{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR__19-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2005-06-07","aktenzeichen":"X ZR 19/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 7. Juni 2005 Groß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1, § 21 Nr. 1 Abs. 1 a) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Ausschrei- bung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhältnisses kommen nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz be- gehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschlie- ßen war. b) Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach den Formblät- tern EFB-Preis 1a, 1b und 2 gefordert, dann sollen diese Erklärungen für die Vergabeentscheidung relevant sein, so daß die Nichtabgabe dieser Erklä- rungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluß von der Wertung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A führt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 19/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk : ja \nBGHZ \nBGHR \n\n: nein \n: ja \n\nVerkündet am: \n7. Juni 2005 \nGroß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1, § 21 Nr. 1 Abs. 1 \n\na) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Ausschrei-\nbung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhältnisses \nkommen nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz be-\ngehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschlie-\nßen war. \n\nb) Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach den Formblät-\ntern EFB-Preis 1a, 1b und 2 gefordert, dann sollen diese Erklärungen für die \nVergabeentscheidung relevant sein, so daß die Nichtabgabe dieser Erklä-\nrungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluß von der Wertung nach \n§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A führt. \n\nBGH, Urteil vom 7. Juni 2005 - X ZR 19/02 - OLG Düsseldorf \n LG Wuppertal \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 10. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und \n\ndie Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das am 8. Januar 2002 ver-\n\nkündete Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düssel-\n\ndorf aufgehoben. \n\nDie Berufung der Klägerin gegen das am 16. März 2001 verkündete \n\nUrteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurück-\n\ngewiesen. Auf die Anschlußberufung der Beklagten werden das Ur-\n\nteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abge-\n\nändert und die Klage auch im übrigen abgewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie beklagte Stadt hat im beschränkten Verfahren die \"Treppenanlage \n\nS. \" ausgeschrieben. Fünf Bieter, darunter die Klägerin, wurden auf- \n\ngefordert, ein Angebot abzugeben. Von diesen hat nur die Klägerin ein fristge-\n\nrechtes Angebot zum Preis von 232.241,83 DM abgegeben, dem die nach den \n\nAusschreibungsunterlagen geforderten Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2 \n\nnicht beigefügt waren. Mit Schreiben vom 13. Oktober 1995 teilte die beklagte \n\nStadt der Klägerin mit, daß die Ausschreibung aufgehoben werde, weil das Lei-\n\nstungsverzeichnis in einigen Hauptpositionen geändert werden solle. Später \n\nwurde der Klägerin in Gesprächen mitgeteilt, das von ihr abgegebene Angebot \n\nüberschreite die veranschlagten Kosten bei weitem. Die Klägerin begehrte \n\ngleichwohl den Zuschlag und kündigte für den Fall der Zuschlagsverweigerung \n\nSchadensersatzansprüche an. \n\nAnfang 1996 schrieb die beklagte Stadt das Bauvorhaben mit Modifizie-\n\nrungen erneut öffentlich aus. Wiederum beteiligte sich nur die Klägerin an der \n\nAusschreibung, wobei ihrem Angebot erneut die Formblätter EFB-Preis nicht \n\nbeigefügt waren. Die Angebotssumme belief sich auf 234.527,62 DM. Die be-\n\nklagte Stadt hat auch diese Ausschreibung aufgehoben. Sie hat die Auffassung \n\nvertreten, die Klägerin habe zu unangemessen hohen Preisen geboten, und \n\nsich auf § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A berufen. \n\nDie Treppenanlage wurde zunächst nicht gebaut. Im Jahre 1998 ließ die \n\nbeklagte Stadt eine Stützmauer, die Teil der Ausschreibung war, in einer Weise \n\nerrichten, die den Bau einer Treppe zu einem späteren Zeitpunkt ermöglicht. \n\nFerner stellte die beklagte Stadt in der Folgezeit den zur geplanten Treppe füh-\n\nrenden Weg her. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die beklag-\n\nte Stadt behauptet, der Klägerin inzwischen den Auftrag zur Errichtung der \n\nTreppe erteilt zu haben. \n\nDie Klägerin hat ihren Aufwand für die Erstellung der jeweiligen Ange-\n\nbotsunterlagen auf 1.452,50 DM beziffert und geltend gemacht, ihr sei ein \n\nSchaden in Höhe von 113.290,63 DM entstanden, weil sie den Zuschlag auf die \n\nerste Ausschreibung nicht erhalten habe. Den Schaden aus der Aufhebung der \n\nzweiten Ausschreibung hat sie mit 110.771,34 DM beziffert. Schließlich hat sie \n\nihr anteiliges Erfüllungsinteresse wegen Errichtung der Stützmauer mit \n\n46.007,11 DM beziffert. Sie nimmt die beklagte Stadt auf Zahlung von Scha-\n\ndensersatz in Höhe von 114.743,13 DM in Anspruch, wobei sich dieser Betrag \n\naus dem auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzbegehren we-\n\ngen Aufhebung der zweiten Ausschreibung sowie aus dem auf das negative In-\n\nteresse gerichteten Schadensersatzbegehren hinsichtlich der ersten Aus-\n\nschreibung zusammensetzt; hilfsweise begehrt die Klägerin Ersatz des positi-\n\nven Interesses hinsichtlich der ersten Ausschreibung. \n\nDas Landgericht hat der Klage hinsichtlich des negativen Interesses \n\nstattgegeben, die beklagte Stadt zur Zahlung von 2.905,-- DM nebst Zinsen \n\nverurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klä-\n\ngerin hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Ersatz des posi-\n\ntiven Interesses aufgrund der Aufhebung der zweiten Ausschreibung dem \n\nGrunde nach für gerechtfertigt erklärt, die Anschlußberufung der beklagten \n\nStadt, mit der diese die Abweisung der Klage auch im übrigen erstrebt hat, zu-\n\nrückgewiesen und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe \n\ndes geltend gemachten Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen. \n\nHiergegen richtet sich die Revision der beklagten Stadt, die erstrebt, das \n\nBerufungsurteil aufzuheben und nach ihren Anträgen in der Berufungsinstanz \n\nzu entscheiden. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin und auf die An-\n\nschlußberufung der beklagten Stadt zur Abweisung der Klage auch bezüglich \n\ndes auf Ersatz des negativen Interesses gerichteten Schadensersatzbegeh-\n\nrens. \n\nI. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten An-\n\nspruch auf Ersatz des positiven Interesses unter dem Gesichtspunkt der culpa \n\nin contrahendo dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten. Es hat in Überein-\n\nstimmung mit dem Landgericht die Aufhebung der beiden Ausschreibungen für \n\nrechtswidrig gehalten, weil ein Aufhebungsgrund im Sinne von § 26 VOB/A \n\nnicht vorgelegen habe. Die beklagte Stadt habe nicht dargelegt, daß es sich bei \n\nden Änderungen des Leistungsverzeichnisses um grundlegende Änderungen \n\nim Sinne von § 26 Abs. 1 Buchst. b VOB/A gehandelt habe. Die beklagte Stadt \n\nkönne sich auch nicht darauf berufen, es seien nicht genügend Haushaltsmittel \n\nin den Haushaltsplan eingestellt gewesen, um die Maßnahme wie geplant und \n\nausgeschrieben zu finanzieren. Das Unterlassen der Beifügung der Formblätter \n\nEFB-Preis habe die beklagte Stadt nicht berechtigt, die Angebote der Klägerin \n\nunberücksichtigt zu lassen. Die beklagte Stadt habe auch nicht dargetan, daß \n\ndas Angebot der Klägerin unangemessen hoch gewesen sei (§ 25 Nr. 3 Abs. 1 \n\nVOB/A). Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme habe derartiges \n\nnicht ergeben und es bestehe keine Veranlassung zu weiterer Sachaufklärung. \n\nEin auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch komme \n\nzwar nur in Betracht, wenn das zunächst ausgeschriebene Vorhaben später \n\ndoch ausgeführt werde. Die ausgeschriebene Baumaßnahme sei jedoch teil-\n\nweise durchgeführt worden. Allein durch die Aufspaltung der Baumaßnahme in \n\nmehrere Teilmaßnahmen könne sich die beklagte Stadt ihrer Schadensersatz-\n\npflicht nicht entziehen. Da die Klägerin einzige Bieterin gewesen sei, hätte ihr \n\nder Zuschlag erteilt werden müssen, so daß der Anspruch auf Schadensersatz \n\nin Höhe des positiven Interesses dem Grunde nach bestehe, wobei jedoch die \n\nvon der Klägerin vorgenommene Kumulation von positivem und negativem In-\n\nteresse nicht zugesprochen werden könne, weil die Kosten für die Erstellung \n\ndes Angebots in die Preise einkalkuliert würden. \n\nII. Die Revision greift das Berufungsurteil mit Erfolg an. \n\n1. Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, \n\ndaß Fehler bei Ausschreibung und Zuschlag öffentlicher Aufträge eine Haftung \n\ndes Auftraggebers gegenüber den Bietern auf Ersatz der diesen entstandenen \n\nSchäden auslösen können. Spätestens mit der Anforderung der Ausschrei-\n\nbungsunterlagen durch die Bieter wird zwischen diesen und dem Ausschrei-\n\nbenden ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet, aus dessen Ver-\n\nletzung durch nicht den Vergabevorschriften entsprechende Vergabe des Auf-\n\ntrags Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo entstehen können, \n\ndie regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind und un-\n\nter besonderen Voraussetzungen auch auf den Ersatz des positiven Interesses \n\ngerichtet sein können (vgl. BGHZ 139, 259, 261; 139, 273, 275; 139, 280, 283; \n\nst. Rspr.). \n\n2. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht \n\nfest, daß in den Ausschreibungsunterlagen gefordert worden ist, dem Angebot \n\ndie Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2 beizufügen, und daß die Klägerin ihren \n\nAngeboten die auf diesen Formblättern abzugebenden Erklärungen nicht beige-\n\nfügt hat. Die Klägerin hat nach diesen Feststellungen bei Abgabe ihrer Angebo-\n\nte gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A verstoßen. Das führt dazu, daß die Angebote \n\nder Klägerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend von der Wer-\n\ntung auszuschließen waren. \n\na) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Aus-\n\nschreibung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhält-\n\nnisses kommen dann nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz \n\nbegehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen \n\nwar (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 unter II.; Sen.Urt. v. \n\n16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter 2 e). Nach den getroffenen \n\nFeststellungen hält daher das Berufungsurteil jedenfalls aus diesem Grund der \n\nrevisionsrechtlichen Prüfung nicht stand (§ 559 Abs. 2 ZPO in der bis zum \n\n31.12.2001 geltenden Fassung, die auf den Streitfall anzuwenden ist, § 26 \n\nNr. 7 EGZPO). Daß die Beklagte ihr Begehren, die Klage abzuweisen, nicht \n\nmehr ausdrücklich auf die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen gestützt hat, \n\nist unschädlich (Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter \n\n2 e). \n\nb) § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A bestimmt, daß Angebote, die § 21 \n\nNr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen, zwingend von der Wertung der \n\nAngebote auszuschließen sind (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, \n\n3634 unter II.). Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen die Angebote nur die Prei-\n\nse und die geforderten Erklärungen enthalten. Werden in den Ausschreibungs-\n\nunterlagen geforderte Erklärungen nicht abgegeben, führt dies zwingend dazu, \n\ndaß ein solches Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der \n\nWertung auszuschließen ist. Dem steht nicht entgegen, daß die die geforderte \n\nErklärungen betreffende Bestimmung in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A als Sollvor-\n\nschrift formuliert ist. Der Ausschlußtatbestand ist nicht erst dann gegeben, \n\nwenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis \n\nnicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. \n\nDenn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Verga-\n\nbeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdin-\n\ngungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet wer-\n\nden. Dies erfordert, daß hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung \n\nalle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Para-\n\nmeter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und \n\nausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so daß sie als Um-\n\nstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen \n\n(BGHZ 154, 32, 45). \n\nc) In Anwendung dieser Grundsätze ist nach der Rechtsprechung des \n\nSenats das Angebot eines Bieters, der in den Ausschreibungsunterlagen gefor-\n\nderte Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefern-\n\nden Bauteils, sondern auch zum Typ eines anzubietenden Produkts nicht ab-\n\ngibt, von der Wertung auszuschließen (BGHZ 154, 32, 46). Gleiches gilt, \n\nwenn ein Bieter in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Lei-\n\nstungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise \n\nanderer Leistungspositionen verteilt, denn er benennt nicht die von ihm nach \n\nden Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 \n\nAbs. 1 VOB/A (Sen.Beschl. v. 18.5.2004 - X ZB 7/04, NJW-RR 2004, 1570, \n\nzur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). \n\nd) Für Angebote, die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklä-\n\nrungen zu den Formblättern EFB-Preis 1a, 1b und 2 nicht enthalten, gilt nichts \n\nanderes. Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach diesen \n\nFormblättern gefordert, dann sind diese Erklärungen als Umstände ausgewie-\n\nsen, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, so daß die Nichtab-\n\ngabe dieser Erklärungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluß nach § 25 \n\nNr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A führt. Soweit die Auffassung vertreten wird, die \n\nNichtabgabe der genannten Formblätter führe nicht zum Ausschluß des betref-\n\nfenden Angebots von der Wertung (Ingenstau/Korbion/Katzenberg, VOB \n\n15. Aufl., § 21 VOB/A Rdn. 65; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur \n\nVOB, 10. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 11), ist dies mit dem von § 25 Nr. 1 Abs. 1 \n\nBuchst. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB angestrebten Zweck, ein transparentes und \n\nalle Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren zu gewährleisten, in dem \n\nohne weiteres vergleichbare Angebote auf der Grundlage der Ausschrei-\n\nbungsunterlagen vorliegen, nicht zu vereinbaren. \n\n3. Bei dieser Rechtslage kann auch die Verurteilung der beklagten Stadt \n\nzur Leistung von auf das negative Interesse gerichtetem Schadensersatz kei-\n\nnen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, die Berufung \n\nder Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen und die Klage \n\nnach den Anträgen der Anschlußberufung der beklagten Stadt auch im übrigen \n\nabzuweisen, ohne daß es einer Entscheidung zu den weiteren zwischen den \n\nParteien umstrittenen und vom Berufungsgericht erörterten Rechtsfragen be-\n\ndarf. \n\nIII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. \n\nMelullis \n\nScharen \n\n Keukenschrijver \n\nAsendorf \n\n Kirchhoff","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR__19-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-07/x-zr-19-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR__19-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR__19-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-07/x-zr-19-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR__19-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:44:54.363737+00:00"}}