{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR__84-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2006-05-03","aktenzeichen":"X ZR 84/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 84/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n3. Mai 2006 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 3. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter \n\nKeukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck \n\nund Asendorf \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das am 9. Mai 2003 verkündete \n\nUrteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufgehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-\n\ngericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Erstbeklagte, die sich mit der Herstellung von Fruchtsäften befasst \n\nund deren persönlich haftende Gesellschafterin die Zweitbeklagte ist, bestellte \n\nbei der Klägerin, einem Unternehmen, das auf dem Gebiet der Entwicklung von \n\nSoftware tätig ist, im August 1999 Standard- und Sondersoftware nebst zugehö-\n\nriger Hardware, deren Leistungsumfang in einer Projektübersicht festgelegt \n\nwurde. Die dabei erteilten Einzelaufträge wurden in der Folgezeit erweitert. Die \n\nKlägerin lieferte und installierte zunächst Hardware und vorrangig Standard-\n\nsoftware; ein von den Beklagten verwendetes Modul Produktion ist bezahlt. Im \n\nÜbrigen kam es zu Projektverzögerungen; die in einem von der Klägerin auf \n\nVerlangen der Beklagten erstellten Projektplan genannten Fristen wurden nicht \n\neingehalten. Die Klägerin verlängerte ein vertraglich eingeräumtes Rücktritts-\n\nrecht der Beklagten vom Gesamtvertrag bis Ende September 2000. Am \n\n22. September 2000 fand ein Gespräch der Parteien statt, bei dem der Start \n\ndes parallelen Echtlaufs auf den 1. Dezember 2000 und der Echtlauf des Mo-\n\nduls Absatz auf den 1. Januar 2001 festgelegt wurden; im Anschluss daran soll-\n\nte abgerechnet werden. Nachdem der Termin 1. Dezember 2000 nicht ein-\n\ngehalten wurde, erklärte die Erstbeklagte die Einstellung des Projekts. Dies hin-\n\nzunehmen war die Klägerin nicht bereit. Auf ihre Klage hat das Landgericht die \n\nBeklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 360.058,36 EUR \n\nnebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagten seien ohne Nachfristsetzung und Ableh-\n\nnungsandrohung nicht berechtigt gewesen, sich vom Vertrag zu lösen. Auf die \n\nBerufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Landgerichtsurteil aufge-\n\nhoben und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen \n\nRevision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-\n\nteils. Die Beklagten treten dem Rechtsmittel entgegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n2 \n\nDie Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-\n\nscheidung und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, dem auch die \n\nEntscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. \n\n3 \n\nI. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin ständen die geltend \n\ngemachten vertraglichen Ansprüche nicht zu, weil die Beklagten den Vertrag \n\nwirksam liquidiert hätten, wodurch die Erfüllungsansprüche der Klägerin erlo-\n\nschen seien. Die Beklagten hätten der Klägerin am 22. September 2000 eine \n\nletzte Frist im Sinn einer Nachfrist gesetzt und damit die Androhung verbunden, \n\nnach Ablauf dieser Frist den Gesamtvertrag zu liquidieren. Am 22. September \n\n2000 habe sich die Klägerin mit der Erbringung der von ihr geschuldeten Leis-\n\ntungen bereits seit Monaten in Verzug befunden. Mit dem Projekt Absatz habe \n\ndie Klägerin erst nach dem April 2000 begonnen, obwohl nach ihrem Projekt-\n\nplan der Echtbetrieb für den April 2000 vorgesehen gewesen sei. Im September \n\n2000 sei lediglich das Modul Produktion betriebsbereit gewesen. Selbst wenn \n\nman zugunsten der Klägerin unterstelle, dass die Beklagten die von ihnen ge-\n\nschuldete Stammdateneinpflege nicht vollständig erbracht hätten, ändere dies \n\nnichts am Verzug der Klägerin, denn die von ihr geschuldeten Leistungen seien \n\ndavon unabhängig gewesen. Die Festlegung fester Termine für den Echtlauf \n\nauf der Besprechung im September 2000, die das Berufungsgericht als Krisen-\n\ngespräch bewertet hat, kurz vor Ablauf des den Beklagten vertraglich einge-\n\nräumten Rücktrittsrechts, stelle es außer Frage, dass sich die Parteien darüber \n\nklar gewesen seien, das Projekt solle mit der Einhaltung dieser Termine stehen \n\nund fallen. Gegen die Ernsthaftigkeit der Fristsetzung zum 1. Dezember 2000 \n\nspreche auch nicht, dass man sich an diesem Tag noch zu einem Arbeitsge-\n\nspräch getroffen habe. Dass die Beklagten möglicherweise bereit gewesen wä-\n\nren, ihre Rechte nicht auszuüben, wenn eine Projektrealisierung kurzfristig ab-\n\nsehbar gewesen wäre, ändere nichts daran, dass ihnen das Lösungsrecht zu-\n\ngestanden habe. Die ihr gesetzte letzte Frist habe die Klägerin nicht eingehal-\n\nten. Eigene Vertragsuntreue der Beklagten stehe dem nicht entgegen; die Ein-\n\npflegung der Stammdaten durch diese habe zeitlich schnell erfolgen können \n\nund den Projektfortgang allenfalls unwesentlich behindert. \n\n4 \n\n5 \n\nII. Dies greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an. \n\n1. a) Sie meint, das Landgericht sei rechtsfehlerfrei und damit für das Be-\n\nrufungsgericht bindend zu dem Ergebnis gekommen, das am 22. September \n\n2000 eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht erfolgt sei. Die Be-\n\nklagten hätten auch Abweichendes nicht behauptet, sondern lediglich die Ver-\n\neinbarung eines Leistungstermins als Nachfristsetzung mit Ablehnungsandro-\n\nhung gewertet wissen wollen. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe kei-\n\nnen Anhalt dafür geliefert, dass eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung ge-\n\nsetzt worden sei. Zudem habe das Berufungsgericht den gegenbeweislich ge-\n\nstellten Beweisanträgen der Klägerin nachkommen müssen. Objektiv willkürlich \n\nsei auch die Bewertung des Schriftverkehrs der Parteien. Die Klägerin habe am \n\n27. September 2000 erklärt, sie werde eine weitere Verschiebung des Zah-\n\nlungstermins nicht ohne weiteres hinnehmen. Damit habe allenfalls die Klägerin \n\neine letzte Frist zur Zahlung gesetzt, nicht aber hätten die Beklagten eine letzte \n\nFrist zur Leistungserbringung gesetzt. Auch aus der sonstigen Korrespondenz \n\nergebe sich nichts Anderes. \n\n6 \n\nb) Die Revision rügt weiter die Auffassung des Berufungsgerichts als \n\nwillkürlich, die Klägerin habe sich am 22. September 2000 bereits seit Monaten \n\nin Verzug befunden. Die Klägerin habe hierzu vorgetragen und unter Beweis \n\ngestellt, es sei im Januar 2000 zu einer Verzögerung gekommen, weil die Erst-\n\nbeklagte den jeweiligen Anwendern keine Schreibrechte an ihrer elektronischen \n\nDatenverarbeitung habe einräumen wollen. Weiter habe sie unter Beweis ge-\n\nstellt, dass es für sie schwierig gewesen sei, im ersten Quartal 2000 Termine \n\nbei der Beklagten zu bekommen. Es sei auch Beweis dafür angetreten worden, \n\ndass es durch die Auswechslung von Mitarbeitern bei der Klägerin nicht zu Ver-\n\nzögerungen gekommen sei. Diesem Vortrag sei das Berufungsgericht verfah-\n\nrensfehlerhaft nicht nachgegangen. \n\n7 \n\nc) Die Revision beanstandet weiterhin die Annahme des Berufungsge-\n\nrichts, die Klägerin habe die Frist zum 1. Dezember 2000 aus Gründen, die sie \n\nzu vertreten habe, nicht eingehalten. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher Grund-\n\nlage das Berufungsgericht zu anderen Erkenntnissen gelangt sei als das Land-\n\ngericht. Zudem sei hier Vortrag der Klägerin übergangen worden, der bereis in \n\nerster Instanz erfolgt sei. \n\n8 \n\n2. Die Angriffe der Revision sind zunächst insoweit berechtigt, als das \n\nBerufungsgericht angenommen hat, die Klägerin habe sich am 22. September \n\n2000 in Verzug befunden. Verzug käme hier in Betracht, wenn die Klägerin auf \n\neine Mahnung der Beklagten nach Fälligkeit in zurechenbarer Weise nicht ge-\n\nleistet hätte (§§ 284 Abs. 1, 285 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fas-\n\nsung - a.F.). Hierzu fehlt es an Feststellungen. Verzug kann, ohne dass es einer \n\nMahnung bedurfte, auch dann in Betracht kommen, wenn die Leistungszeit \n\nnach dem Kalender bestimmt war (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Auch hierzu \n\nfehlt es an tragfähigen Feststellungen, wenngleich das Berufungsgericht wohl \n\nvon Kalenderfälligkeit in diesem Sinn ausgegangen ist. Dass die Klägerin auf \n\nWunsch der Beklagten einen Projektplan mit bestimmten Daten erstellt haben \n\nsoll, legt eine bindende Terminsvereinbarung zwar nahe, genügt aber für die \n\nFeststellung einer Kalenderfälligkeit schon deshalb nicht, weil es in der Folge-\n\nzeit mehrfach zu Terminsverschiebungen jedenfalls hinsichtlich der Dauer des \n\nRücktrittsrechts gekommen ist. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-\n\nlungen gestatten deshalb nicht mit hinreichender Sicherheit die Annahme, dass \n\nsich die Klägerin am 22. September 2000 bereits in Verzug befand. Das Beru-\n\nfungsgericht wird bei seiner erneuten Befassung zunächst zu prüfen haben, ob \n\nKalenderfälligkeit vorlag, und wie sich das als übergangen gerügte Vorbringen \n\nhierauf gegebenenfalls auswirkte. Verneint es Kalenderfälligkeit, wird es sich \n\nmit der Frage zu befassen haben, wann die Leistung der Beklagten zu erbrin-\n\ngen war \n\nund \n\nob \n\nnach Fälligkeit \n\neine Mahnung \n\nerfolgt \n\nist \n\noder ob eine solche etwa nach Treu und Glauben entbehrlich war. Dabei wird \n\nes auch zu beachten haben, dass eine Mahnung zugleich mit der Nachfristset-\n\nzung erfolgen kann (u.a. BGH, Urt. v. 8.3.2001 - VII ZR 470/99, NJW-RR 2001, \n\n806 m.w.N.). \n\n9 \n\n3. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, die Erstbeklagte habe \n\nder Klägerin am 22. September 2000 eine mit einer Ablehnungsandrohung ver-\n\nbundene Nachfrist gesetzt, ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht verfahrens-\n\nfehlerfrei getroffen worden. \n\n10 \n\nZwar kann in der Setzung einer \"letzten Frist\", sofern sich der Schuldner \n\nbereits in Verzug befindet oder er zugleich gemahnt wird, eine Fristsetzung lie-\n\ngen, mit der der Gläubiger zugleich zum Ausdruck bringt, die Annahme der \n\nLeistung nach Fristablauf abzulehnen (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.). Ob dies \n\nder Fall ist, unterliegt der Würdigung durch den Tatrichter. Das Revisionsgericht \n\nprüft nicht nach, ob die Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgele-\n\ngen haben, wenn das Berufungsgericht insoweit Feststellungen trifft, die von \n\nden erstinstanzlichen Feststellungen abweichen (BGHZ 162, 313, 318 f.). \n\n11 \n\nJedoch hat das Berufungsgericht das Ergebnis des Gesprächs (der \"Kri-\n\nsensitzung\") vom 22. September 2000 ausschließlich im Licht des Schriftwech-\n\nsels vom 22. bis 29. September 2000 interpretiert. Den Beweisangeboten der \n\nKlägerin (und der Beklagten) zum Inhalt des Gesprächs ist es nicht nachgegan-\n\ngen. Damit hat sich das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin die Über-\n\nzeugung von einem bestimmten Verlauf der \"Krisensitzung\" gebildet, ohne die \n\nfür einen anderen Verlauf angebotenen Beweismittel auszuschöpfen, und damit \n\ngegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) ver-\n\nstoßen. \n\n12 \n\n4. Mit den Rügen, die die Nichteinhaltung der Nachfrist betreffen, wird \n\nsich das Berufungsgericht erforderlichenfalls zu befassen haben, nachdem es \n\ndie Fragen des Verzugs und der Nachfristsetzung erneut geprüft hat. \n\nMelullis \n\nKeukenschrijver \n\nRinBGH Mühlens ist \ninfolge Urlaubs an \nder Unterschrift ge- \nhindert. \n\nMelullis \n\nMeier-Beck \n\n Asendorf \n\nVorinstanzen: \n\nLG Aachen, Entscheidung vom 09.08.2002 - 42 O 132/01 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 09.05.2003 - 19 U 166/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR__84-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-03/x-zr-84-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 285","ref_norm":"285","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR__84-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR__84-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-03/x-zr-84-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR__84-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:37:32.945807+00:00"}}