{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR_104-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2004-06-03","aktenzeichen":"X ZR 104/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 3. Juni 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle HGB §§ 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 271 Abs. 2 Ob ein Unternehmen, dessen gesetzlicher Vertreter als Abschlußprüfer tätig ist oder werden soll, i.S.d. § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB mit der zu prüfenden Kapitalge- sellschaft verbunden ist, beurteilt sich nach § 271 Abs. 2 HGB. WirtschaftsprüferO § 49; BGB § 134 Allein ein Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO führt nicht gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des der Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers zugrundeliegenden Vertrags.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 104/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nVerkündet am: \n3. Juni 2004 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nHGB §§ 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 271 Abs. 2 \n\nOb ein Unternehmen, dessen gesetzlicher Vertreter als Abschlußprüfer tätig ist oder \nwerden soll, i.S.d. § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB mit der zu prüfenden Kapitalge-\nsellschaft verbunden ist, beurteilt sich nach § 271 Abs. 2 HGB. \n\nWirtschaftsprüferO § 49; BGB § 134 \n\nAllein ein Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO führt nicht gemäß § 134 BGB zur \nNichtigkeit des der Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers zugrundeliegenden Vertrags. \n\nBGH, Urt. v. 3. Juni 2004 - X ZR 104/03 - OLG Karlsruhe \n LG Karlsruhe \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 3. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den \n\nRichter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens sowie den Richter \n\nDr. Meier-Beck \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das am 24. Juli 2003 verkündete \n\nUrteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe wird \n\nzurückgewiesen. \n\nDie Gerichtskosten des Revisionsrechtszugs und die in diesem \n\nRechtszug dem Kläger entstandenen außergerichtlichen Kosten \n\nwerden der Beklagten zu 1 zu 44/100, der Beklagten zu 2 \n\nzu 45/100 und der Beklagten zu 3 zu 11/100 auferlegt. Die Beklag-\n\nten tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten im Revisions-\n\nrechtszug selbst. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger ist Mitglied einer Sozietät von Wirtschaftsprüfern und Steu-\n\nerberatern. Von 1996 bis 2001 war er ferner Chief Executive Officer (CEO) der \n\nK. of America Inc., einer Gesellschaft der sogenannten K. -Gruppe. \n\nDieser Gruppe gehören auch die beklagten Gesellschaften an. In seiner Ei-\n\ngenschaft als CEO der K. of America Inc. nahm der Kläger an Treffen der \n\nGe- \n\nschäftsleitungen der Gesellschaften der K. -Gruppe, sogenannte Executive \n\nMeetings, teil. Im Jahre 1996 führte er als Vertreter der Beklagten zu 2 Ver-\n\nhandlungen mit einer heute nicht mehr bestehenden Gesellschaft der K. - \n\nGruppe und schloß am 28. August 1996 in dieser Angelegenheit namens der \n\nBeklagten zu 2 einen Vergleichsvertrag. Am 14. Dezember 1998 schloß er im \n\nNamen der K. of America Inc. mit der Beklagten zu 2 einen Darlehensver- \n\ntrag. Die K. of America Inc. nahm außerdem Bankkredite auf, für welche \n\nGesellschaften der K. -Gruppe Sicherheiten gewährten. \n\nIm Dezember 2000 beauftragten die beklagten Gesellschaften die Sozie-\n\ntät jeweils mit der Prüfung ihres Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2000 \n\nund des Lageberichts für das Jahr 2000. Die hierfür in Rechnung gestellte Ver-\n\ngütung ließen die Beklagten teilweise unbezahlt. Gegenüber der Beklagten \n\nzu 2 und der Beklagten zu 3 sind außerdem Rechnungen für die Teilnahme an \n\nsteuerlichen Betriebsprüfungen offen. \n\nDie sich hiernach ergebenden Beträge nebst Zinsen hat der Kläger ge-\n\ngen die Beklagten zur Zahlung eingeklagt, nachdem die Sozietät ihre Ansprü-\n\nche gegenüber den Beklagten an den Kläger abgetreten hatte. Das Landge-\n\nricht hat dem Kläger nur die für die Mitwirkung an der steuerlichen Betriebsprü-\n\nfung berechneten Steuerberaterhonorare zuerkannt, bezüglich der geltend ge-\n\nmachten Wirtschaftsprüferhonorare die Klage jedoch abgewiesen. Auf die hier-\n\ngegen eingelegten Rechtsmittel der Parteien hat das Oberlandesgericht dieses \n\nUrteil abgeändert, indem es einerseits an Steuerberatungsvergütung einen \n\nniedrigeren Betrag zuerkannt hat, andererseits der Klage auf Wirtschaftsprü-\n\nferhonorar vollen Umfangs entsprochen hat. Soweit die Berufung des Klägers \n\nhiernach Erfolg hatte, hat das Oberlandesgericht ferner die Revision zugelas-\n\nsen. \n\nMit diesem Rechtsmittel verfolgen die Beklagten nunmehr ihr Begehren \n\nnach Abweisung der Klage insoweit weiter, als sie zur Zahlung von Wirt-\n\nschaftsprüferhonorar verurteilt worden sind. \n\nDer Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n1. Soweit das Berufungsgericht über die Zahlung von Steuerberaterge-\n\nbühren entschieden hat, ist das Urteil des Oberlandesgerichts nicht angegrif-\n\nfen. Im Revisionsrechtszug ist nur über die vom Oberlandesgericht ausgespro-\n\nchene Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Wirtschaftsprüferhonorar für \n\ndie Prüfung der Jahresabschlüsse der Beklagten zum 31. Dezember 2000 und \n\nderen Lageberichte für das Jahr 2000 zu entscheiden, welche die Sozietät des \n\nKlägers durchgeführt hat. Die insoweit zugelassene und auch ansonsten zu-\n\nlässigerweise erhobene Revision der Beklagten bleibt jedoch in der Sache oh-\n\nne Erfolg. \n\n2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Wirtschaftsprüfer-\n\ntätigkeit habe die Sozietät jeweils aufgrund einer entsprechenden vertraglichen \n\nÜbereinkunft der Beklagten mit den ihr angehörenden Mitgliedern vorgenom-\n\nmen. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Daß jede Beklagte die So-\n\nzietät beauftragt hat, ihren Jahresabschluß und Lagebericht das Jahr 2000 be-\n\ntreffend als Abschlußprüfer zu prüfen, wird auch von der Revision nicht ange-\n\nzweifelt. In Streit steht vielmehr, ob die Prüfungsverträge wirksam waren, wie \n\ndas Berufungsgericht angenommen hat, weil weder die Mitglieder der Sozietät \n\nnach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 3 oder 5 HGB Abschlußprüfer nicht hätten sein \n\ndürfen, noch ein Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO zur Nichtigkeit des der \n\nTätigkeit zugrundeliegenden Geschäfts führe. \n\n3. Das Verbot nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB, wonach ein Wirt-\n\nschaftsprüfer unter anderem dann nicht Abschlußprüfer sein kann, wenn er \n\noder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt, gesetzlicher Ver-\n\ntreter einer juristischen Person ist, die mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft \n\nverbunden ist, hat das Berufungsgericht als nicht verletzt angesehen, weil die \n\nBeklagten und die K. of America Inc., deren gesetzlicher Vertreter der Klä- \n\nger als CEO gewesen sei, keine verbundenen Unternehmen gewesen seien. \n\nOb selbständige Unternehmen im Sinne des § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB \n\nverbunden seien, richte sich nämlich nicht nach den §§ 15 ff. AktG, sondern \n\nnach der durch § 271 Abs. 2 HGB gegebenen gesetzlichen Definition. Die hier-\n\nnach zu beachtenden Voraussetzungen seien im Streitfall bezüglich der K. \n\nof America Inc. und den Beklagten nicht verwirklicht gewesen. \n\nDie Revision zieht hieran nicht in Zweifel, daß es sich bei den Beklagten \n\nund der K. of America Inc. nicht um verbundene Unternehmen im Sinne \n\ndes § 271 Abs. 2 HGB handele; sie meint jedoch unter Hinweis auf entspre-\n\nchende Stimmen in der Literatur (GK AktG/Röhricht, 4. Aufl., § 33 Rdn. 31; \n\nBaumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 17. Aufl., § 41 Rdn. 73; Münch-\n\nKomm./Ebke, HGB, § 319 Rdn. 25), entgegen der Ansicht des Berufungsge-\n\nrichts könne für die Frage, wann ein Wirtschaftsprüfer nach § 319 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 3 HGB nicht Abschlußprüfer sein dürfe, allein auf die §§ 15 ff. AktG \n\nzurückgegriffen werden, wonach der Rahmen für einen Verbund weiter als in \n\n§ 271 Abs. 2 HGB gezogen sei, weshalb ausgehend von dem umfassenden \n\nVortrag der Beklagten hierzu in den Tatsacheninstanzen im Streitfall die Be-\n\nklagten und die K. of America Inc. erfaßt seien. \n\nDem kann nicht beigetreten werden. § 271 Abs. 2 HGB, der anders als \n\ndie §§ 15 bis 19 AktG auf die Pflicht zur Konzernrechnungslegung bzw. die \n\nMöglichkeit der Aufstellung eines befreienden Konzernabschlusses abhebt \n\n(vgl. BT-Drucks. 10/3440, S. 35), bestimmt, ob die Personen, Gesellschaften \n\noder Unternehmen, auf die nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB abzustellen ist, \n\nverbunden sind (ebenso u.a. Ulmer, Festschrift für Reinhard Goerdeler, 1987, \n\nS. 623, 638; Staub/Zimmer, HGB, 4. Aufl., § 319 Rdn. 35; Ensthaler/Marsch-\n\nBarner, GK-HGB, 6. Aufl., § 319 Rdn. 7; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 319 \n\nRdn. 5; Ebenroth/Boujung/Joost/Wiedmann, HGB, § 319 Rdn. 12). \n\na) § 271 Abs. 2 HGB gibt an, welche Unternehmen \"verbundene Unter-\n\nnehmen im Sinne dieses Buches\", also - da die Vorschrift Teil des dritten Bu-\n\nches ist - im Sinne dieses durch das Gesetz zur Durchführung der Vierten, \n\nSiebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur \n\nKoordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtliniengesetz - BiRiLG) vom \n\n19. Dezember 1985 (BGBl. I 2355) eingefügten Buches des Handelsgesetzbu-\n\nches sind. Dieser Wortlaut des Gesetzes ist eindeutig. Er verbietet, aus dem \n\nUmstand, daß die Vorschrift in das Handelsgesetzbuch innerhalb der die Bilan-\n\nzierung durch Kapitalgesellschaften selbst betreffenden gesetzlichen Regelun-\n\ngen eingestellt worden ist, abzuleiten, sie bilde für andere Bereiche nicht die \n\ngesetzliche Grundlage oder sei gar nur bei der Aufstellung von Jahresabschluß \n\nund Lagebericht selbst beachtlich. Da es an einer die umfassende Festlegung \n\nin § 271 Abs. 2 HGB einschränkenden Sonderregelung für bestimmte Bereiche \n\ndes Dritten Buches des Handelsgesetzbuches fehlt, läßt der eindeutige Wort-\n\nlaut des Gesetzes insbesondere auch nicht das Verständnis zu, daß verbun-\n\ndene Unternehmen anders definiert sein könnten, wenn die sie betreffende \n\nRegelung des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches sich mit der Prüfung \n\nvon Jahresabschlüssen und Lageberichten von Kapitalgesellschaften befaßt, \n\ndie im 3. Unterabschnitt des 2. Abschnitts des Dritten Buches des Handelsge-\n\nsetzbuches geregelt sind. § 271 Abs. 2 HGB gilt deshalb auch, wenn es darum \n\ngeht, ob ein Wirtschaftsprüfer nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB Abschluß-\n\nprüfer nicht sein darf. Diese Vorschrift gebraucht zwar anders als §§ 266 \n\nAbs. 2 A.III.1. und Abs. 3 C.6., 268 Abs. 7, 275 Abs. 2 Nr. 9 ff. und 285 Nr. 3 \n\nHGB die Worte \"verbundene Unternehmen\" selbst nicht. Daß statt dessen die \n\nWorte \"mit ... verbunden\" verwendet sind, erklärt sich aber zwanglos daraus, in \n\n§ 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB die Notwendigkeit verbundener Unternehmen \n\nim Rahmen eines Nebensatzes auszudrücken. Einen sachlichen Unterschied \n\nzu der Ausdrucksweise in § 271 Abs. 2 HGB und den anderen genannten Vor-\n\nschriften des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches bedeutet das nicht. \n\nb) Angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 271 Abs. 2 HGB versagt \n\nauch die aus der Gesetzeshistorie abgeleitete Argumentation der Revision ge-\n\ngen die Geltung von § 271 Abs. 2 HGB im Rahmen des § 319 Abs. 2 Satz 1 \n\nNr. 3 HGB. Aus dem Umstand, daß bei der Prüfung von Jahresabschlüssen \n\ndurch Abschlußprüfer, die vor Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes nach \n\n§§ 162 bis 169 AktG erfolgte, aus den §§ 15 bis 19 AktG zu entnehmen war, \n\nwelche Unternehmen verbunden sind, ist für den jetzigen Rechtszustand unbe-\n\nachtlich. Der Gesetzgeber hat die §§ 162 bis 169 AktG durch das Bilanzrichtli-\n\nniengesetz aufgehoben und die Prüfung durch Abschlußprüfer einheitlich in \n\n§§ 316 bis 324 HGB geregelt, ohne dabei zur Definition verbundener Unter-\n\nnehmen durch Verweisung auf das Aktiengesetz oder inhaltliche Übernahme \n\ndes Regelungsgehalts dort niedergelegter Vorschriften auf die bisherige Fest-\n\nlegung zurückzugreifen. Dies rechtfertigt zugleich die Annahme, daß die Gül-\n\ntigkeit der neuen Festlegung auch für die Prüfung von Jahresabschlüssen und \n\nLageberichten im Willen des Gesetzgebers liegt. Denn daß § 271 Abs. 2 HGB \n\nzu Einschränkungen gegenüber dem bis zum Inkrafttreten des Bilanzrichtlini-\n\nengesetzes geltenden Recht führt, ist ausweislich der Begründung zu § 236 \n\nAbs. 3 Nr. 3 HGB in der Fassung des Entwurfs des Gesetzes zur Durchführung \n\nder Siebten und Achten Richtlinie (BT-Drucks. 10/3440, S. 35) gesehen wor-\n\nden. Wenn der Gesetzgeber diese Einschränkungen für den Bereich der Prü-\n\nfung von Jahresabschlüssen nicht als im Rahmen seines Planes liegend oder \n\ngar als nicht hinnehmbar erachtet hätte, hätte unter diesen Umständen erwartet \n\nwerden können, daß die Neuregelung für diesen Bereich auf die §§ 15 bis 19 \n\nAktG verweist, zumal der Gesetzgeber gerade auch in § 271 HGB, nämlich in \n\nAbs. 1, von der Möglichkeit entsprechender Anwendung von Regelungen aus \n\ndem Aktiengesetz Gebrauch gemacht hat. Der gesetzgeberische Wille steht \n\nauch nicht in Frage, wenn - worauf Schulze-Osterloh (Festschrift für Hans-\n\nJoachim Fleck, 1988, S. 313 ff.) wesentlich abstellt, auf den die in der Literatur \n\nvertretene Meinung der Weitergeltung der §§ 15 ff. AktG für den Bereich der \n\nPrüfung von Jahresabschlüssen zurückgeht - die Vorgaben der Richtlinien zur \n\nKoordinierung des Gesellschaftsrechts (ABl. EG v. 14.08.1978 Nr. L 222/11-31; \n\nABl. EG v. 18.07.1983 Nr. L 193/1-17; ABl. EG v. 04.12.1984 Nr. L 314/28), zu \n\nderen Umsetzung der deutsche Gesetzgeber das Bilanzrichtliniengesetz erlas-\n\nsen hat, nur für den von Kapitalgesellschaften zu erstellenden Jahresabschluß \n\nund den betreffenden Lagebericht selbst eine Bestimmung des Kreises der \n\nverbundenen Unternehmen vorsahen, wie sie in § 271 Abs. 2 HGB Gesetz ge-\n\nworden ist. Ein Schluß, die tatsächliche Umsetzung der Richtlinien habe nur \n\nsoweit als hiernach nötig erfolgen sollen, ergibt sich hieraus nämlich nicht. \n\nDenn der deutsche Gesetzgeber, der durch die Richtlinienkompetenz der Eu-\n\nropäischen Union ohnehin nicht gehindert ist, sich eine gebotene Umsetzung \n\nins nationale Recht zur inhaltsgleichen Regelung weiterer rechtlicher Sachver-\n\nhalte zunutze zu machen, hat durch das Bilanzrichtliniengesetz das Recht der \n\nBuchführung, Bilanzierung und Rechnungslegung, Prüfung und Offenlegung \n\nfür alle Kaufleute, Kapitalgesellschaften und eingetragenen Genossenschaften \n\nin einer Kodifikation zusammengeführt und hierzu eigens ein neues Drittes \n\nBuch des Handelsgesetzbuches geschaffen. Hierdurch kommt ein übergreifen-\n\nder Regelungswille zum Ausdruck, der ohne weiteres auch eine Erklärung da-\n\nfür ist, daß die Vorschrift, die im Rahmen der Neuregelung den Kreis der ver-\n\nbundenen Unternehmen festlegt, einheitlich für alle neu kodifizierten Bereiche \n\ngelten soll. Dem von der Revision insoweit noch angeführten Anliegen des Bi-\n\nlanzrichtliniengesetzes, die Anforderungen an die Auswahl des Abschlußprü-\n\nfers zu verschärfen, ist dabei bereits dadurch Rechnung getragen, daß der Ka-\n\ntalog der Ausschlußgründe im Verhältnis zu § 164 AktG erweitert und insoweit \n\ndie Vorschriften über den Ausschluß von Abschlußprüfern wegen der Gefahr \n\nder Befangenheit strenger gefaßt worden sind (vgl. BGHZ 118, 142, 147). \n\nc) Unter diesen Umständen steht der Anwendung von § 271 Abs. 2 HGB \n\nim Streitfall auch nicht das entgegen, was die Revision als Wertungswider-\n\nspruch bezeichnet, weil vor allem die Prüfung von Jahresabschlüssen und La-\n\ngeberichten von Gebietskörperschaften, aber auch diejenige von im Sinne des \n\n§ 19 AktG lediglich wechselseitig beteiligten Unternehmen aus dem Anwen-\n\ndungsbereich des § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB herausfielen. Hieraus ergibt \n\nsich nämlich keine willkürliche Verschiedenbehandlung, weil im Vergleich zu \n\nden von §§ 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 271 Abs. 2 HGB erfassten in den von der \n\nRevision benannten Fällen ein kaufmännisch tätiges Mutterunternehmen fehlt, \n\ndas wegen gerade ihm eröffneter und von öffentlich-rechtlichen Bindungen un-\n\nbeeinflußter Möglichkeiten der Einflußnahme die in § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 \n\nHGB genannten Personen als in besonderem Maße ungeeignet zur Abschluß-\n\nprüfung innerhalb eines Konzerns erscheinen läßt. Mit ihrem als Wertungswi-\n\nderspruch bezeichneten Argument verweist die Revision deshalb lediglich auf \n\neine Erscheinung, die einer gesetzlichen Abgrenzung derart, wie sie früher (al-\n\nlein) in den §§ 15 ff. AktG und nunmehr (auch) in § 271 Abs. 2 HGB enthalten \n\nist, grundsätzlich eigen ist. \n\n4. Es begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken, daß das Beru-\n\nfungsgericht auch einen Verstoß gegen § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB verneint \n\nhat, wonach ein Wirtschaftsprüfer nicht Abschlußprüfer sein darf, wenn er oder \n\neine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt, bei der Führung der \n\nBücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses der Kapital-\n\ngesellschaft über die Prüfungstätigkeit hinaus mitgewirkt hat. \n\nDas Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der in ständiger \n\nhöchstrichterlicher Rechtsprechung vertretenen Auslegung von § 319 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 5 HGB (BGH, Urt. v. 25.11.2002 - II ZR 49/01, ZIP 2003, 290, 293; \n\nBGHZ 135, 260) davon ausgegangen, daß eine unzulässige Mitwirkung im \n\nSinne dieser Vorschrift gegeben ist, wenn die Tätigkeit des Abschlußprüfers für \n\ndas zu prüfende Unternehmen über die Darstellung von Alternativen im Sinne \n\neiner Entscheidungshilfe hinausgeht, insbesondere wenn der Wirtschaftsprüfer \n\nselbst anstelle des Mandanten eine unternehmerische Entscheidung in bezug \n\nauf den zu überprüfenden Jahresabschluß trifft. Hieran hat das Berufungsge-\n\nricht das behauptete Verhalten des Klägers geprüft, aber nicht festzustellen \n\nvermocht, daß etwas derartiges dargetan oder ersichtlich sei. Dem hält die Re-\n\nvision vergeblich entgegen, durch den mit tatbestandlicher Wirkung festgehal-\n\ntenen Abschluß eines Vergleichsvertrags für die Beklagte zu 2 im Jahre 1996 \n\nhabe der Kläger eigenverantwortlich bilanzrechtliche Vorgänge geschaffen. \n\nDenn es ist schon nicht ersichtlich oder dargetan, inwiefern dieser Vorgang aus \n\ndem Jahre 1996 überhaupt noch die Aufstellung des hier allein interessieren-\n\nden Abschlusses für das Jahr 2000 berührt hat. Abgesehen davon genügt für \n\n§ 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB nicht jede Mitwirkung des Abschlußprüfers bei \n\nder geschäftlichen Tätigkeit des Unternehmens, die vor der Aufstellung des \n\nJahresabschlusses geschieht und deshalb bei dieser zu berücksichtigen ist. \n\nDie Aufstellung selbst muß durch Gestaltung der insoweit bestehenden Mög-\n\nlichkeiten beeinflußt werden, etwa indem das fragliche Geschäft überhaupt \n\noder in der gewählten Art und Weise unter Mitwirkung des Wirtschaftsprüfers \n\ngetätigt wird, um so Möglichkeiten der Gestaltung des Jahresabschlusses zu \n\nschaffen oder in bestimmter Hinsicht nutzen zu können. Daß der Abschluß des \n\nVergleichsvertrags aus dem Jahre 1996 eine solche Einflußnahme des Klägers \n\nauf einen Jahresabschluß der Beklagten bedeutet hätte, ist jedoch nicht gel-\n\ntend gemacht und auch nicht ersichtlich. \n\n5. Das Berufungsgericht hat den Verbotstatbestand des § 319 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 2 HGB, wonach ein Wirtschaftsprüfer unter anderem dann nicht Ab-\n\nschlußprüfer sein darf, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf ge-\n\nmeinsam ausübt, Mitglied des Aufsichtsrats der zu prüfenden Gesellschaft ist \n\noder in den letzten drei Jahren vor seiner Bestellung war, als mit dem bis zum \n\nSchluß der mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag nicht dargelegt ange-\n\nsehen, weil diesem nicht zu entnehmen sei, daß die sogenannten Executive \n\nMeetings, an denen der Kläger teilgenommen habe, mehr als nur beratende \n\nFunktion für die Beklagten gehabt hätten. Mangels Darlegung einer durch Sat-\n\nzungen der Beklagten erfolgten Übertragung irgendwelcher Kompetenzen an \n\ndie Teilnehmer dieser Treffen komme deshalb eine auch nur entsprechende \n\nAnwendung von § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB nicht in Betracht. Wegen des \n\nVorbringens der Beklagten im Schriftsatz vom 7. Juli 2003 sei eine Wiederer-\n\nöffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlaßt. \n\nDie Revision hält dem entgegen, die mündliche Verhandlung habe wie-\n\ndereröffnet werden müssen, weil das Berufungsgericht auf die von ihm ange-\n\nnommene Unschlüssigkeit des bisherigen Vortrags der Beklagten habe hinwei-\n\nsen müssen. Ein Rechtsfehler wird hiermit jedoch nicht aufgezeigt. \n\nDer Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung liegt grundsätzlich im \n\nfreien Ermessen des Tatrichters. Von dem Sonderfall eines Wiederaufnahme-\n\ngrunds abgesehen liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein \n\nrevisionsrechtlich beachtlicher Verfahrensfehler erst dann vor, wenn die Wie-\n\ndereröffnung aufgrund neuen, nicht gemäß § 283 ZPO nachgelassenen Vor-\n\nbringens abgelehnt wird, obwohl dieses Vorbringen ergibt, daß es aufgrund \n\neines nicht prozeßordnungsgemäßen Verhaltens des Gerichts nicht rechtzeitig \n\nin den Rechtsstreit eingeführt worden \n\nist \n\n(BGH, Urt. v. 28.10.1999 \n\n- IX ZR 341/98, NJW 2000, 142 m.w.N.). Das ist gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 b \n\nZPO in der dort angegebenen Weise vom Revisionsführer darzulegen (§ 557 \n\nAbs. 3 Satz 2 ZPO). Hieran fehlt es im Streitfall. \n\nEine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht gegenüber einer \n\nsubstantiierungspflichtigen Partei, auf welche die Revision hier abhebt, kommt \n\ndann in Betracht, wenn diese - oder in Anwaltsprozessen ihr Prozeßbevoll-\n\nmächtigter - bei Anwendung der von ihr zu verlangenden Sorgfalt nicht zu er-\n\nkennen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung an-\n\nkommen kann (BGH, Urt. v. 22.02.2001 - I ZR 227/00, GRUR 2001, 754) oder \n\nwenn sie ersichtlich darauf vertraut, daß ihr bisheriger schriftsätzlicher Vortrag \n\nausreichend ist (BGH, Urt. v. 04.07.1989 - XI ZR 45/88, BGHR ZPO § 139 \n\nAbs. 1 - Anwaltsprozeß 3). Damit, daß das hier der Fall gewesen sei und sich \n\nzudem aus dem nachgereichten Vorbringen im Schriftsatz vom 7. Juli 2003 er-\n\ngeben habe, befaßt sich die Revision jedoch nicht. Das ist auch eher fernlie-\n\ngend angesichts des engen, an sich auf die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat des \n\nzu prüfenden Unternehmens abstellenden Wortlauts des § 319 Abs. 2 Satz 1 \n\nNr. 2 HGB, der ersichtlich erforderte, die Bedeutung der Executive Meetings \n\ndurch Tatsachenvortrag zu übertragenen gesellschaftsrechtlichen Kompeten-\n\nzen zu vermitteln, und nicht ausreichend erscheinen lassen konnte, auf die \n\nExistenz solcher Zusammenkünfte innerhalb der K. -Gruppe und die Teilnah- \n\nme des Klägers hieran zu verweisen. \n\n6. Was den in den Tatsacheninstanzen ferner kontrovers diskutierten \n\n§ 49 2. Altern. WPO anbelangt, wonach der Wirtschaftsprüfer seine Tätigkeit \n\nzu versagen hat, wenn die Besorgnis der Befangenheit bei der Durchführung \n\neines Auftrags besteht, hat das Berufungsgericht allerdings gemeint, der Klä-\n\nger und die Sozietät, der er angehört, hätten sich zur Prüfung der Jahresab-\n\nschlüsse und Lageberichte der Beklagten nicht bereitfinden dürfen. Die Be-\n\nsorgnis der Befangenheit ergebe sich aus den nahen Beziehungen des Klägers \n\nzu den Beklagten. So sei der Kläger vor allem in seiner Eigenschaft als CEO \n\nder \n\nK. \n\nof America Inc. in das Management der sogenannten K. -Gruppe einge- \n\nbunden gewesen. \n\nVon einem unter anderem deshalb gegebenen Verstoß gegen § 49 \n\n2. Altern. WPO kann für die weitere revisionsrechtliche Überprüfung ausge-\n\ngangen werden. Denn die Beklagten haben die hierzu getroffenen Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts als ihnen günstig nicht in Zweifel gezogen, und der \n\nKläger erleidet hierdurch keine prozeßerheblichen Nachteile, weil das Beru-\n\nfungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, daß der Verstoß gegen § 49 \n\n2. Altern. WPO die Wirksamkeit der zustande gekommenen Prüfungsverträge \n\nund den hierauf beruhenden Vergütungsanspruch nicht berührt. \n\na) Zu seiner Auffassung, der Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO sei \n\nnicht entscheidungserheblich, ist das Berufungsgericht gelangt, weil der Ge-\n\nsetzgeber in § 319 HGB nur bestimmte, im Regelfall zuverlässig feststellbare \n\nAusschlußgründe mit besonderem Gewicht normiert habe und die anhand von \n\n§ 49 2. Altern. WPO zu wertenden Sachverhalte nicht scharf konturiert seien, \n\nsondern fließende Übergänge aufweisen könnten. Ein bloßer Verstoß gegen \n\n§ 49 2. Altern. WPO führe deshalb nicht gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des \n\nzwischen dem Wirtschaftsprüfer und dem zu prüfenden Unternehmen zustande \n\ngekommenen Prüfungsvertrags. \n\nAuch hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. § 49 2. Altern. \n\nWPO enthält kein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB, so daß trotz \n\neiner § 49 2. Altern. WPO mißachtenden Übernahme einer Prüfung durch ei-\n\nnen Wirtschaftsprüfer dessen Vertrag mit dem zu prüfenden Unternehmen \n\nwirksam ist, wenn nicht andere Nichtigkeitsgründe eingreifen. \n\nb) § 49 2. Altern. WPO ist als zwingendes Gebot an den Wirtschaftsprü-\n\nfer formuliert, nicht tätig zu werden, wenn bei Durchführung des Auftrags die \n\nBesorgnis der Befangenheit begründet ist. Besorgnis der Befangenheit meint \n\nhier, daß genügend objektive Gründe bestehen, die nach Meinung eines ruhig \n\nund vernünftig denkenden Dritten die Befürchtung wecken können, der Wirt-\n\nschaftsprüfer stehe der Sache, in der er tätig werden soll, nicht unvoreinge-\n\nnommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. BVerfGE 82, 38; 92, \n\n139). § 49 2. Altern. WPO knüpft damit - wie das Berufungsgericht zu Recht \n\nerkannt hat - nicht an einen vom Wirtschaftsprüfer im Einzelfall regelmäßig ein-\n\nfach ermittelbaren, sondern an einen erst aufgrund einer Wertung aus dritter \n\nSicht feststellbaren Sachverhalt an. Der Wirtschaftsprüfer ist deshalb gehalten, \n\nvor Aufnahme einer Tätigkeit gewissenhaft das insoweit Maßgebliche zu prü-\n\nfen. Diese Pflicht trifft ihn in jedem Stadium, in dem er mit einer Angelegenheit \n\nbefaßt wird oder ist. Sobald er erkennt, daß bei Aufnahme oder Fortführung \n\neiner Tätigkeit der Vorwurf der Befangenheit zu Recht erhoben werden kann, \n\nhat er diese Tätigkeit zu versagen. \n\nAngesichts dieses Inhalts gibt § 49 2. Altern. WPO eine Verhaltensregel \n\nfür den Wirtschaftsprüfer und ist losgelöst vom Abschluß eines Prüfungsver-\n\ntrags, seiner privatrechtlichen Wirksamkeit und damit seinem wirtschaftlichen \n\nErfolg. Der Vorschrift kann nicht entnommen werden, daß dann, wenn der Wirt-\n\nschaftsprüfer eine bestehende Besorgnis der Befangenheit nicht oder nicht \n\nrechtzeitig erkennt, von Gesetzes wegen mißbilligt wird, daß es zu einem Auf-\n\ntrag mit den sich daraus ergebenden zivilrechtlichen Rechten und Pflichten \n\nkommt oder gekommen ist. Dies gilt auch für die Fälle, für welche die Revision \n\ndie Nichtigkeitssanktion jedenfalls für geboten erachtet, nämlich diejenigen ein-\n\neindeutigen Fälle, in denen ein Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO nicht zwei-\n\nfelhaft sein kann, so daß dem Wirtschaftsprüfer als Verschulden vorgeworfen \n\nwerden muß, die Notwendigkeit der Zurückweisung einer angetragenen Tätig-\n\nkeit nicht erkannt zu haben. Denn dafür, daß im Rahmen des § 49 2. Altern. \n\nWPO eine solche Abgrenzung bezweckt sei, fehlt es im Gesetz an jeglichen \n\nAnhaltspunkten. \n\nWas die hier interessierende Abschlußprüfung anbelangt, wird die vor-\n\nstehende Auslegung von § 49 2. Altern. WPO vielmehr durch die §§ 318, 319 \n\nHGB bestätigt. Denn hiernach soll bereits vor Ablauf des Geschäftsjahrs ein \n\nAbschlußprüfer vorhanden sein und es bis zum abschließenden Prüfungsbe-\n\nricht eine Zeit nicht geben, in der es an einem durch Annahme des auch später \n\nnicht widerrufenen oder ungekündigten Prüfungsauftrags gebundenen oder \n\ndurch gerichtliche Bestellung verpflichteten Abschlußprüfer fehlt. Bereits dies \n\nspricht dafür, daß das Gesetz davon ausgeht, daß ein zivilrechtlicher Vertrag, \n\nauf dessen Abschluß mit einem Prüfungsauftrag durch das Unternehmen ange-\n\ntragen wird, grundsätzlich wirksam und verpflichtend ist. Vor allem § 318 Abs. 1 \n\nSatz 5 HGB, wonach der Prüfungsauftrag eines zum Abschlußprüfer gewählten \n\nWirtschaftsprüfers nur widerrufen werden kann, wenn ein anderer Prüfer be-\n\nstellt worden ist, weil dies aus einem in der Person des gewählten Prüfers lie-\n\ngenden Grund insbesondere wegen Besorgnis der Befangenheit geboten war, \n\nwäre nicht recht verständlich, wenn der angenommene Prüfungsauftrag an ei-\n\nnen befangenen Wirtschaftsprüfer ohnehin keine Rechte und Pflichten begrün-\n\nden könnte. § 318 HGB liegt vielmehr zugrunde, daß der Prüfungsvertrag im \n\nFalle der Besorgnis der Befangenheit des Wirtschaftsprüfers erst nach einem \n\nentsprechenden Gestaltungsakt der Beteiligten keine zivilrechtlichen Wirkun-\n\ngen mehr zeitigt, sei es, daß er durch den Auftraggeber unter Beachtung von \n\nAbs. 3 widerrufen oder durch den die Besorgnis der Befangenheit erkennenden \n\nWirtschaftsprüfer gemäß Abs. 6 Satz 1 gekündigt wird. Eine Ausnahme hiervon \n\nregelt allerdings § 319 HGB. Wie aus dem Umstand, daß gemäß § 334 Abs. 2 \n\nund 3 HGB nur insoweit eine Ahndung als Ordnungswidrigkeit vorgesehen ist, \n\naber auch an der im Vergleich zu § 49 2. Altern. WPO eindeutigen Fassung als \n\nVerbot (\"darf nicht Abschlußprüfer sein\") deutlich wird, hat der Gesetzgeber \n\nbestimmte Tatbestände, in denen Befangenheit des Wirtschaftsprüfers zu be-\n\nsogen ist, als besonders gravierend angesehen und für sie festgelegt, daß die \n\nStellung als Abschlußprüfer schlechthin ausgeschlossen sein soll (vgl. BGHZ \n\n118, 142 hinsichtlich § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 2 HGB). Nur sie hat \n\nder Gesetzgeber aus dem Kreis der nicht näher bezeichneten allgemeinen Be-\n\nfangenheitsgründe herausgenommen (BGHZ aaO). Sind die insoweit normier-\n\nten Voraussetzungen - wie nach den bereits abgehandelten rechtsfehlerfreien \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall - nicht gegeben, kann aus \n\nden erörterten Gründen auch aus § 49 2. Altern. WPO die Nichtigkeit eines \n\nabgeschlossenen Vertrags zur Prüfung des Jahresabschlusses und des \n\nLageberichts nicht hergeleitet werden. Soweit die Revision noch auf \n\nhöchstrichterliche Rechtsprechung verweist, die § 134 BGB bei Verstoß gegen \n\nVorschriften angewendet hat, welche die Mitglieder eines bestimmten \n\nBerufsstands zu beachten haben (BGHZ 147, 39; 141, 69), betreffen diese \n\nVerbote \n\n(§ 14 \n\nAbs. 4 \n\nBNotO; § 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO) Tatbestände, bei denen eine besondere Ge-\n\nfahr der Interessenkollision besteht. Sie sind mithin den in § 319 HGB genann-\n\nten vergleichbar, nicht aber dem in § 49 2. Altern. WPO allgemein gehaltenen \n\nGebot, sich bei Besorgnis der Befangenheit der Tätigkeit als Abschlußprüfer zu \n\nenthalten, weshalb auch aus dieser Rechtsprechung nichts für die Unwirksam-\n\nkeit der infolge von Prüfungsaufträgen der Beklagten zustande gekommenen \n\nPrüfungsverträge hergeleitet werden kann. \n\n7. Die angesichts der Wirksamkeit der zustande gekommenen Verträge \n\nzur Prüfung der Jahresabschlüsse und Lageberichte betreffend das Jahr 2000 \n\ndem Kläger als Zessionar zustehende Vergütung hat das Berufungsgericht in \n\nvoller Höhe zugesprochen. Die in Rechnung gestellten Tagessätze seien zwi-\n\nschen den Parteien vereinbart gewesen. Aus einer vorgelegten schriftlichen \n\nAufstellung ergebe sich, welcher Mitarbeiter an welchem Tag für die Beklagten \n\ntätig gewesen sei. Die Beklagten hätten an dieser Aufstellung zwar den Um-\n\nstand gerügt, daß nicht auch angegeben sei, welche Zeit man pro Tag tätig \n\ngewesen sei. Da der Kläger unwidersprochen vorgetragen habe, daß die auch \n\nhier gewählte Aufstellung langjährig unbeanstandeter Handhabung durch die \n\nParteien entsprochen habe, habe es aber - worauf hingewiesen worden sei - \n\nden Beklagten obgelegen, näher darzutun, inwieweit der in Rechnung gestellte \n\nZeitaufwand nicht angefallen sein solle. \n\nDie hiergegen erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe \n\nden Beklagten damit verfahrensfehlerhaft eine Darlegungslast auferlegt, ist im \n\nErgebnis ebenfalls unberechtigt. \n\nDas Berufungsgericht ist davon ausgegangen, unter Zugrundelegung \n\nder bisherigen Abrechnungspraxis zwischen den Beklagten und der Sozietät \n\nlasse sich der vorgelegten Aufstellung entnehmen, daß die Sozietät die der \n\nBeklagten zu 1 in Rechnung gestellten 20 Tagewerke, die der Beklagten zu 2 \n\nin Rechnung gestellten 22,5 Tagewerke und die der Beklagten zu 3 in Rech-\n\nnung gestellten 5,5 Tagewerke vollbracht habe. Die Revision zeigt nicht auf, \n\ndaß dies anders sei, insbesondere warum die Beklagten im Streitfall für diese \n\nErkenntnis zusätzlich der Angabe der an den jeweiligen Tagen gearbeiteten \n\nZeit bedurft hätten. Der bloßen Rüge, daß diese Angabe fehle, mußte das Be-\n\nrufungsgericht deshalb ein Bestreiten der schlüssigen Darlegung der Klagefor-\n\nderung nicht entnehmen. Hierzu hätte es vielmehr eines den Anforderungen \n\ndes § 138 ZPO entsprechenden ausdrücklichen Vorbringens der Beklagten \n\nbedurft. Mangels entsprechender tatbestandlicher Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts fehlt es hieran, so daß auf der Grundlage der schlüssigen Darle-\n\ngung des Klägers entschieden werden konnte. \n\n8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 3 \n\nZPO. \n\nMelullis \n\nScharen \n\nAmbrosius \n\nMühlens \n\nMeier-Beck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR_104-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-03/x-zr-104-03","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":21},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 271","ref_norm":"271","n":17},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":4},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 318","ref_norm":"318","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 316","ref_norm":"316","n":1},{"jurabk":"BRAO","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 236","ref_norm":"236","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR_104-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR_104-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-03/x-zr-104-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZR_104-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:39:20.492134+00:00"}}