{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR__30-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2004-06-03","aktenzeichen":"X ZR 30/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 30/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n3. Juni 2004 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 3. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den \n\nRichter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter \n\nDr. Meier-Beck \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Rostock vom 5. Februar 2003 wird auf ihre Ko-\n\nsten zurückgewiesen. \n\nTatbestand: \n\nDas klagende Unternehmen verlangt von der beklagten Stadt Ersatz ent-\n\ngangenen Gewinns, weil sie nicht den Zuschlag für die landwirtschaftliche \n\nVerwertung von Klärschlamm erhalten hat. \n\nDie Beklagte schrieb die Verwertung des in ihrer Kläranlage anfallenden \n\nKlärschlamms im Jahre 1998 für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum \n\n31. Dezember 2003 europaweit im Offenen Verfahren nach der Verdingungs-\n\nordnung für Leistungen Teil A (VOL/A) aus. Die Bewerbungsbedingungen be-\n\ngannen mit dem Hinweis, daß der Auftraggeber nach der VOL/A verfahre. In \n\nder Ausschreibung hieß es, daß der Zuschlag gemäß § 25 Abs. 3 VOL/A auf \n\ndas Angebot erteilt werde, das unter Berücksichtigung aller technischen, wirt-\n\nschaftlichen und umweltverträglichen Gesichtspunkte sowie der Verwertungs-\n\nsicherheit als das annehmbarste erscheine. Ausweislich des Leistungsver-\n\nzeichnisses war der Klärschlamm vom Auftragnehmer abzutransportieren, er-\n\nforderlichenfalls zwischenzulagern und auf von ihm zu akquirierende landwirt-\n\nschaftliche Nutzflächen aufzubringen. In den Vorbemerkungen zum Leistungs-\n\nverzeichnis hieß es unter anderem: \"Grundlage für die Klärschlammverwertung \n\nist die Klärschlammverordnung ...\". Der zu verwertende Klärschlamm wurde \n\nunter anderem wie folgt charakterisiert: \"Der Klärschlamm kann gekalkt oder \n\nungekalkt angeboten werden.\" \n\nDie Klägerin bot die Entsorgung sowohl mit als auch ohne Zwischenla-\n\ngerung zum Preis von 40,50 DM/t an. Ein weiterer Anbieter, die O. & V. \n\nGmbH, verlangte 41,00 DM/t bei Direktverwertung des Klärschlamms und \n\n43,00 DM/t bei Zwischenlagerung. Nach Ablauf der Angebotsfrist erfragte die \n\nBeklagte bei den Bietern, in welchem Umfang die Bereitstellung gekalkten Klär-\n\nschlamms gewünscht werde. Sie wies zugleich darauf hin, daß bei einer \n\nKalkzugabe aus technischen Gründen ein Minimum von 20 % zugesetzt wer-\n\nden müsse. Die O. & V. GmbH gab an, während der gesamten Vertragslauf- \n\nzeit nur 30 % der Abnahmemenge gekalkt zu benötigen. Die Klägerin antworte-\n\nte der Beklagten mit Schreiben vom 26. Oktober 1998, daß sie in Kenntnis der \n\nderzeitigen Bodenwerte in den umliegenden Landkreisen ca. 70 % gekalkten \n\nKlärschlamm und 30 % ungekalkten Klärschlamm benötige. Obwohl aus ihrer \n\nSicht eine Kalkzugabe von 5 - 6 % ausreichend sei, beziehe sie in ihre Planung \n\nein, daß es aus technischen Gründen in jedem Fall ca. 20 % sein müßten. Bei \n\neiner 20 %igen Kalkzugabe ändere sich der Bedarf an Klärschlamm im Jahre \n\n2001 auf ca. 60 % gekalkten Klärschlamm und 40 % ungekalkten Klärschlamm. \n\nDie Beklagte erteilte am 16. November 1998 der O. & V. GmbH \n\nden Zuschlag. Sie bewertete deren Angebot unter Berücksichtigung des höhe-\n\nren Angebotspreises einerseits und der niedrigeren Kalkungskosten anderer-\n\nseits als das wirtschaftlichere. \n\nAuf Antrag der Klägerin stellte die Vergabeprüfstelle des Innenministeri-\n\nums Mecklenburg-Vorpommern fest, daß die Vergabe rechtsfehlerhaft erfolgt \n\nsei. Die Klägerin meint, die Kalkungskosten hätten bei der Bewertung der An-\n\ngebote keine Rolle spielen dürfen, weil sich dieses Kriterium nicht aus den Ver-\n\ngabeunterlagen ergeben habe. Bei Zugrundelegung des reinen Angebots-\n\npreises hätte sie als günstigste Bieterin den Zuschlag erhalten müssen. Sie \n\nverlangt deshalb Ersatz des \n\nihr entgangenen Gewinns, den sie mit \n\n675.000,-- DM beziffert. \n\nDie Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom \n\nBerufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage wei-\n\nter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nI. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die \n\nBeklagte habe bei der Erteilung des Zuschlages ihre vorvertraglichen Pflichten \n\nnicht verletzt. Das Angebot der O. & V. GmbH sei wegen deren geringe- \n\nren Kalkungsbedarfs wirtschaftlicher gewesen als das der Klägerin, welches \n\nnicht nur zu höheren Kalkungskosten, sondern auch zu einer größeren Menge \n\ndes zu entsorgenden Klärschlamms geführt und im Gesamtvergleich Mehrko-\n\nsten von 132.021,80 DM verursacht hätte. Die Beklagte habe den Faktor \"Kal-\n\nkungskosten\" auch berücksichtigen dürfen. Denn der mit der Materie vertraute \n\nBieter habe den Ausschreibungsunterlagen entnehmen können und müssen, \n\ndaß bei der betriebswirtschaftlichen Preis-Leistungs-Analyse der Angebote, die \n\naufgrund des ausdrücklich genannten Zuschlagskriteriums der \"Wirtschaftlich-\n\nkeit\" durchzuführen war, die Kalkungskosten eine Rolle spielen konnten. Dies \n\nsei für die auf Klärschlammentsorgung spezialisierten Bieter schon aus der \n\nausdrücklich in Bezug genommenen Klärschlammverordnung erkennbar gewe-\n\nsen, weil nach dieser die Beklagte als \"Produzent\" des Klärschlamms für eine \n\ndem Kalkbedarf der Aufbringungsflächen entsprechende Aufkalkung des Klär-\n\nschlamms rechtlich verantwortlich geblieben sei. Die Relevanz der Kalkungs-\n\nkosten habe sich überdies aus der Vorbemerkung zur Leistungsbeschreibung \n\nergeben, daß Klärschlamm gekalkt oder ungekalkt angeboten werden könne \n\nund auf Wunsch des Auftragnehmers gekalkter Schlamm zusätzlich untersucht \n\nwerde, wenn es das Verwertungsziel erforderlich mache. Ebensowenig habe \n\ndie Beklagte gegen ihre Pflicht zur Leistungsbeschreibung nach § 8 Nr. 1 (1) \n\nVOL/A verstoßen, da die Zufügung von Kalk keine Leistung des Auftragneh-\n\nmers, sondern eine Vorleistung der Beklagten gewesen sei. Auch das Transpa-\n\nrenzgebot sei nicht verletzt worden, weil wegen der explizit angesprochenen \n\nMöglichkeit der Kalkbeimengung für die Bieter offenkundig gewesen sei, daß \n\ndie Beklagte je nach Qualität der Böden die erforderliche Kalkmenge zusetzen \n\nwerde und ihr dadurch Betriebskosten entstehen mußten. Die Beklagte habe \n\nauch nicht gegen das Gebot zur Gleichbehandlung aller Bieter verstoßen. \n\nDenn sie habe alle Bieter nach der erforderlichen Kalkbeimengung gefragt. Die \n\nBieter hätten durch ihre Antwort nicht etwa den angebotenen Preis nachträglich \n\nbeeinflußt, sondern lediglich pflichtgemäß das Vertragsrisiko der Beklagten \n\noffengelegt. \n\nII. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung \n\nstand. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht entschieden, daß die Be-\n\nklagte nicht gegen ihre Pflicht zur Leistungsbeschreibung verstoßen habe. Al-\n\nlerdings hätte die Beklagte ihre Kalkungskosten nicht als Vergabekriterium an-\n\nwenden dürfen, weil die Ausschreibung insoweit unklar war. Eben wegen die-\n\nser Unklarheit durfte die Klägerin aber nicht auf ihr eigenes Verständnis ver-\n\ntrauen, so daß ihr im Ergebnis trotz des Vergabefehlers kein Schadensersatz-\n\nanspruch zusteht. \n\n1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kommt bei verfah-\n\nrensfehlerhaft durchgeführten Ausschreibungen für den übergangenen erst-\n\nrangigen Bieter ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei den \n\nVertragsverhandlungen in Betracht. Aufgrund der öffentlichen Ausschreibung \n\nbesteht ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis zwischen dem Auftraggeber \n\nund den Bietern, das bei einer Verletzung der Ausschreibungsregeln und \n\n-bedingungen einen Schadensersatzanspruch des übergangenen Bieters we-\n\ngen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen begründen kann, wenn der \n\nBieter in seinem berechtigten und schutzwürdigen Vertrauen enttäuscht wor-\n\nden ist, das Vergabeverfahren werde nach den maßgeblichen Bestimmungen \n\nabgewickelt (vgl. nur Sen.Urt. v. 06.02.2002 - X ZR 185/99, NJW 2002, 1952 \n\nunter I 1; v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, unter I 1). Der Anspruch richtet sich \n\ngrundsätzlich auf Ersatz des Vertrauensschadens (negatives Interesse), d.h. \n\nauf Erstattung der nutzlosen Aufwendungen für die Erstellung des Angebots, \n\nausnahmsweise jedoch auf Ersatz des entgangenen Gewinns (positives Inter-\n\nesse), falls der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt wurde und bei ord-\n\nnungsgemäßem Verfahrensablauf dem übergangenen Bieter hätte zugeschla-\n\ngen werden müssen (Sen.Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, BauR 2003, 240 \n\nunter III a). \n\nAls Verfahrensfehler kommt hier nur ein Verstoß gegen die Bestimmun-\n\ngen der VOL/A in der damals geltenden Ausgabe 1997 (künftig: VOL/A) in Be-\n\ntracht. Die Beklagte wies in den Bewerbungsbedingungen ausdrücklich darauf \n\nhin, daß sie nach der VOL/A verfahre. Falls sie deren Bestimmungen entgegen \n\nihrer Zusage nicht einhielt, verletzte sie also ihre vorvertraglichen Pflichten. \n\n2. Zu Recht beanstandet die Revision eine Verletzung des Gebots, bei \n\nder Wertung der Angebote nach § 25 VOL/A nur solche Kriterien zu berück-\n\nsichtigen, die in den Verdingungsunterlagen angegeben waren. \n\na) Dieses Gebot ergibt sich schon aus der wegen Überschreitung des \n\nEG-Schwellenwerts von 200.000 ECU gebotenen richtlinienkonformen Ausle-\n\ngung der VOL/A. Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung \n\nder Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vom 18. Juni \n\n1992 will eine Gleichbehandlung aller Bewerber um öffentliche Aufträge und \n\neine Vergabe allein nach sachlichen und willkürfreien Kriterien sicherstellen. \n\nMit diesem Zweck ist die Berücksichtigung erst nachträglich gebildeter, aus der \n\nAusschreibung selbst nicht hervorgehender Zuschlagskriterien unvereinbar. \n\nKönnte der Auftraggeber nachträglich den Kriterienkatalog beliebig ändern \n\noder anders gewichten, wäre die nach dem Zweck der Regelung erforderliche \n\nÜberprüfbarkeit seiner Vergabeentscheidung nach objektiven Kriterien nicht \n\nmehr gewährleistet. Es würden vielmehr nachträgliche Veränderungen im An-\n\nforderungsprofil ermöglicht, mit deren Hilfe der Auftraggeber einen dem Gebot \n\nder Chancengleichheit widersprechenden Einfluß auf die Vergabeentscheidung \n\nnehmen könnte, der mit Sinn und Zweck der europarechtlichen Vorgaben zum \n\nVergaberecht unvereinbar wäre. Es ist deshalb unabdingbar, daß die Wertung \n\nder Angebote nur auf solche Kriterien gestützt wird, die vorher, d.h. bei der Auf-\n\nforderung zur Angebotsabgabe, bekanntgemacht worden sind. Nur dann ist \n\nauch dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit genügt, zu dem die Vorhersehbarkeit \n\nund Transparenz staatlichen Handelns gehören (Sen.Urt. v. 17.02.1999 \n\n- X ZR 101/97, NJW 2000, 137 unter II 2 c). \n\nb) Die Bekanntmachung setzt voraus, daß der Auftraggeber den Bietern \n\ndie Zuschlagskriterien hinreichend klar und deutlich vor Augen geführt hat. Der \n\nAuftraggeber darf zwar bei der Gestaltung seiner Ausschreibung genügenden \n\nSachverstand der Bieter voraussetzen. Er muß die Ausschreibung und insbe-\n\nsondere die Vergabekriterien jedoch so klar formulieren, daß jedenfalls fach-\n\nkundige Bieter keine Verständnisschwierigkeiten haben (Daub/Eberstein/ \n\nZdzieblo, VOL/A, 5. Aufl., § 8 Rdn. 29). Auch ein mißverständlich formuliertes \n\nKriterium ist daher nicht hinreichend bekanntgemacht und darf deshalb bei der \n\nWertung der Angebote nicht berücksichtigt werden. \n\nc) Die demnach entscheidende Frage, ob das Kriterium der Kalkungsko-\n\nsten der Beklagten aus den ursprünglichen Verdingungsunterlagen klar genug \n\nerkennbar war, ist zu verneinen. Der gegenteilige Standpunkt des Berufungs-\n\ngerichts, wonach es für die Bieter offensichtlich gewesen sei, daß die Kal-\n\nkungskosten der Beklagten ein Vergabekriterium darstellen sollten, ist nicht frei \n\nvon Rechtsfehlern. \n\n(1) Dabei kann hier dahinstehen, ob ihm eine der revisionsgerichtlichen \n\nÜberprüfung nur begrenzt unterliegende tatrichterliche Auslegung zugrunde \n\nliegt oder diese Auslegung der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Über-\n\nprüfung unterworfen ist. Auch wenn es sich um eine ursprünglich dem Tat-\n\nrichter vorbehaltene Auslegung handeln sollte, kann sie mit Blick auf den fest-\n\nzustellenden Rechtsfehler, der dem erkennenden Senat die eigene Auslegung \n\neröffnet (st. Rspr. des BGH, vgl. nur Urt. v. 14.12.1990 - V ZR 223/89, NJW \n\n1991, 1180 unter 2), keinen Bestand haben. \n\n(2) Bei seiner Würdigung hat das Berufungsgericht den vorliegenden \n\nSachverhalt nicht ausgeschöpft. \n\naa) Rechtlich bedenkenfrei hat das Berufungsgericht aus der Vorbemer-\n\nkung zur Leistungsbeschreibung, in welcher die Beklagte den Klärschlamm \n\ngekalkt oder ungekalkt anbot, allerdings den Schluß gezogen, daß die mit der \n\nMaterie vertrauten, auf Klärschlammentsorgung spezialisierten Bieter erkennen \n\nkonnten und mußten, daß die Beklagte in Befolgung der gesetzlichen Pflicht \n\nnach der Klärschlammverordnung (AbfKlärV v. 15.04.1992, BGBl. I 1992, 912) \n\nzur Aufkalkung bedürftiger Böden, die gleichermaßen zu beachten hat, wer \n\nAbwasserbehandlungsanlagen betreibt und Klärschlamm zum Aufbringen auf \n\nlandwirtschaftlich genutzte Böden abgibt und wer Klärschlamm auf landwirt-\n\nschaftlich genutzte Böden aufbringt (§§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 9 AbfKlärV), je nach \n\nBedarf und Wahl des Auftragnehmers Kalk zusetzen werde. Unbegründet ist \n\ndie Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag \n\nder Klägerin auseinandergesetzt, sie habe den Hinweis, der Klärschlamm kön-\n\nne gekalkt oder ungekalkt angeboten werden, dahin verstanden, daß die Be-\n\nklagte den Kalk im eigenen Interesse, nämlich zwecks besserer Handhabung, \n\nmit Kalk versetzen wolle und sie, die Klägerin, den Kalk daher nehmen müsse, \n\n\"wie es kommt\". Da ein solches Mißverständnis der Klägerin dem vom Beru-\n\nfungsgericht zutreffend ermittelten objektiven Erklärungsinhalt widersprochen \n\nhätte, kommt es darauf nicht an. Ebenfalls keinen Erfolg hat die in diesem Zu-\n\nsammenhang erhobene weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei \n\nrechtswidrig davon ausgegangen, eine nach den einschlägigen gesetzlichen \n\nBestimmungen erforderliche Kalkung habe zwingend durch Kalkzugaben zum \n\nKlärschlamm erfolgen müssen und sei daher von der Beklagten zu veranlassen \n\ngewesen. Es trifft zwar zu, daß der Kalk auch unmittelbar auf die Entsorgungs-\n\nflächen aufgebracht werden kann und deshalb die Kalkung auch vom Abneh-\n\nmer des Klärschlamms vorgenommen werden darf. Ein etwaiger diesbezügli-\n\ncher Irrtum des Berufungsgerichts war für das Ergebnis seiner Auslegung je-\n\ndoch nicht kausal. Für das Berufungsgericht war entscheidend, daß die Be-\n\nklagte für eine ausreichende Kalkung der Aufbringungsflächen rechtlich ver-\n\nantwortlich blieb. Ob neben der Beklagten auch die Klägerin verantwortlich \n\nwar, spielte keine Rolle. \n\nAuch die weitere Schlußfolgerung des Berufungsgerichts, für die Bieter \n\nsei gleichfalls offenkundig gewesen, daß der - Material und Arbeit erfordernde - \n\nKalkzusatz die Betriebskosten der Beklagten vermehren und außerdem die \n\nMenge des zu entsorgenden Klärschlamms vergrößern und damit die von der \n\nBeklagten zu zahlende, nach einem Einheitspreis pro Tonne Klärschlamm zu \n\nerrechnende Gesamtvergütung erhöhen werde, kann nach der Fachkunde der \n\nBieter erwartet werden. \n\nbb) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet hingegen die An-\n\nnahme des Berufungsgerichts - die es, wenn überhaupt, auch nur konkludent \n\ngeäußert hat -, die Beklagte habe ferner hinreichend deutlich zum Ausdruck \n\ngebracht, daß ihre Kalkungskosten ein Vergabekriterium seien. Dem Beru-\n\nfungsgericht hat hierfür die von ihm zugrunde gelegte, für die Bieter ersichtli-\n\nche Tatsache genügt, daß eine Kalkung die Kosten der Beklagten erhöhte. \n\nDie vom Berufungsgericht aufgeworfene Grundsatzfrage, inwieweit of-\n\nfensichtliche Faktoren, die sich auf die Kosten des Auftraggebers auswirken, \n\nüber die bloße Erwähnung des Wirtschaftlichkeitsfaktors hinaus als Zuschlags-\n\nkriterium genannt werden müssen, stellt sich nicht. Das Berufungsgericht hat \n\njedoch verkannt, daß eine ausreichende Deutlichkeit des Vergabekriteriums \n\nder Kalkungskosten allenfalls dann zugrunde gelegt werden kann, wenn die \n\nBieter aufgrund dieses Wissens davon ausgehen müssen und insgesamt des-\n\nhalb auch davon ausgehen, daß diese Kosten in die Bewertung des annehm-\n\nbarsten Gebots einfließen werden. Eine Klarheit in diesem Sinne schafft die \n\nhier vorliegende Ausschreibung nicht. Mit der Bedeutung dieser Kosten befas-\n\nsen sich die Ausschreibungsunterlagen nicht; sie stellen vielmehr die Auswahl \n\nzwischen gekalktem und ungekalktem Klärschlamm ohne jede Einschränkung \n\nin die Entscheidung des Abnehmers. Für den unbefangenen Leser verbleibt \n\nauch vor dem Hintergrund des vom Berufungsgericht angenommenen Wis-\n\nsenstandes der Bieter auf ihrer Seite die nach dem Wortlaut nicht fernliegende \n\nMöglichkeit, daß es dem Ausschreibenden auf diese Kosten nicht ankomme, \n\netwa weil sie im konkreten Fall nicht ins Gewicht fallen oder durch anderweitige \n\nVorteile wie eine kostengünstige Entsorgung von kalkhaltigem Material kom-\n\npensiert werden. Daß es sich für die Beklagte bei diesen Kosten um einen Um-\n\nstand von Bedeutung handeln kann, ist mit der nötigen Klarheit erst durch ihre \n\nder Ausschreibung nachfolgende Anfrage bei den in Aussicht genommenen \n\nBietern hervorgetreten, in welchem Umfang sie die Lieferung von gekalktem \n\nSchlamm benötigten. Diese Anfrage konnte jedoch aufgrund des Zeitpunkts, zu \n\ndem sie erfolgt ist, die bis zum Ende der Ausschreibungsfrist bestehende und \n\ndort der Beurteilung zugrundeliegende Unklarheit nicht beseitigen. Der erken-\n\nnende Senat hat bereits entschieden, daß es genügt, wenn zweifelsfrei zu er-\n\nkennen war, daß bestimmte Kosten bei der Auftragserteilung eine Rolle spielen \n\nwürden (Urt. v. 06.02.2002, aaO). So lag es hier aber gerade nicht. Weil die \n\nFrage nach dem Kalkungsbedarf fehlt, muß den Bewerbern auch die entge-\n\ngengesetzte Verständnismöglichkeit eingeräumt werden, daß nämlich die Be-\n\nklagte nicht nur die gewünschte Kalkung kostenlos vornehmen, sondern dar-\n\nüber hinaus darauf verzichten wolle, die individuellen Kalkungswünsche der \n\nBewerber bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung der Angebote in ihre Berechnung \n\neinzustellen. Die Bieter brauchten diese Möglichkeit nicht etwa wegen der \n\nmutmaßlichen Höhe der Kalkungskosten und/oder der Pflicht der Beklagten zur \n\nBerücksichtigung ihrer sämtlichen Kosten bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung \n\nauszuscheiden. Solche Überlegungen haushaltsrechtlicher Art oblagen viel-\n\nmehr allein der Beklagten. Beide Verständnismöglichkeiten waren somit ver-\n\ntretbar. Dann aber war das Vergabekriterium der Kalkungskosten aus den Aus-\n\nschreibungsunterlagen nicht klar genug ersichtlich. \n\nNach alledem hat die Beklagte mit der Berücksichtigung ihrer Kalkungs-\n\nkosten bei der Vergabeentscheidung gegen das öffentliche Vergaberecht (§ 25 \n\nVOL/A) verstoßen. \n\n3. Trotz diesem Verstoß ist die Schadensersatzforderung der Klägerin \n\nnicht begründet. \n\nDies ergibt sich daraus, daß die Schadensersatzpflicht des Auftragge-\n\nbers, die ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens des Bieters darauf fin-\n\ndet, daß das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des Ver-\n\ngaberechts abgewickelt wird (Sen.Urt. v. 16.12.2003, aaO unter I 1), ein be-\n\nrechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen voraussetzt (BGHZ 124, 64, 70; \n\nSen.Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, NJW 2001, 3698 unter 3; v. 16.04.2002 \n\n- X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter 2 e; v. 28.10.2003 - X ZR 248/02, NZBau \n\n2004, 166 unter 1 d). Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens entfällt, wenn der \n\nBieter bei der ihm im jeweiligen Fall zumutbaren Prüfung erkannt hat oder hätte \n\nerkennen müssen, daß der Auftraggeber von den für ihn geltenden Regeln ab-\n\nweicht (BGHZ aaO; Sen.Urt. v. 12.06.2001, aaO). Darüber hinaus verdient sein \n\nVertrauen aber auch dann keinen Schutz, wenn sich ihm die ernsthafte Gefahr \n\neines Regelverstoßes des Auftraggebers aufdrängen muß, ohne daß die Ab-\n\nweichung schon sicher erscheint. Aus diesem Grund war im vorliegenden Fall \n\ndas Vertrauen der Klägerin, die Beklagte werde ihre - ersichtlich anfallenden, \n\naber nicht zum Vergabekriterium erklärten - Kalkungskosten bei der Wertung \n\nder Angebote außer acht lassen, nicht berechtigt. Dazu war die Ausschreibung \n\nin diesem Punkt unklar. Eben weil das Angebot der Beklagten, den Klär-\n\nschlamm nach Wahl des Auftragnehmers zu kalken, mehrdeutig war, also ver-\n\nschiedene, auch entgegengesetzte Verständnismöglichkeiten eröffnete - was \n\nein fachkundiger Bieter auch erkennen mußte -, hätte die Klägerin sich nicht \n\nohne weiteres auf die ihr günstigere Auslegungsmöglichkeit verlassen dürfen, \n\nsondern damit rechnen müssen, daß die Beklagte ihre Kalkungskosten doch \n\nzum Wertungskriterium machen wolle. \n\nEs braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob der Anspruch der \n\nKlägerin auf Ersatz ihres entgangenen Gewinns auch am Gesichtspunkt des \n\nsogenannten rechtmäßigen Alternativverhaltens scheitert. \n\n4. Einen Anspruch auf Ersatz ihres negativen Interesses, d.h. ihrer nutz-\n\nlosen Aufwendungen für die Teilnahme an der Ausschreibung, hat die Klägerin \n\nim vorliegenden Rechtsstreit nicht, auch nicht hilfsweise, geltend gemacht. \n\nMelullis \n\nScharen \n\nAmbrosius \n\nMühlens \n\nMeier-Beck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR__30-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-03/x-zr-30-03","cited_norms":[{"jurabk":"AbfKlärV 2017","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"AbfKlärV 2017","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR__30-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR__30-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-03/x-zr-30-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR__30-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:42:29.830172+00:00"}}