{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR_146-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2006-08-01","aktenzeichen":"X ZR 146/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GWB § 126 a) An einer echten Chance im Sinne von § 126 GWB fehlt es, wenn die Leistungs- beschreibung fehlerhaft war und deshalb mangels Vergleichbarkeit die abgege- benen Angebote nicht gewertet werden können. b) Ist dem Bieter bekannt, dass die Leistungsbeschreibung fehlerhaft ist, und gibt er gleichwohl ein Angebot ab, steht ihm wegen dieses Fehlers der Ausschreibung ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Ersatz des Vertrauensschadens nicht zu.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n1. August 2006 \nPotsch \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nX ZR 146/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nGWB § 126 \n\na) An einer echten Chance im Sinne von § 126 GWB fehlt es, wenn die Leistungs-\nbeschreibung fehlerhaft war und deshalb mangels Vergleichbarkeit die abgege-\nbenen Angebote nicht gewertet werden können. \n\nb) \n\nIst dem Bieter bekannt, dass die Leistungsbeschreibung fehlerhaft ist, und gibt er \ngleichwohl ein Angebot ab, steht ihm wegen dieses Fehlers der Ausschreibung \nein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Ersatz des Vertrauensschadens nicht \nzu. \n\nBGH, Urt. v. 1. August 2006 - X ZR 146/03 - Kammergericht \n\nLG Berlin \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 1. August 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-\n\nter Keukenschrijver, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter \n\nDr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das am 14. August 2003 verkündete Urteil des \n\n27. Zivilsenats des Kammergerichts wird auf Kosten der Klägerin \n\nzurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt von der beklagten Bundesrepublik Deutschland \n\nErsatz des Schadens, der ihr als Bieter durch die Teilnahme an einem Verga-\n\nbeverfahren entstanden ist. Die Klägerin bietet Beratungs- und Dienstleistungen \n\nim Rahmen sozialpolitischer Maßnahmen an und ist vornehmlich für öffentliche \n\nAuftraggeber tätig. \n\n2 \n\nDie Klägerin bewarb sich auf eine Ausschreibung der Beklagten vom \n\n11. Mai 2000. Sie wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 14. Juni 2000, \n\ndem ein Leistungskatalog beigefügt war, zur Abgabe eines Angebots aufgefor-\n\ndert. Mit Schreiben vom 20. Juni 2000 rügte die Klägerin, dass der Leistungs-\n\nkatalog nicht ausreichend spezifiziert sei. Die Beklagte nahm in ihrer Antwort \n\nden Standpunkt ein, eine weitere Spezifizierung sei für ein qualifiziertes Ange-\n\nbot nicht nötig. Die Klägerin gab am 26. Juli 2000 ein Angebot ab. Einer der \n\nbeiden weiteren Bewerber erhielt den Zuschlag. \n\n3 \n\nAm 14. Juni 2000 stellte die Klägerin den Antrag, ein Vergabeprüfverfah-\n\nren durchzuführen. Dieses Verfahren endete mit einem Beschluss des Ober-\n\nlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Februar 2001, durch den festgestellt wurde, \n\ndass die Ausschreibung wegen Unvollständigkeit des Leistungskatalogs nicht \n\nden vergaberechtlichen Anforderungen genügt und die Klägerin in ihren Rech-\n\nten verletzt habe. \n\n4 \n\nDie Klägerin hat vorgetragen, sie habe eine echte Chance auf Erteilung \n\ndes Zuschlags gehabt, und beziffert ihren Schaden auf rund 37.000,-- €. Dieser \n\nSchaden sei ihr durch die Tätigkeit und durch Reisen ihrer Mitarbeiter im Zu-\n\nsammenhang mit der Erstellung des Angebots entstanden. Sie hat beantragt, \n\ndie Beklagte zur Zahlung von 37.071,95 € nebst Zinsen zu verurteilen. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist \n\nohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die \n\nKlägerin ihr Klageziel weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\nDie Revision ist nicht begründet. \n\nI. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus § 126 \n\nGWB verneint, weil dessen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Die Klägerin \n\nhabe keine echte Chance im Sinne dieser Vorschrift gehabt. Eine Vergleich-\n\nbarkeit der Angebote habe aufgrund der nur unvollständigen und den Be-\n\nstimmtheitserfordernissen der §§ 8 und 16 Nr. 1 VOL/A nicht genügenden Aus-\n\nschreibungsbedingungen nicht erreicht werden können. Das Oberlandesgericht \n\nDüsseldorf habe in seinem Beschluss vom 14. Februar 2001 ausgeführt, dass \n\ndie Ausschreibungsunterlagen, die die Beklagte dem Vergabeverfahren \n\nzugrunde gelegt habe, insbesondere der Leistungskatalog, unvollständig und \n\nnicht hinreichend bestimmt gewesen seien. Es handele sich um eine so ge-\n\nnannte funktionale Ausschreibung, die Beklagte habe jedoch nicht die Rahmen-\n\nbedingungen und die wesentlichen Einzelheiten des zu vergebenden Auftrags \n\nfestgelegt. Art und Umfang der erwarteten Leistungen seien nicht klar \n\ngenug umschrieben gewesen. Es habe an der Vergabereife gefehlt, weil die \n\nAusschreibung der Beklagten nicht als Grundlage für einen Zuschlag auf das \n\nwirtschaftlichste Angebot geeignet gewesen sei. Die Vergleichbarkeit der ein-\n\ngegangenen Angebote sei auf dieser Grundlage nicht gewährleistet gewesen. \n\nEs könne mangels Vergleichbarkeit der Angebote mithin nicht festgestellt wer-\n\nden, dass die Klägerin ohne den Vergaberechtsverstoß eine echte Chance ge-\n\nhabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. \n\n8 \n\nEinen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo hat das Beru-\n\nfungsgericht verneint, weil die Klägerin kein schutzwürdiges Interesse im Hin-\n\n9 \n\n10 \n\nblick auf die Vergabe des Auftrags gehabt habe. Ihr sei der Verstoß der Be-\n\nklagten gegen die Vorschriften des öffentlichen Vergaberechts von Anfang an \n\nbekannt gewesen. \n\nII. Dies hält rechtlicher Prüfung stand. \n\n1. a) Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs nach § 126 GWB \n\nist es, dass der Bieter ohne den behaupteten Vergaberechtsverstoß eine echte \n\nChance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. § 126 GWB ist durch das Ver-\n\ngaberechtsänderungsgesetz mit Wirkung zum 1. Januar 1999 eingeführt wor-\n\nden. Die Vorschrift erweitert den Kreis der Anspruchsberechtigten. Dies sind \n\nalle am Vergabeverfahren beteiligten Bieter mit echter Chance und nicht nur \n\nderjenige Bieter, der bei ordnungsgemäß durchgeführter Ausschreibung den \n\nZuschlag erhalten hätte (Immenga/Mestmäcker/Stockmann, GWB, 3. Aufl., \n\n§ 126 Rdn. 2). \n\n11 \n\nb) An einer echten Chance fehlt es jedoch, wenn die Leistungsbeschrei-\n\nbung fehlerhaft war und es deshalb an einer Vergleichbarkeit der abgegebenen \n\nAngebote und damit an einer Grundlage für die Beurteilung der echten Chance \n\nfehlt. Die fehlerhafte Leistungsbeschreibung stellt eine solche Grundlage dann \n\nnicht dar, weil auf die daraufhin abgegebenen Angebote von vornherein kein \n\nZuschlag erteilt werden darf. \n\n12 \n\nc) Zu der Frage, wer eine echte Chance im Sinne des § 126 GWB hat, \n\nbesteht weitgehend Einigkeit, dass ein Bieter, der bei Geltung der VOB/A nicht \n\nin die engere Wahl nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A gekommen wäre, auch keine \n\nechte Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hat (Ingenstau/ \n\nKorbion/Müller-Wrede, VOB, 15. Aufl., § 126 GWB Rdn. 4; \n\nImmenga \n\n/Mestmäcker/Stockmann aaO; Byok/Jaeger/Gronstedt, Kommentar zum Verga-\n\nberecht, 2. Aufl., § 126 GWB Rdn. 1288). Die Ansicht von Prieß (in Ibsen, Öf-\n\nfentliches Auftragswesen im Umbruch, S. 81, 91), wonach jedes Angebot eine \n\nechte Chance hat, das alle formellen Voraussetzungen der Ausschreibung er-\n\nfüllt, wird überwiegend als zu weit gehend angesehen. Statt dessen soll es dar-\n\nauf ankommen, ob ein Bieter zur Spitze der Bieterliste gehört hat (Hucko, Ver-\n\ngaberecht 1998, 16) oder ob die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers \n\nfür oder gegen ein Gebot aufgrund des im Rahmen des § 25 Nr. 3 Abs. 3 \n\nVOB/A vorhandenen Ermessens beziehungsweise des dem öffentlichen Auf-\n\ntraggeber zustehenden Beurteilungsspielraums rückblickend nicht mehr ge-\n\nrichtlich nachprüfbar sei (Schnorbus, Baurecht 1999, 77 ff., 93; Ingenstau/ \n\nKorbion, \n\naaO; Boesen, Vergaberecht, \n\n§ 126 Rdn. 25; \n\nImmenga/ \n\nMestmäcker/Stockmann, aaO, Rdn. 14; Byok/Jaeger/Gronstedt aaO, \n\nRdn. 1294). Eine echte Chance soll demnach dann anzunehmen sein, wenn die \n\nErteilung des Zuschlags an den Anspruchsteller innerhalb der Grenzen des \n\nWertungsspielraums liegt, der dem Auftraggeber bei der Angebotsbewertung \n\nzusteht. \n\n13 \n\nd) Voraussetzung ist jedoch stets, dass überhaupt ein Angebot vorliegt, \n\ndas den Zuschlag hätte erhalten können. Daran fehlt es, wenn bereits die Wer-\n\ntungsmöglichkeit nicht besteht, weil eine nicht hinreichend spezifizierte und da-\n\nher unklare Ausschreibung zu sachlich unterschiedlichen Geboten führt, zwi-\n\nschen denen eine Vergleichbarkeit nicht hergestellt werden kann. Nur über ei-\n\nnen solchen Vergleich ist aber das Bestehen einer echten Chance festzustellen. \n\n14 \n\n2. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht einen Anspruch aus culpa in \n\ncontrahendo verneint. Ein solcher Anspruch wäre zwar ergänzend zu der Spe-\n\nzialregelung des § 126 GWB grundsätzlich denkbar, seine Voraussetzungen \n\nliegen hier jedoch nicht vor. \n\n15 \n\nEine Ersatzpflicht des öffentlichen Auftraggebers aus culpa in contrahen-\n\ndo hat nach der Rechtsprechung des Senats ihren Grund in der Verletzung des \n\nVertrauens der Bieter darauf, dass das Vergabeverfahren nach den einschlägi-\n\ngen Vorschriften des Vergaberechts, insbesondere unter Beachtung der Ver-\n\ndingungsordnungen abgewickelt wird (BGHZ 139, 281, 283 für eine Ausschrei-\n\nbung nach VOB/A). \n\n16 \n\nDas Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin mehrmals auf \n\ndie Unzulänglichkeit der Verdingungsunterlagen hingewiesen worden sei und \n\nsodann das Vergabenachprüfverfahren eingeleitet habe. Dies zeige, dass die \n\nKlägerin seit der Übersendung des Leistungskatalogs erkannt habe, dass die \n\nAusschreibung nicht den Anforderungen der §§ 8, 16 VOL/A entsprochen habe \n\nund dass die Abgabe eines mit den Angeboten anderer Bieter vergleichbaren \n\nAngebots nicht möglich gewesen sei. Dies ergebe sich auch aus dem eindeuti-\n\ngen Wortlaut der Schreiben der Klägerin vom 20. und 27. Juni 2000. Die Kläge-\n\nrin habe daher auf eigenes Risiko die Aufwendungen für die Erstellung des An-\n\ngebots veranlasst, was einen Anspruch aus culpa in contrahendo ausschließe. \n\n17 \n\nVoraussetzung eines Anspruchs aus culpa in contrahendo ist, dass der \n\nBieter sein Angebot tatsächlich im Vertrauen darauf abgibt, dass die Vorschrif-\n\nten des Vergabeverfahrens eingehalten werden. An diesem Vertrauenstatbe-\n\nstand fehlt es, soweit dem Bieter bekannt ist, dass die Ausschreibung fehlerhaft \n\nist. Er vertraut dann nicht berechtigterweise darauf, dass der mit der Erstellung \n\ndes Angebots und der Teilnahme am Verfahren verbundene Aufwand nicht \n\nnutzlos ist. Erkennt der Bieter, dass die Leistung nicht ordnungsgemäß ausge-\n\nschrieben ist, so handelt er bei der Abgabe des Angebots nicht im Vertrauen \n\ndarauf, dass das Vergabeverfahren insoweit nach den einschlägigen Vorschrif-\n\nten des Vergaberechts abgewickelt werden kann. Ein etwaiges Vertrauen dar-\n\nauf, dass gleichwohl sein Angebot Berücksichtigung finden könnte, ist jedenfalls \n\nnicht schutzwürdig. \n\n18 \n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. \n\nMelullis \n\nKeukenschrijver \n\n Ambrosius \n\n Mühlens \n\n Kirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 05.06.2002 - 23 O 209/01 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 14.08.2003 - 27 U 264/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR_146-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-08-01/x-zr-146-03","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":8},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR_146-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR_146-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-08-01/x-zr-146-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR_146-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:50:53.322658+00:00"}}