{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZB__14-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2003-12-09","aktenzeichen":"X ZB 14/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB § 128 Erledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zur Sache, hat der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstan- denen Kosten zu tragen und findet eine Erstattung der außergerichtlichen Ko- sten der Beteiligten nicht statt. Auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsan- trags kommt es für die Kostenentscheidung daher nicht an.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n9. Dezember 2003\n\nin der Vergabesache\n\nX ZB 14/03\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ: nein\n\nGWB § 128\n\nErledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zur\n\nSache, hat der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstan-\n\ndenen Kosten zu tragen und findet eine Erstattung der außergerichtlichen Ko-\n\nsten der Beteiligten nicht statt. Auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsan-\n\ntrags kommt es für die Kostenentscheidung daher nicht an.\n\nBGH, Beschl. v. 9. Dezember 2003 - X ZB 14/03 - OLG Bremen\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. Dezember 2003\n\ndurch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterin\n\nMühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf\n\nbeschlossen:\n\n1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-\n\nschluß der Vergabekammer vom 29. Oktober 2001 unter Zurück-\n\nweisung der sofortigen Beschwerde im übrigen im Kostenpunkt\n\nabgeändert.\n\nDie vor der Vergabekammer entstandenen Kosten trägt die An-\n\ntragstellerin. Die ihnen entstandenen Auslagen tragen die Betei-\n\nligten jeweils selbst.\n\n2. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antrags-\n\ngegnerin 3/4 und die Antragstellerin 1/4.\n\n3. Wert für das Beschwerdeverfahren: \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:8)(cid:9)(cid:4)(cid:10)(cid:6)(cid:11)(cid:12)(cid:9)\n\nGründe:\n\nI. Die Antragstellerin hat sich als Bieterin in einem von der Antragsgegne-\n\nrin durchgeführten Ausschreibungsverfahren beteiligt. Sie hat Nachprüfungsan-\n\nträge gestellt.\n\nDie Vergabekammer hat das Nachprüfungsverfahren eingestellt, weil die\n\nHauptsache erledigt sei, und die Kosten dieses Nachprüfungsverfahrens den\n\nBeteiligten jeweils zur Hälfte auferlegt; nach diesem Beschluß tragen die Betei-\n\nligten die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Kosten\n\njeweils selbst. Dieser Kostenentscheidung lag die Erwägung zugrunde, daß die\n\nNachprüfungsanträge der Antragstellerin bis zur Erledigung teilweise begründet\n\ngewesen seien.\n\nGegen diese Kostenentscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde\n\nder Antragsgegnerin mit dem Antrag, die Kosten des Verfahrens - auch für das\n\nVerfahren vor der Vergabekammer - ausschließlich der Antragstellerin aufzuer-\n\nlegen und festzustellen, daß die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zur zweck-\n\nentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich war.\n\nDie Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.\n\nNach Auffassung des vorlegenden Oberlandesgericht Bremen muß die\n\nAntragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer allein tra-\n\ngen. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten soll nicht\n\nstattfinden, weil eine entsprechende Anwendung derjenigen Vorschriften, wel-\n\nche die Kostenentscheidung bei Erledigung des Rechtsstreits vor den ordentli-\n\nchen Gerichten oder den Verwaltungsgerichten zum Gegenstand haben, nicht\n\nmöglich sei.\n\nDas Oberlandesgericht Bremen sieht sich jedoch bei der von ihm beab-\n\nsichtigten Entscheidung in Widerspruch zu einer Entscheidung des Oberlan-\n\ndesgerichts Frankfurt (BauR 2000, 1595). Dieses hat in einem vergleichbaren\n\nFall § 91a Abs. 1 ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO analog angewandt und dement-\n\nsprechend bei seiner Kostenentscheidung den bisherigen Sach- und Streitstand\n\nberücksichtigt. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung wären nach An-\n\nsicht des Oberlandesgerichts Bremen im vorliegenden Fall die gesamten Ko-\n\nsten der Antragstellerin aufzuerlegen, weil die von dieser im Nachprüfungsver-\n\nfahren gestellten Anträge von vornherein unbegründet gewesen seien. Das\n\nOberlandesgericht hat dem Bundesgerichtshof die Sache zur Entscheidung fol-\n\ngender Frage vorgelegt: \"Ist bei einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens\n\nvor der Vergabekammer über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in ent-\n\nsprechender Anwendung von § 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO zu ent-\n\nscheiden oder ist die in § 128 Abs. 3 und 4 GWB getroffene Kostenregelung\n\nabschließend mit der Folge, daß die Kosten des Verfahrens vor der Vergabe-\n\nkammer gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG vom Antragsteller zu tragen sind\n\nund eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfindet?\"\n\nII. Die Vorlage führt zu einer Abänderung der angefochtenen Kostenent-\n\nscheidung.\n\n1. Die Vorlage ist gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB zulässig. Das vorle-\n\ngende Oberlandesgericht will in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage\n\nvon der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts (OLG Frankfurt aaO)\n\nabweichen.\n\n2. Der Senat hat auf die Vorlage hin nicht lediglich eine vom vorlegenden\n\nOberlandesgericht formulierte Frage zu beantworten, sondern entscheidet ge-\n\nmäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB grundsätzlich selbst über die sofortige Be-\n\nschwerde (Senat, BGHZ 146, 202, 205).\n\n3. Die sofortige Beschwerde ist begründet, soweit sie sich gegen die\n\nTeilung der vor der Vergabekammer entstandenen Kosten richtet; sie ist unbe-\n\ngründet, soweit sie sich dagegen richtet, daß nach der angegriffenen Entschei-\n\ndung der Vergabekammer die Beteiligten ihre zur zweckentsprechenden\n\nRechtsverfolgung entstandenen Kosten selbst zu tragen haben.\n\na) Die Antragstellerin hat die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfal-\n\nlenden Kosten (Gebühren und Auslagen) allein zu tragen. Kostenschuldner ist\n\ngemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG derjenige,\n\nder durch Stellung eines Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt\n\nhat.\n\nEtwas anderes ergibt sich nicht aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach\n\nsind Kosten in Abweichung von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1\n\nNr. 1 VwKostG nicht dem Antragsteller, sondern einem anderen Verfahrensbe-\n\nteiligten aufzuerlegen, soweit dieser im Verfahren unterliegt. Zu einer je hälfti-\n\ngen Kostentragungspflicht beider Beteiligter würde man danach nur gelangen,\n\nwenn die Antragsgegnerin in dem Nachprüfungsverfahren zur Hälfte unterlegen\n\nwäre. Dies trifft hier aber schon deshalb nicht zu, weil das Verfahren nicht durch\n\neine sachliche Vergabekammerentscheidung über die Nachprüfungsanträge,\n\nsondern durch Einstellung aufgrund eines erledigenden Ereignisses seinen Ab-\n\nschluß gefunden hat.\n\nb) Aus § 128 GWB ergibt sich kein Anspruch der Antragsgegnerin auf\n\nErstattung ihrer Aufwendungen. Die Anrufung der Vergabekammer war weder\n\nerfolgreich, noch hat es eine abhelfende Entscheidung einer Vergabeprüfstelle\n\ngegeben, wie § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB dies voraussetzt. Nach § 128 Abs. 4\n\nSatz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\n\noder -verteidigung notwendigen Auslagen seines Gegners zu tragen, soweit er\n\nim Verfahren unterliegt. Auch dies ist hier nicht der Fall. Ob von einem Unterlie-\n\ngen auch dann gesprochen werden kann, wenn der Antragsteller seinen Nach-\n\nprüfungsantrag zurücknimmt und sich dadurch in die Position des Unterlegenen\n\nbegibt (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 29. Mai 2001 - 1 Verg 5/01, veröffent-\n\nlicht in Juris; OLG Celle, OLGR 2002, 184; OLG Düsseldorf, VergabeR 2002,\n\n197 f.), kann vorliegend dahingestellt bleiben.\n\nDie Antragsgegnerin kann ihren Erstattungsantrag schließlich auch nicht\n\nauf die in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB für entsprechend anwendbar erklärten\n\nVerwaltungsverfahrensgesetze der Länder stützen (vgl. Boesen, Vergaberecht,\n\n§ 128 Rdn. 50). In dem hier maßgeblichen § 80 BremVwVfG ist nämlich eine\n\nKostenauferlegung für den Fall der anderweitigen Erledigung ebenfalls nicht\n\nvorgesehen.\n\nc) Für die Kostenentscheidung kommt es mithin auf die Erfolgsaussich-\n\nten des Nachprüfungsantrags vor dessen Erledigung nicht an. Eine entspre-\n\nchende Anwendung prozessualer Vorschriften über die Kostenentscheidung bei\n\nErledigung der Hauptsache (§ 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO) kommt\n\nnicht in Betracht (entgegen KG, IBR 2000, 213).\n\n(1) Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften setzt eine plan-\n\nwidrige Gesetzeslücke voraus. Aus § 128 Abs. 3 Sätze 2 und 3 GWB ist zu er-\n\nsehen, daß der Gesetzgeber den Fall der Verfahrensbeendigung durch Rück-\n\nnahme oder anderweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er darauf\n\nverzichtet, für diesen Fall eine den § 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO ent-\n\nsprechende Regelung zu treffen, und hat sich statt dessen - wie der Verwei-\n\nsung in § 128 Abs. 4 Satz 3 VwVfG, aber auch der Begründung des Regie-\n\nrungsentwurfs eines Vergaberechtsänderungsgesetzes zu entnehmen ist (BT-\n\nDrucks. 13/9340, S. 23, zu § 137) - an der Kostenregelung für das verwaltungs-\n\nrechtliche Widerspruchsverfahren orientiert. Eine Erstattung der zur zweckent-\n\nsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Aufwendungen\n\ndes Widerspruchsführers bzw. der Behörde, die den angefochtenen Verwal-\n\ntungsakt erlassen hat, ist danach nur für Fälle vorgesehen, in denen sich der\n\nWiderspruch als erfolgreich bzw. als erfolglos erweist (§ 80 Abs. 1 VwVfG).\n\nDies setzt eine behördliche Entscheidung voraus, sei es eine Abhilfeentschei-\n\ndung der Ausgangsbehörde (§ 72 VwGO), sei es eine Entscheidung der Wider-\n\nspruchsbehörde (§ 73 VwGO). Erledigt sich das Widerspruchsverfahren durch\n\nRücknahme des Widerspruchs oder auf andere Weise, kommt eine Kostener-\n\nstattung dagegen - jedenfalls bei Anwendung von § 80 VwVfG oder gleichlau-\n\ntender landesrechtlicher Vorschriften - nach ständiger Rechtsprechung des\n\nBundesverwaltungsgerichts nicht in Betracht (vgl. BVerwGE 62, 201; 101, 64;\n\nBVerwG, Beschl. v. 1. September 1989 - 4 B 17/89, NVwZ 1990, 59; so auch\n\nStelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff, VwVfG, 6. Aufl., § 80 Rdn. 31; Kopp/Schenke,\n\nVwGO, 12. Aufl., § 73 Rdn. 17; Haurand/Vahle, Verwaltungsrundschau 1997,\n\n12, 13 f.).\n\n(2) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt (BauR\n\n2000, 1595, 1596) ist die entsprechende Anwendung der § 91a Abs. 1 ZPO,\n\n§ 161 Abs. 2 VwGO auch nicht wegen eines allgemeinen kostenrechtlichen\n\nGrundsatzes geboten, wonach bei Erledigung des Verfahrens ohne Entschei-\n\ndung in der Hauptsache stets der bisherige Sach- und Streitstand zu berück-\n\nsichtigen sei. Ein solcher allgemeiner kostenrechtlicher Grundsatz besteht nicht\n\n(vgl. BVerfGE 74, 78, 91). Die Frage nach der Kostentragung in Fällen, in de-\n\nnen ein Verfahren anders beendet wird als durch Entscheidung in der Hauptsa-\n\nche, wird für die Verfahren vor Gerichten und Verwaltungsbehörden mit unter-\n\nschiedlichem Gehalt beantwortet. Dies zeigt sich in einer Reihe von Vorschrif-\n\nten, denen zufolge (auch im Erledigungsfall) die Erstattung der Kosten eines\n\nBeteiligten angeordnet werden kann, falls dies der Billigkeit entspricht (vgl. etwa\n\n§ 78 GWB für das kartellrechtliche Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfah-\n\nren, sowie § 13a Abs. 1 FGG, § 80 Abs. 1 PatG, § 63 Abs. 1 MarkenG). Die\n\nErfolgsaussichten eines eingelegten Rechtsmittels können im Rahmen der Bil-\n\nligkeitsentscheidung zwar berücksichtigt werden; sie bilden für diese aber nicht\n\ndie einzige Richtschnur (vgl. zum kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren BGH,\n\nBeschl. v. 16. November 1999 - KVR 10/98, BB 2000, 482 f.; Immenga/Mest-\n\nmäcker/Sauter, GWB, 3. Aufl., § 78 Rdn. 15 ff.; zu § 13a FGG BGH, Beschl. v.\n\n29. Juli 1991 - NotZ 27/90, BGHR FGG § 13a Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelrück-\n\nnahme 1; Keidel/Kuntze/Winkler/Zimmermann, FGG, 14. Aufl. 1999, § 13a\n\nRdn. 44; zu § 80 PatG BGH, Beschl. v. 3.3.1972 - I ZB 7/70, GRUR 1972, 600,\n\n601 - Lewapur; Schulte, PatG, 6. Aufl., § 80 Rdn. 11 f.).\n\n(3) Es gibt auch keinen sachlich zwingenden Grund, die Kostenfolge bei\n\nErledigung der Hauptsache in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfah-\n\nren ebenso wie in § 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO zu behandeln. Das\n\nNachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern soll zwar den Rechtsschutz\n\nin einem gerichtsähnlichen Verfahren gewährleisten (Immenga/Mestmäcker/\n\nStockmann aaO § 102 Rdn. 13); dennoch ist es einem gerichtlichen Verfahren\n\nnicht gleichzusetzen. Auch wenn die Vergabekammern ihre Tätigkeit unabhän-\n\ngig und in eigener Verantwortung ausüben (§ 105 Abs. 1 GWB), handelt es sich\n\nbei ihnen organisatorisch um Einrichtungen innerhalb der Verwaltung. So ist die\n\nVergabekammer der Freien Hansestadt Bremen beim Senator für Bau- und\n\nUmwelt angesiedelt (§ 106 Abs. 2 GWB i.V.m. § 3 der Bekanntmachung des\n\nSenats über die Zuständigkeit in Nachprüfungsverfahren bei der Vergabe öf-\n\nfentlicher Aufträge vom 8. Juni 1999, ABl. S. 489). Das Verfahren vor der Ver-\n\ngabekammer zielt nicht auf die bloße Überprüfung eines abgeschlossenen Ver-\n\ngabeverfahrens auf seine Rechtmäßigkeit, sondern auf den Erlaß eines Ver-\n\nwaltungsakts in dem noch laufenden Vergabeverfahren. Die Vergabekammern\n\nsind an die gestellten Anträge nicht gebunden und können auch unabhängig\n\ndavon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken (§ 114 Abs. 1\n\nSatz 2 GWB). Trotz seiner gerichtsähnlichen Ausgestaltung handelt es sich\n\ndemnach bei dem Verfahren vor der Vergabekammer um ein Verwaltungsver-\n\nfahren. Es erscheint daher nicht sachwidrig, wenn Entscheidungen über die\n\nKostentragung in diesem Verfahren in Anlehnung an Vorschriften des Verwal-\n\ntungsverfahrensgesetzes getroffen werden, auch wenn sich insoweit ein Unter-\n\nschied zu Kostenentscheidungen in prozessualen Streitverfahren ergibt. Aus\n\ndiesem Grund ist es auch nicht systemwidrig, bei der Auslegung des § 128\n\nGWB andere Maßstäbe zugrunde zu legen als etwa bei der Kostenentschei-\n\ndung im kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren (§ 78 GWB), bei dem es sich\n\nder Sache nach um ein echtes Verwaltungsstreitverfahren handelt (BVerfGE\n\n74, 78, 92; Ipsen, BB 1976, 954, 957 ff.).\n\nIII. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus der entsprechenden Anwen-\n\ndung des § 97 ZPO (Senat, BGHZ 146, 202, 216).\n\nMelullis\n\nScharen\n\nMühlens\n\nMeier-Beck\n\nAsendorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZB__14-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-09/x-zb-14-03","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":8},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 106","ref_norm":"106","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZB__14-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZB__14-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-09/x-zb-14-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2003/X_ZB__14-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:05:28.579562+00:00"}}