebenenfalls inwieweit bei \n\nder Höhe des von dem Unternehmen zu zahlenden Preises die Pflicht zur \n\nErbringung der übernommenen (Dienst-)Leistung preismindernd berücksichtigt \n\nworden ist. Dabei kann dahinstehen, ob sich das bereits daraus ergibt, daß \n\n§ 99 Abs. 1 GWB nicht von einem Entgelt für die (Dienst-)Leistung spricht, die \n\nder betreffende Vertrag zum Gegenstand hat, sondern von einem entgeltlichen \n\nVertrag und es hiernach ausreichen könnte, daß ein Vertrag, der wenigstens \n\nunter anderem Beschaffungszwecken dient, überhaupt eine geldwerte Gegen-\n\nleistung des öffentlichen Auftraggebers vorsieht. Die Leistungen, die die Beige-\n\nladene vertragsgemäß zu erbringen hat, damit für die geordnete Altpapierver-\n\nwertung Sorge getragen wird, lassen sich nämlich nicht von den kaufvertragli-\n\nchen Komponenten trennen, welche die Antragsgegnerin und die Beigeladene \n\nhinsichtlich des betreffenden Altpapiers vereinbart haben. Der Vertrag vom \n\n27./28. April 2004 mit seinen Komponenten ist vielmehr das wesentliche Mittel, \n\nderen sich die Antragsgegnerin bedient, um die gewünschte Dienstleistung zu \n\nerhalten. Die Altpapierverwertung einerseits und die Veräußerung des Altpa-\n\npiers andererseits stellen nicht zwei voneinander trennbare Leistungsaus-\n\ntauschgeschäfte dar, die mehr oder weniger willkürlich in einem Rechtsge-\n\nschäft miteinander verbunden worden sind. Aus vergaberechtlicher Sicht ist der \n\nVerkauf des Altpapiers das rechtliche Gewand, in dem sich die Antragsgegne-\n\nrin die Leistungen beschafft, die die ihr obliegende geordnete Altpapierverwer-\n\ntung sicherstellen oder zumindest fördern sollen, zumal der Erwerb des Altpa-\n\npiers ein nachhaltiges Interesse der Beigeladenen an dessen (gewinnbringen-\n\nder) Verwertung begründet. Daß bei wirtschaftlicher Betrachtung die Kauf- bzw. \n\nVerkaufskomponente des Vertrags bei weitem im Vordergrund stehen mag, ist \n\nunerheblich. Denn § 99 GWB schließt nicht Veräußerungsgeschäfte der öffent-\n\nlichen Hand von der Anwendung der Vorschriften des Vierten Teils des Geset-\n\nzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen aus. Ein Veräußerungsgeschäft kann \n\nlediglich als solches die Anwendbarkeit dieser Vorschriften nicht begründen. Ist \n\nes hingegen Mittel zur Beschaffung einer Leistung, ist der kaufrechtliche \n\nAspekt des öffentlichen Auftrags ohne Bedeutung. Das entspricht auch dem \n\nZweck des in §§ 97 ff. GWB geregelten Vergaberechts. Denn auf diese Weise \n\nwird eine vollständige Erfassung aller Beschaffungsvorgänge erreicht, die für \n\nden öffentlichen Auftraggeber mit geldwertem Aufwand verbunden sind. \n\nHiernach erübrigt es sich auch, sich mit der ergänzenden Vereinbarung \n\nder Beigeladenen und der Antragsgegnerin vom 2. Dezember 2004 zu befas-\n\nsen, in der diese nachträglich bekundet haben, den vereinbarten Zahlungsbe-\n\ntrag ausschließlich als Gegenleistung für die Übereignung des gelieferten Alt-\n\npapiers gewollt zu haben. \n\ncc) Angesichts der gebotenen Auslegung von § 99 Abs. 1 GWB kann \n\nentgegen der Meinung der Beigeladenen gegen die Anwendung des Vergabe-\n\nrechts des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf \n\nden am 27./28. April 2004 unterzeichneten Vertrag auch nichts aus § 100 \n\nAbs. 1 GWB hergeleitet werden. Diese Vorschrift verlangt das Erreichen oder \n\nÜbersteigen eines bestimmten Schwellenwerts für einen Auftrag, wie er in § 99 \n\nAbs. 1 GWB definiert ist. Auch insoweit ist deshalb der Vertrag selbst und da-\n\nmit dessen Wert maßgebend. Dieser liegt hier - wie von keinem Beteiligten be-\n\nzweifelt wird - über dem in § 2 Nr. 3 VgV festgelegten Schwellenwert. \n\ndd) In Anbetracht der beiderseits bestehenden Pflichten aus dem Ver-\n\ntrag vom 27./28. April 2004 kann dieser schließlich nicht als Konzessionsver-\n\ntrag, der beispielsweise bei der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Be-\n\nreich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommuni-\n\nkationssektor vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG des Rates \n\nausgenommen ist (EuGH, Urt. v. 07.12.2000 - C-324/98, Tz. 56, NZBau 2001, \n\n148, 150 f. - Tele Austria), vergaberechtsfrei sein. Denn die Vereinbarung be-\n\nschränkt sich nicht darauf, der Beigeladenen das Recht zu verschaffen, die \n\neigene Leistung selbst zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten (vgl. zu diesem \n\nErfordernis z.B. EuGH, aaO; BayObLG NZBau 2002, 233; OLG Düsseldorf \n\nNZBau 2002, 634; OLG Celle NZBau 2005, 51). \n\nb) § 13 VgV ist eine Regelung, die das Verfahren näher bestimmt, das \n\n§ 97 Abs. 1 bis 5 GWB für die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentli-\n\nche Auftraggeber vorschreibt. Die Informationspflicht und die öffentliche Auf-\n\nträge nach § 99 Abs. 1 GWB treffende Nichtigkeitsfolge im Falle ihrer \n\nMißachtung sind damit Teil eines nach Maßgabe des Gesetzes gegen \n\nWettbewerbsbeschränkungen eingeleiteten und durchgeführten geregelten \n\nVergabeverfahrens (vgl. Sen.Beschl. v. 09.02.2004 - X ZB 44/03, NZBau 2004, \n\n229, für BGHZ 158, 43 vorgesehen; so auch z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004, \n\n543, \n\n546; \n\nDietlein/ \n\nSpießhofer, VergabeR 2003, 509, 513; Dieckmann, NZBau 2001, 481, 482; \n\nHertwig, NZBau 2001, 241). Das hat zur Folge, daß diese Bestimmung nicht \n\nunmittelbar anwendbar ist, wenn - wie hier - bislang ein derart geregeltes Ver-\n\nfahren nicht stattgefunden hat (so auch z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004, 543, \n\n545 f.; Dietlein/Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 513; Schimanek, ZfBR 2003, \n\n39, 41; Delius, ZfBR 2003, 341, 342; Portz, VergabeR 2002, 211, 217; Hail-\n\nbronner, NZBau 2002, 474, 479; Putzier, DÖV 2002, 517, 519; Dieckmann, \n\nNZBau 2001, 481, 482; Hertwig, NZBau 2001, 241, 242; Gesterkamp, WuW \n\n2001, 665, 669; a.A. z.B. OLG Thüringen ZfBR 2004, 193, 195; OLG Düssel-\n\ndorf ZfBR 2003, 605; OLG Dresden ZfBR 2002, 298). \n\nc) Die Nichtigkeit des öffentlichen Vertrags vom 27./28. April 2004 folgt \n\njedoch aus einer gebotenen entsprechenden Anwendung von § 13 VgV (für \n\nAnalogie - allerdings in unterschiedlichem Umfang - z.B. Otting, VergabeR \n\n2002, 11, 18 u. 147; Hertwig, NZBau 2001, 241 f.; Byok, NJW 2001, 2295, \n\n2301; Prieß, EuZW 2001, 365, 367; Bär, ZfBR 2001, 375, 379; wohl auch Dre-\n\nher, NZBau 2001, 244, 245; im Erg. ebenfalls für Nichtigkeit des Vertrags Bur-\n\ngi, NZBau 2003, 16, 21; gegen Analogie z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004, 543, \n\n545 f.; Delius, ZfBR 2003, 341, 343; Schimanek, ZfBR 2003, 39, 41; Hailbron-\n\nner, NZBau 2002, 474, 481 ff.; Portz, VergabeR 2002, 211, 217 f.; Antweiler, \n\nu.a. VergabeR 2002, 109, 110; Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1; Put-\n\nzier, DÖV 2002, 517, 519; Braun, NZBau 2001, 675, 678; Diekmann, NZBau \n\n2001, 481; Heuvels/Kaiser, NZBau 2001, 479; Wegmann, NZBau 2001, 475, \n\n478; Stolz, VergabeR 2001, 154; Gesterkamp, WuW 2001, 665, 668 f.). \n\n(1) Die Vorschrift ordnet die Informationspflicht und die Nichtigkeit eines \n\nohne Information geschlossenen öffentlichen Auftrags an, weil anderenfalls ein \n\nübergangener Bieter zunächst unerkannten Verstößen gegen das Vergabe-\n\nrecht nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg begegnen könnte. Das sich hieraus \n\nergebende Anliegen ist nicht auf den mit der Vorschrift geregelten Fall be-\n\nschränkt. In ihm kommt vielmehr ein Grundgedanke effektiven Rechtsschutzes \n\nzum Ausdruck (vgl. BT-Drucks. 455/00, S. 19). Damit steht die Regelung für \n\neine Heranziehung bei vergleichbaren Sachverhalten zur Verfügung (a.A. z.B. \n\nLindenthal, VergabeR 2003, 630, 635). § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, aus dem \n\nverschiedentlich geschlossen wird (z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004, 543, 546), \n\n§ 13 VgV sei eine der Analogie nicht zugängliche Einzelfallregelung, verbietet \n\ndiese Wertung nicht. Der Senat hat bereits in seiner für BGHZ 158, 43 vorge-\n\nsehenen Entscheidung vom 9. Februar 2004 (NZBau 2004, 229, 230) darauf \n\nhingewiesen, daß § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, nach dem ein bereits erteilter Zu-\n\nschlag nicht aufgehoben werden kann, der Kompetenz der zur Gewährung des \n\nPrimärrechtsschutzes berufenen Vergabekammern und der ihnen im Instan-\n\nzenzug nachgeordneten Gerichte einerseits und der für die Entscheidungen \n\nüber Schadensersatzklagen zuständigen Zivilgerichte andererseits dient. Eine \n\nAussage darüber, daß die Vorschrift nicht entsprechend herangezogen werden \n\ndürfe, ist hiermit nicht verbunden. Ihr Grundgedanke ist vielmehr auch dann \n\ntangiert, wenn entgegen § 97 Abs. 1 GWB zur Beschaffung von Dienstleistun-\n\ngen ein geregeltes Vergabeverfahren nicht eingeleitet wird, weil auch dann \n\ndroht, daß an dem Auftrag interessierte Unternehmen als Folge eines Ver-\n\ntragsschlusses keinen Primärrechtsschutz erlangen können. \n\nDie damit gegebene Regelungslücke kann auch ohne weiteres mit der \n\nunter der Sanktion der Nichtigkeit stehenden Informationspflicht nach § 13 VgV \n\nausgefüllt werden, wenn - wie hier - die Beschaffung einer Dienstleistung im-\n\nmerhin zur Beteiligung mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten \n\nund schließlich zu einer Auswahl durch den öffentlichen Auftraggeber geführt \n\nhat. Denn dann gibt es neben dem in Aussicht genommenen Unternehmen be-\n\nstimmte andere außenstehende Dritte, die - wie im Falle eines geregelten Ver-\n\ngabeverfahrens - als Bieter aufgetreten sind, und deren Angebote nicht be-\n\nrücksichtigt werden sollen, sowie Gründe für die Nichtberücksichtigung dieser \n\nsichtigt werden sollen, sowie Gründe für die Nichtberücksichtigung dieser An-\n\ngebote. Diese Gegebenheiten kann der öffentliche Auftraggeber wie bei einem \n\ngeregelten Vergabeverfahren zu einer sachgerechten Information der Unter-\n\nnehmen nutzen, deren Angebote nicht zum Zuge kommen sollen, so daß inso-\n\nweit Unsicherheiten hinsichtlich der Informationspflicht nicht bestehen. Eine \n\nUnkenntnis von der Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens mit \n\nentsprechender Information von Unternehmen, die ebenfalls als Argument ge-\n\ngen eine entsprechende Anwendung von § 13 VgV ins Feld geführt wird (z.B. \n\nLindenthal, VergabeR 2003, 630, 634), kann hingegen allenfalls bestehen, \n\nwenn der öffentliche Auftraggeber verkannt hat, daß er öffentlicher Auftragge-\n\nber ist, daß die beabsichtigte Beschaffung auf einen öffentlichen Auftrag im \n\nSinne des § 99 Abs. 1 GWB gerichtet ist oder daß dieser Vertrag den Schwel-\n\nlenwert erreicht oder übersteigt. Die richtige rechtliche Einordnung eines ge-\n\nplanten Vorgehens gehört aber zum allgemeinen Risiko, das jeder zu tragen \n\nhat, der am Rechtsleben teilnehmen will (ähnlich Petersen, ZfBR 2003, 611, \n\n614; OLG Düsseldorf NZBau 2003, 400, 405). Es führt auch nicht etwa gerade \n\nhier zu nicht mehr hinnehmbaren Unzuträglichkeiten für die betreffende Partei, \n\nweil allenfalls in Zweifelsfällen die Entscheidung gegen ein geregeltes Verga-\n\nbeverfahren weniger streng beurteilt werden kann, in diesen Fällen der öffentli-\n\nche Auftraggeber die Notwendigkeit eines solchen Verfahrens aber regelmäßig \n\nerwogen haben wird und deshalb die mit einem Angebot hervorgetretenen Un-\n\nternehmen jedenfalls vorsorglich hätten informiert werden können. \n\n(2) Zu berücksichtigen ist auch nicht etwa ein vorrangiges Interesse des \n\nUnternehmens, mit dem sich der öffentliche Auftraggeber über den öffentlichen \n\nAuftrag geeinigt hat. Nach § 97 GWB, der insoweit die maßgebliche Bestim-\n\nmung ist, gehört es nicht zu den Aufgaben des Vergaberechts, daß die Betei-\n\nligten auf die Wirksamkeit eines Vertragsschlusses über die Beschaffung am \n\nMarkt vertrauen können, und auch aus zivilrechtlicher Sicht steht jede Einigung \n\nunter dem Vorbehalt der Anerkennung der rechtlichen Wirksamkeit. Außerdem \n\nist dem Vergaberecht ein Anspruch auf einen zu erteilenden Auftrag unbekannt \n\n(vgl. BGHZ 154, 32, 40 f.; a.A. - Anspruch in engen Grenzen - Kaelble, ZfBR \n\n2003, 657). Erst wenn der Vertrag nach der Gesetzeslage, zu der neben dem \n\nunmittelbaren Regelungsgehalt der einschlägigen Vorschriften auch durch \n\nAnalogieschluß gewonnene Regeln gehören, wirksam zustande gekommen ist, \n\nbesteht insoweit für das Unternehmen eine unter Eigentumsgarantie stehende \n\nRechtsposition. \n\nEine Planwidrigkeit der damit bestehenden und ausfüllungsbedürftigen \n\nRegelungslücke kann schließlich auch nicht mit der Begründung verneint wer-\n\nden (so aber Burgi, NZBau 2003, 16, 21; ähnlich Dietlein/Spießhofer, Verga-\n\nbeR 2003, 509, 517; Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1, 5), allein der \n\nunmittelbare Regelungsgehalt von § 13 VgV sei durch die Ermächtigung in \n\n§ 97 Abs. 6 GWB gedeckt (vgl. hierzu Sen.Beschl. v. 09.02.2004 - X ZB 44/03, \n\nNZBau 2004, 229, für BGHZ 158, 43 vorgesehen). Da die Bundesregierung \n\nbefugt war, die Bestimmungen des § 13 VgV durch Rechtsverordnung zu tref-\n\nfen (Sen.Beschl. v. 09.02.2004, aaO, S. 230 f.), handelt es sich hierbei um ein \n\nverfassungsgemäß zustande gekommenes Gesetz im materiellen Sinne. Als \n\nsolches hat die Regelung keine andere Qualität als eine durch den Gesetzge-\n\nber selbst getroffene. Sie bestimmt den materiellen Gehalt des Vierten Teils \n\ndes Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen mit, wie wenn sie unmittel-\n\nbar dort aufgenommen worden wäre. Damit enthält das Gesetz gegen Wettbe-\n\nwerbsbeschränkungen trotz eines grundsätzlichen Anliegens des dort geregel-\n\nten Vergaberechts nur für einen Teilbereich desselben eine sachgerechte Lö-\n\nsung. Das macht die entsprechende Heranziehung von § 13 VgV in den ge-\n\nnannten Fällen nötig. \n\nII. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet. \n\nDie Antragstellerin hat Anspruch darauf, daß die Antragsgegnerin die \n\ngewünschten Leistungen im Wege eines geregelten Vergabeverfahrens be-\n\nschafft und den insoweit erstrebten Vertrag ausschreibt, letzteres weil Gründe \n\nfür ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntma-\n\nchung nicht dargetan oder ersichtlich sind. Das folgt aus § 97 Abs. 1 GWB in \n\nVerbindung mit § 4 Abs. 1 VgV sowie § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt. \n\nAus § 97 Abs. 1 GWB ergibt sich angesichts des bereits Ausgeführten \n\ndie Pflicht der Antragsgegnerin, zur Beschaffung der erörterten Leistungen ein \n\ngeregeltes Vergabeverfahren einzuleiten. Diese Pflicht hat nicht allein Ord-\n\nnungsfunktion. Durch die Eröffnung eines Verfahrens mit bestimmten Regeln \n\nsollen die durch sie konkretisierten Grundsätze von Wettbewerb, Transparenz \n\nund Gleichbehandlung gewährleistet werden (vgl. auch § 97 Abs. 2 GWB). Da \n\ndie insoweit geltenden Bestimmungen gemäß § 97 Abs. 7 GWB ein subjektives \n\nRecht begründen, bedingt das, auch hinsichtlich der Einleitung eines geregel-\n\nten Vergabeverfahrens einen durchsetzbaren Anspruch zugunsten interessier-\n\nter Unternehmen anzuerkennen, wenn in dieser Weise nach § 97 Abs. 1 GWB \n\neine von dem öffentlichen Auftraggeber gewünschte Beschaffung vorzunehmen \n\nist (ebenso z.B. Burgi, NZBau 2003, 16, 19; Schimanek, ZfBR 2003, 39, 40; \n\na.A. z.B. Portz, VergabeR 2002, 211, 217 f.). Die Einleitung eines geregelten \n\nVergabeverfahrens \n\nist gleichsam \"Existenzgrundlage\" (so Müller-Wrede/ \n\nKaelble, VergabeR 2002, 1, 8 unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/9340, S. 13 f.) \n\nfür die bei Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens sich ergebenden \n\nsubjektiven Rechte, so daß es nur konsequent ist, auch einen Anspruch der \n\nUnternehmen auf Einleitung eines geregelten Verfahrens anzuerkennen. Erst \n\ner eröffnet den umfassenden Rechtsschutz, der nach den erörterten europa-\n\nrechtlichen Vorgaben notwendig ist. Ihn der Regelung in § 97 Abs. 7 GWB zu \n\nentnehmen, ist auch mit dessen Wortlaut in Einklang zu bringen. Denn auch \n\ndie oben genannten Vorschriften gehören zu den Bestimmungen über das Ver-\n\ngabeverfahren. \n\nIII. Die Verfolgung des Anspruchs auf Einleitung eines geregelten Ver-\n\ngabeverfahrens durch die Antragstellerin ist schließlich auch nicht rechtsmiß-\n\nbräuchlich. \n\nEin Unternehmen verhält sich nicht schon dann treuwidrig, wenn es ei-\n\nnem öffentlichen Auftraggeber ein Angebot abgibt, das eine Dienstleistung zum \n\nGegenstand hat, ohne bereits hierbei auf die Notwendigkeit eines geregelten \n\nVergabeverfahrens hinzuweisen. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben kommt \n\nerst in Betracht, wenn das Unternehmen bereits zu diesem Zeitpunkt weiß oder \n\n- was regelmäßig positiver Kenntnis gleichsteht (vgl. z.B. BGHZ 133, 192, \n\n198 f.; BGH, Urt. v. 18.01.2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.N.) - sich \n\naufdrängender Erkenntnis verschließt, daß der öffentliche Auftraggeber den \n\nAuftrag ohne Einleitung und Durchführung eines notwendigen geregelten Ver-\n\ngabeverfahrens vergeben will (vgl. OLG Brandenburg NJOZ 2004, 2759). Hier-\n\nfür ist aber im Streitfall - wie bereits hinsichtlich § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB aus-\n\ngeführt - nichts dargetan oder ersichtlich. Da die Antragsgegnerin und die Bei-\n\ngeladene nach wie vor die Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens \n\nleugnen, muß ohne derartige Darlegung oder entsprechende Anhaltspunkte im \n\nübrigen auch der Antragstellerin zugute gehalten werden, hiervon nicht schon \n\nausgegangen zu sein, als es zu dem formlosen Kontakt kam und dieser zu dem \n\nAngebot der Antragstellerin an die Antragsgegnerin führte. \n\nD. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO in \n\nentsprechender Anwendung (vgl. Sen. BGHZ 146, 202, 216). \n\nEine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehal-\n\nten (vgl. Sen. BGHZ 146, 202, 217). \n\nMelullis \n\nScharen \n\nAmbrosius \n\nMühlens \n\nMeier-Beck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-01/x-zb-27-04","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":23},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":19},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":7},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 102","ref_norm":"102","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-01/x-zb-27-04","retrieved":"2026-07-10 16:23:46.865550+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-02-01/x-zb-27-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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