{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_276-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2005-10-05","aktenzeichen":"X ZR 276/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB a.F. § 284 Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei Zuvielforderung gelten grundsätzlich auch bei der Geltendma- chung von Gewährleistungsansprüchen im Werkvertragsrecht. Dabei ist den Besonderheiten des Werkvertragsrechts Rechnung zu tragen. (Fortführung von BGHZ 146, 24; BGH, Urt. v. 25.06.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 276/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n5. Oktober 2005 \nWeschenfelder \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nBGB a.F. § 284 \n\nDie vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Unwirksamkeit von \n\nMahnungen bei Zuvielforderung gelten grundsätzlich auch bei der Geltendma-\n\nchung von Gewährleistungsansprüchen im Werkvertragsrecht. Dabei ist den \n\nBesonderheiten des Werkvertragsrechts Rechnung zu tragen. (Fortführung von \n\nBGHZ 146, 24; BGH, Urt. v. 25.06.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115). \n\nBGH, Urt. v. 5. Oktober 2005 - X ZR 276/02 - OLG Karlsruhe \n\nLG Karlsruhe \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 5. Oktober 2005 durch den Richter Scharen als Vorsitzenden, die \n\nRichterin Ambrosius und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und \n\nDr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das am 11. Dezember 2002 ver-\n\nkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe \n\nim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der da-\n\nmaligen Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts Karlsruhe \n\nvom 13. November 1997 zurückgewiesen worden ist und ihre Beru-\n\nfung gegen das Schlussurteil des Landgerichts Karlsruhe vom \n\n30. April 1998 insoweit zurückgewiesen worden ist, als der Kläger in \n\nHöhe von 12.277,82 DM nebst Zinsen die Abweisung der im \n\nersten Berufungsurteil vom 28. Juli 1999 in Höhe von 23.671,80 DM \n\nzuerkannten Widerklage begehrt. \n\nIm Übrigen wird die Revision zurückgewiesen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-\n\nrens, an den 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe zu-\n\nrückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T. \n\n GmbH (nachfolgend: T. GmbH) die Beklagte \n\naus Werklieferungsvertrag auf Ersatz von Aufwendungen in Anspruch, die der \n\nT. GmbH durch Nachbesserungsarbeiten im Wege der Ersatzvornahme ent-\n\nstanden sind. Die Beklagte macht widerklagend vertragliche Zahlungsansprü-\n\nche geltend. \n\n2 \n\nDie T. GmbH benötigte für eine Außenfassade eines Bankhauses Glas-\n\nscheiben. Sie beauftragte die Beklagte mit der Herstellung und Lieferung von \n\n110 geraden und 61 gebogenen Glasscheiben. Die Vertragsparteien trafen hin-\n\nsichtlich der Toleranzen der gebogenen Glaselemente keine näheren Abspra-\n\nchen. Die Beklagte beauftragte ein Drittunternehmen mit der Herstellung der \n\ngebogenen Glasscheiben. Dieses teilte am 4. August 1995 mit, dass beim Bie-\n\ngen der Glasscheiben an den geraden Außenkanten Geradheitsabweichungen \n\nvon bis zu 5,5 mm aufträten. Daraufhin entwickelte sich zwischen den Vertrags-\n\nparteien eine intensive Korrespondenz zu der Frage, welches Toleranzmaß ver-\n\ntraglich geschuldet und überhaupt technisch machbar sei. Die am 5. September \n\n1995 gelieferten gebogenen Glaselemente beanstandete die T. GmbH mit \n\nSchreiben vom 7. September 1995, weil die vertikalen Seitenkanten nicht gera-\n\nde verliefen, sondern eine Toleranz von 5 bis 6 mm aufwiesen. Sie setzte eine \n\nFrist zur Neuherstellung bis 15. September 1995. Im März 1996 beauftragte die \n\nT. GmbH schließlich ein anderes Unternehmen mit der Herstellung der geboge-\n\nnen Glaselemente. \n\n3 \n\nDer Kläger verlangt von der Beklagten Zahlung der Kosten für die Er-\n\nsatzvornahme in Höhe von 145.555,41 DM. Die Beklagte hat widerklagend For-\n\nderungen aus verschiedenen Glaslieferungen an die T. GmbH in Höhe von zu-\n\nletzt 37.647,65 DM nebst Zinsen geltend gemacht, denen der Kläger entgegen-\n\ngetreten ist. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat mit Teilurteil vom 13. November 1997 die Klage ab-\n\ngewiesen und die T. GmbH auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte \n\n12.729,63 DM nebst Zinsen zu zahlen. In Höhe eines Teilbetrags von \n\n566,47 DM hat es die Widerklage abgewiesen. Durch Schlussurteil vom \n\n30. April 1998 hat das Landgericht die T. GmbH auf die Widerklage verurteilt, \n\neinen weiteren Betrag von 24.336,49 DM nebst Zinsen zu zahlen; die weiterge-\n\nhende Widerklage hat es abgewiesen. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nDas Oberlandesgericht hat auf die Berufung der T. GmbH das Schlussur-\n\nteil abgeändert und sie zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Das weiterge-\n\nhende Rechtsmittel gegen das Schlussurteil und die Berufung der T. GmbH \n\ngegen das Teilurteil hat es zurückgewiesen. \n\nAuf die Revision der T. GmbH hat der erkennende Senat das Urteil des \n\nOberlandesgerichts mit Urteil vom 9. Juli 2002 (X ZR 242/99, NJW-RR 2002, \n\n1533) insoweit aufgehoben, als zu deren Nachteil erkannt worden ist, und den \n\nRechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nIn seinem zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht wiederum \n\ndie Berufung der T. GmbH gegen das Teil- und Schlussurteil des LG Karlsruhe \n\nim Umfang des ersten Berufungsurteils zurückgewiesen. \n\n8 \n\nMit seiner Revision verfolgt der Kläger die Anträge der T. GmbH aus der \n\nBerufungsinstanz weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n9 \n\nDie Revision erweist sich als überwiegend begründet. Sie führt im Um-\n\nfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, \n\ndem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu über-\n\ntragen ist. Der Senat hat dabei von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 \n\nZPO Gebrauch gemacht. \n\n10 \n\nI. Das Rechtsmittel ist statthaft, weil der Senat durch Beschluss vom \n\n13. Januar 2004 die Revision zugelassen hat. Entgegen der Ansicht der Be-\n\nklagten ist dieser Zulassungsbeschluss nicht etwa unwirksam. Zwar wurde der \n\nRechtsstreit durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der \n\nT. GmbH am 1. September 2003 zunächst unterbrochen und erst am 5. März \n\n2004 durch den Insolvenzverwalter wieder aufgenommen. Der Zulassungsbe-\n\nschluss fällt somit in den Zeitraum der Unterbrechung des Rechtsstreits. Eine \n\ngerichtliche Entscheidung, die während einer gesetzlichen Unterbrechung des \n\nVerfahrens ergeht, ist nach ständiger Rechtsprechung nicht unwirksam, son-\n\ndern lediglich mit dem allgemein zulässigen Rechtsmittel anfechtbar (vgl. BGH, \n\nBeschl. v. 11.07.2002 - VII ZR 63/00; Urt. v. 21.06.1995 - VIII ZR 224/94, NJW \n\n1995, 2563; BGHZ 66, 59, 61 f.). Da ein Rechtsmittel gegen den Zulassungs-\n\nbeschluss vom 13. Januar 2004 nicht statthaft ist, hat die vom Senat ausge-\n\nsprochene Zulassung der Revision Bestand (entsprechend für die Nichtannah-\n\nmeentscheidung BGH, Beschl. v. 31.03.2004 - XII ZR 167/00, MDR 2004, \n\n1077). \n\n11 \n\nII. Die Revision ist begründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das \n\nBerufungsgericht die Abweisung der Klage durch das Teilurteil des Landge-\n\nrichts bestätigt hat. \n\n12 \n\n1. Das Berufungsgericht stellt fest, dass die von der Beklagten geliefer-\n\nten Glaselemente das vertraglich geschuldete Toleranzmaß verfehlten, weil sie \n\nnicht problemlos in die Rahmen an der Fassade des Bankgebäudes eingefügt \n\nwerden konnten. Es stehe deshalb fest, dass die Lieferung der Beklagten man-\n\ngelhaft war. Der T. GmbH stehe jedoch gleichwohl kein Anspruch auf Ersatz der \n\nvon ihr aufgewendeten Nachbesserungskosten gemäß § 633 BGB a.F. zu, weil \n\nsich die Beklagte nicht in Verzug befunden habe. Den verschiedenen Schreiben \n\nder Beklagten sei eine verzugsbegründende Erfüllungsverweigerung nicht zu \n\nentnehmen. Auch das Mahnschreiben der T. GmbH vom 7. September 1995 \n\n(Anl. K 17) in Verbindung mit ihrem Schreiben vom 31. August 1995 (Anl. K 16) \n\nhabe die Beklagte nicht in Verzug gesetzt. Das Berufungsgericht meint, unab-\n\nhängig von dem vertraglich geschuldeten Toleranzmaß sei die Mahnung der \n\nT. GmbH wegen eines von ihr geforderten Übermaßes an Maßgenauigkeit von \n\nvornherein unwirksam. \n\n13 \n\n14 \n\n2. Das ist rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht die Mahnung \n\nvom 7. September 1995 nicht als verzugsbegründend angesehen hat. \n\na) Mit den Rügen, die sich gegen die Beantwortung der Frage richten, ob \n\ndie Beklagte bereits ohne eine Mahnung der T. GmbH in Verzug geraten ist, \n\nweil sie ernsthaft und endgültig die Erfüllung des Vertrags verweigert hat, hat \n\ndie Revision einen beachtlichen Rechtsfehler nicht aufgezeigt. Das Berufungs-\n\ngericht hat nunmehr die verschiedenen Schreiben der Beklagten gewürdigt und \n\nresümierend festgestellt, dass ihnen eine verzugsbegründende Erfüllungsver-\n\nweigerung nicht entnommen werden könne. Das ist eine mögliche Bewertung \n\nund deshalb als tatrichterliche Würdigung im Ergebnis hinzunehmen. \n\n15 \n\nb) Scheidet somit ein Verzug der Beklagten wegen ernsthafter Erfül-\n\nlungsverweigerung aus, so kommt es darauf an, ob sie durch eine Mahnung der \n\nT. GmbH wirksam in Verzug gesetzt wurde. Das Berufungsgericht verneint dies, \n\nweil die T. GmbH in ihrem Mahnschreiben eine Toleranz von +/- 0,5 mm gefor-\n\ndert und damit gemessen an den technischen Herstellungsmöglichkeiten ein \n\n\"illusorisches\" Leistungsmaß verlangt habe. Dafür zieht das Berufungsgericht \n\nFeststellungen des von ihm im ersten Berufungsrechtszug beauftragten Sach-\n\nverständigen heran. \n\n16 \n\nDiese Ausführungen entbehren der tatsächlichen Grundlage und verlet-\n\nzen deshalb § 286 ZPO. Denn eine Aussage zu den technisch möglichen Ge-\n\nradheitstoleranzen lässt sich dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständi-\n\ngen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Wie die \n\nRevision zutreffend geltend macht, war Gegenstand seines Gutachtens aus-\n\nweislich des Beweisbeschlusses des Berufungsgerichts vom 12. August 1998 \n\nnicht die Frage nach den technisch möglichen Toleranzen, sondern lediglich die \n\nBeurteilung, ob die von der Beklagten gelieferten Glaselemente dem Stand der \n\nTechnik im Jahre 1995 entsprachen. Dementsprechend nennt die vom Beru-\n\nfungsgericht in Bezug genommene Beilage 5 des Gutachtens nicht mögliche, \n\nsondern lediglich von bestimmten Unternehmen für ihre Produkte angegebene \n\nToleranzen. Auf Seite 7 oben des Gutachtens heißt es, es sei möglich, durch \n\ndie Wahl des Biegeverfahrens und durch entsprechend großen Aufwand an \n\nMusterbiegungen die Scheiben mit geringeren Toleranzen zu fertigen. Weiter \n\nkönnten bei einer Massenfertigung mit großen Stückzahlen die Produktionsbe-\n\ndingungen so optimiert werden, dass Elemente mit sehr guter Maßhaltigkeit \n\nentstünden. Daher hatte das Berufungsgericht in seinem ersten Berufungsurteil \n\ninsoweit zutreffend dem Sachverständigengutachten die üblichen und nicht die \n\nmöglichen Toleranzen entnommen. \n\n17 \n\nDieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es \n\ndie Klageabweisung bestätigt hat, und insoweit zur Zurückverweisung der Sa-\n\nche an das Berufungsgericht. \n\n18 \n\n19 \n\n3. Bei seiner erneuten Prüfung wird das Berufungsgericht Folgendes zu \n\nbeachten haben: \n\na) Um festzustellen, ob eine Zuvielforderung der T. GmbH vorlag, wird \n\ndas Berufungsgericht zunächst zu bestimmen haben, was die T. GmbH in ihrem \n\nMahnschreiben vom 7. September 1995 (Anl. K 17) von der Beklagten gefordert \n\nhat. Dazu bedarf es einer Auslegung der Schreiben der T. GmbH in ihrem Ge-\n\nsamtzusammenhang, an der es bislang fehlt. \n\n20 \n\nHierbei hält es sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, wenn das Be-\n\nrufungsgericht die von der T. GmbH genannte Toleranz von +/- 0,5 mm auf die \n\nGeradheitstoleranz, d.h. die Abweichung der planmäßig geraden Seiten (Kan-\n\nten) der gebogenen Glaselemente, bezieht. Zwar spricht das in dem Mahn-\n\nschreiben K 17 in Bezug genommene Schreiben vom 31. August 1995 (K 16) \n\nwörtlich von einer Dickentoleranz von +/- 0,5 mm. Allerdings bezog sich die Mit-\n\nteilung der Beklagten vom 15. August 1995 (Anl. K 9) auf Geradheitsabwei-\n\nchungen von bis zu 5,5 mm, die in dem Antwortschreiben der T. GmbH vom \n\n16. August 1995 (K 10) unter Hinweis auf eine \"ISD\" von +/- 0,5 mm zurückge-\n\nwiesen wurden. Das Schreiben der T. GmbH vom 31. August 1995 (K 16) weist \n\ndann erneut \"Toleranzen im Bereich der geraden Seite der Scheiben in der … \n\ngenannten Höhe\" zurück und verweist in diesem Zusammenhang auf eine ma-\n\nximale Dickentoleranz von +/- 0,5 mm. Die Würdigung des Berufungsgerichts, \n\ndie Forderung von +/- 0,5 mm sei auf die Geradheitstoleranzen zu beziehen, \n\nlässt vor diesem Hintergrund keinen Rechtsfehler erkennen. \n\n21 \n\nAllerdings hat das Berufungsgericht fehlerhaft nicht geprüft, welche Be-\n\ndeutung der Toleranz von 0,5 mm in dem Mahnschreiben zukam. So wird in \n\ndem Schreiben der T. GmbH vom 31. August 1995 (K 16) die Entscheidung der \n\nBeklagten, die Scheiben mit den von ihr genannten Toleranzen freizugeben, zur \n\nKenntnis genommen, aber ausdrücklich die Reklamation der nicht einsetzbaren \n\nScheiben vorbehalten. Dabei wurde angekündigt, in diesen Fällen auf einer kos-\n\ntenlosen und verwendungsgerechten Neulieferung zu bestehen. Das spricht \n\ndeutlich dafür, dass es der T. GmbH primär um die Verwendbarkeit der gebo-\n\ngenen Scheiben für den Einbau in das Bankgebäude ging und nicht um jeden \n\nPreis um die Einhaltung einer Toleranz von 0,5 mm. Darauf deutet auch die in \n\ndem Schreiben vom 31. August 1995 gebrauchte Formulierung hin, wonach die \n\nin anderem Zusammenhang für Glashersteller geltenden Vorgaben nur \"heran-\n\nzuziehen\" seien. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, wie der Inhalt des \n\nMahnschreibens vom 7. September 1995 (K 17) unter diesen Umständen zu \n\nwürdigen ist. \n\n22 \n\nb) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die \n\nT. GmbH nicht nur zum Einbau in das Bankgebäude geeignete Glasscheiben \n\nangemahnt, sondern auf der Einhaltung einer Maßtoleranz von 0,5 mm bestan-\n\nden haben sollte, so müsste es zunächst weiter prüfen, ob nach dem Inhalt des \n\nLiefervertrags eine solche Toleranz vereinbart war. Denn wenn die Beklagte die \n\nvon der T. GmbH in der Mahnung geforderten Toleranzen als vertragsgemäße \n\nLeistung schuldete, fehlt es auf jeden Fall an einer Zuvielforderung. Dabei wäre \n\nauch dann nicht mehr als vertraglich vereinbart angemahnt, wenn die Errei-\n\nchung der vertraglich geschuldeten Eigenschaften nach dem Stand der Technik \n\nbei Vertragsschluss unmöglich wäre. Fehlt einem Werk die vertraglich verein-\n\nbarte Beschaffenheit, so haftet der Lieferant auch dann nach den §§ 633 ff. \n\nBGB a.F., wenn es technisch nicht möglich ist, dem Vertragsgegenstand die \n\ngeschuldete Beschaffenheit zu verleihen (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2000 \n\n- VII ZR 17/99, NJW 2001, 1642, 1644; BGHZ 96, 111, 115; 54, 236, 238). \n\n23 \n\nc) Auch wenn sich nach Auslegung des Liefervertrags und der Schreiben \n\nder T. GmbH die Anmahnung einer Zuvielforderung ergeben sollte, wäre die \n\nMahnung nicht ohne weiteres unwirksam. \n\n24 \n\nDie Prüfung, ob eine Zuvielforderung zur Unwirksamkeit einer Mahnung \n\nführt, erfordert eine unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach \n\nTreu und Glauben vorzunehmende Würdigung, ob der Schuldner die Erklärung \n\nals Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verste-\n\nhen muss und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstel-\n\nlungen geringeren Leistung bereit ist (BGHZ 146, 24, 35; BGH, Urt. v. \n\n25.06.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115, 3116). Der Bundesgerichtshof hat \n\ndie Grundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei Zuvielforderung zwar in \n\nerster Linie anlässlich der Entscheidung über Geldforderungen entwickelt. Sie \n\nsind darauf jedoch nicht beschränkt. So hat sie der Bundesgerichtshof bei-\n\nspielsweise bereits im Zusammenhang mit Ansprüchen auf Betreuungsleistun-\n\ngen angewendet (BGH, Urt. v. 28.01.2000 - V ZR 252/98, WM 2000, 586). Die \n\nGrundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei Zuvielforderung gelten \n\ngrundsätzlich auch bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen \n\nim Werkvertragsrecht. Denn die Signalwirkung der Mahnung erreicht den \n\nWerkunternehmer nur dann, wenn er die Erklärung des Gläubigers als Auffor-\n\nderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss. \n\nWeiter darf die Zuvielforderung des Bestellers auch nicht als Zurückweisung \n\ndes geschuldeten Maßes der Mängelbeseitigung zu verstehen sein. Denn sonst \n\nhat der Werkunternehmer keine Veranlassung, die geschuldete Mängelbeseiti-\n\ngung zu leisten. \n\n25 \n\nBei der Anwendung der Grundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen \n\nwegen Zuvielforderung im Werkvertragsrecht ist jedoch auf die Besonderheiten \n\ndieses Rechtsgebiets Rücksicht zu nehmen. So ist in der Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs verschiedentlich das Ausmaß der Zuvielforderung als Krite-\n\nrium für die Unwirksamkeit einer Mahnung berücksichtigt worden (BGHZ 146, \n\n24, 35; BGH, Urt. v. 12.02.1987 - III ZR 251/85, NJW-RR 1987, 679, 682; Urt. v. \n\n25.06.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115). Im Werkvertragsrecht ist jedoch \n\nZurückhaltung bei der Anwendung dieses Kriteriums angezeigt. Hier wird der \n\nBesteller Nachbesserungen, die ihm die vertraglich vereinbarte Nutzung des \n\nWerks gestatten, in der Regel auch dann nicht zurückweisen, wenn er meint, \n\nnoch mehr verlangen zu können. \n\n26 \n\nBei der für die Prüfung der Unwirksamkeit der Mahnung wegen Zuviel-\n\nforderung erforderlichen umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzel-\n\nfalls wird das Berufungsgericht gegebenenfalls ferner prüfen müssen, ob die \n\nT. GmbH nicht erkennbar zur Annahme auch gegenüber ihren Vorstellungen \n\ngeringeren Leistungen bereit war, solange ihr nur für das Bauvorhaben geeig-\n\nnete gebogene Scheiben geliefert wurden. \n\n \n \n \n\n27 \n\n28 \n\n29 \n\n30 \n\n31 \n\nIII. Die Revision des Klägers erweist sich auch hinsichtlich der Widerkla-\n\nge als überwiegend begründet. \n\nDas Berufungsgericht hat die T. GmbH auf die Widerklage erneut zur \n\nZahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Die Revision greift die Behandlung ver-\n\nschiedener Forderungen und Gegenforderungen durch das Berufungsgericht \n\nals rechtsfehlerhaft an. \n\n1. Rechnungen der Beklagten \n\na) Rechnung Nr. 51 80 68 vom 28. November 1995 über 3.143,09 DM\n\nDie Forderung betrifft die Lieferung zusätzlicher Scheiben. Das Beru-\n\nfungsgericht hat einen Abzug dieser Rechnung von der Widerklageforderung \n\nnicht für gerechtfertigt gehalten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg \n\nmit der Rüge, es habe sich um eine Lieferung im Rahmen der Mängelgewähr-\n\nleistung gehandelt. Es ist nicht erkennbar, dass sich die von ihr angeführten \n\nFeststellungen des Sachverständigen zu einem vertikal statt horizontal verlau-\n\nfenden Streifenmuster auf die der Rechnung vom 28. November 1995 zugrunde \n\nliegende Lieferung bezogen haben, so dass ein Verstoß des Berufungsgerichts \n\ngegen § 286 ZPO ausscheidet. Die T. GmbH mag im Anschluss an die Auslie-\n\nferung einer Bestellung durch die Beklagte eine kostenlose Nachlieferung für \n\nfehlerhaft bedruckte Scheiben verlangt haben. In ihrer diesem Verlangen fol-\n\ngenden Auftragsbestätigung vom 15. November 1995 stellte die Beklagte eine \n\nkostenlose Nachlieferung aber nur für den Fall einer Berechtigung der erhobe-\n\nnen Reklamation und nach Rückgabe und Prüfung der reklamierten Einheiten in \n\nAussicht. Nach kaufmännischen Gepflogenheiten wäre im Falle mangelnden \n\nEinverständnisses mit dieser Lieferkondition der Beklagten ein Widerspruch der \n\nT. GmbH zu erwarten gewesen. Zu einem solchen Widerspruch ist aber weder \n\netwas vorgetragen noch ersichtlich. Da die Beklagte nach dem festgestellten \n\nSachverhalt die falsch bedruckten Scheiben nie zur Überprüfung der Mängelrü-\n\nge erhalten hat, ist der Kläger unter diesen Umständen verpflichtet, auch die \n\nweitere Lieferung gemäß Rechnung vom 28. November 1995 zu bezahlen. \n\nb) Rechnung Nr. 60 53 03 vom 22. April 1996 über 5.173,09 DM \n\nAuch diese Forderung betrifft die Lieferung weiterer Scheiben. Hier rügt \n\ndie Revision zu Recht, dass es der Beklagten obliegt, darzulegen und gegebe-\n\nnenfalls zu beweisen, dass ihrer Forderung eine Vereinbarung über eine ent-\n\ngeltliche Lieferung zugrunde liegt und wie hoch das Entgelt ist. Zu einer Bestel-\n\nlung, die die Forderung der Beklagten begründet, hat das Berufungsgericht kei-\n\nne Feststellungen getroffen. Mit ihrem Vortrag, dass es sich um eine kostenlose \n\nNachlieferung für zuvor gelieferte mangelhafte Scheiben gehandelt habe, hat \n\ndie T. GmbH jedenfalls inzident eine Bestellung gegen Entgelt bestritten. Die \n\nZuerkennung dieser Forderung durch das Berufungsgericht beruht daher auf \n\neiner Verkennung der Darlegungs- und Beweislast. \n\n2. Belastungsbuchungen der T. GmbH \n\na) Belastungsbuchungen (3), (5) bis (17), (20) bis (23) - BU 21-25 \n\nDiese Belastungsbuchungen betreffen nach dem Vortrag des Klägers \n\nLieferungen der Beklagten, bei denen die Parteien einen geringeren Preis als \n\nden von der Beklagten in Rechnung gestellten Einheitspreis vereinbart hätten. \n\nDas Berufungsgericht hält diese Belastungsbuchungen für unbegründet, weil \n\nder Kläger die Erstreckung eines speziellen \"Sonderpreises\" auf die gesamte \n\n32 \n\n33 \n\n34 \n\n35 \n\n36 \n\nGeschäftsbeziehung dartun müsse, wenn der berechnete Preis dem regulären \n\nentspräche. Die Beklagte habe aber den \"Sonderpreis\" bestritten. Da die \n\nT. GmbH die Lieferungen angenommen habe, müsse der Kläger die abgerech-\n\nneten Beträge ohne Abzüge begleichen. \n\n37 \n\nDamit verkennt das Berufungsgericht den Begriff des Einheitspreises. \n\nDer Kläger hat hinsichtlich der fraglichen Lieferungen keine Abweichung von \n\nden sonst zwischen den Parteien vereinbarten Preisen im Sinne eines \"Sonder-\n\npreises\" geltend gemacht, sondern vorgetragen, dass ein niedrigerer Preis pro \n\ngelieferte Einheit vereinbart war als abgerechnet wurde. Der Begriff des Ein-\n\nheitspreises ist im kaufmännischen Verkehr eindeutig. Er bedeutet \"Preis pro \n\ngelieferte Einheit\". Das Berufungsgericht hat nichts dazu ausgeführt, dass der \n\nKläger unter einer Abweichung von den vereinbarten Einheitspreisen hier aus-\n\nnahmsweise etwas völlig anderes, nämlich eine Abweichung von den sonst all-\n\ngemein zwischen den Parteien geltenden Preisen, verstanden haben konnte. \n\nEs hat die Vereinbarungen der Parteien daher falsch ausgelegt und den Vortrag \n\ndes Klägers fehlerhaft gewürdigt (Verstoß gegen §§ 133, 157 BGB, § 286 \n\nZPO). Zu einer Rahmenvereinbarung, in der die Einheitspreise der Beklagten \n\nfür alle Lieferungen im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung zwischen \n\nden Parteien festgelegt worden seien, hat das Berufungsgericht keine Feststel-\n\nlungen getroffen. Deshalb hätte es der Beklagten und nicht dem Kläger die Dar-\n\nlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung der abgerechneten Preise aufer-\n\nlegen müssen. \n\n38 \n\nAuf der Grundlage seiner Feststellungen konnte das Berufungsgericht \n\nauch aus einer widerspruchslosen Entgegennahme der Lieferungen der Beklag-\n\nten durch die T. GmbH keine Einigung auf die abgerechneten Preise ableiten. \n\nDenn es hat nichts dazu festgestellt, ob und wann bezüglich jedes einzelnen \n\n39 \n\n40 \n\n41 \n\nder hier behandelten Liefervorgänge die Beklagte den Preisvorstellungen der \n\nT. GmbH vor der Lieferung widersprochen hat und wie gegebenenfalls nach \n\neinem derartigen Widerspruch die Entgegennahme der Leistung zu würdigen \n\nwäre. Eine von der Beklagten nach Lieferung, etwa in der späteren Rechnungs-\n\nstellung, geäußerte abweichende Preisvorstellung wäre jedenfalls unbeachtlich. \n\nDas Berufungsgericht wird daher über die Belastungsbuchungen (3), (5) \n\nbis (17) und (20) bis (23) erneut zu entscheiden haben. \n\nb) Belastungsbuchungen (1) - BU II 20 - und (18) - BU II 24 \n\nDiese Positionen betreffen von der Beklagten berechnete Kosten für \n\nFracht und Verpackung. Wie die Revision zutreffend rügt, hat das Berufungsge-\n\nricht hier nicht berücksichtigt, dass der Kläger vorgetragen und durch Vorlage \n\nder Bestellschreiben belegt hat, dass die T. GmbH ausdrücklich \"Lieferung frei \n\nHaus\" verlangt habe. Feststellungen dazu, ob trotz dieses Wortlauts der Bestel-\n\nlungen aufgrund ausdrücklicher Vereinbarungen der Parteien oder, wie von der \n\nBeklagten behauptet (6 U 144/98, GA 159/161), durch Einbeziehung der Allge-\n\nmeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten von der T. GmbH eine Vergütung \n\nfür Fracht und Transport geschuldet wurde, hat das Berufungsgericht nicht ge-\n\ntroffen. \n\n42 \n\n43 \n\n44 \n\n45 \n\nc) Belastungsbuchung (4) - Rechnung Nr. 42 34 81 vom 22. Dezember \n\n1994 über 2.850,95 DM, Belastungsbetrag: 149,05 DM \n\nDie Revision rügt zu Recht, dass das angefochtene Berufungsurteil für \n\ndie Aberkennung dieser Belastungsbuchung keine Begründung enthält. \n\nd) Belastungsbuchungen (2) und (19) \n\nDiese Belastungsbuchungen hat das Berufungsgericht zutreffend nicht \n\nanerkannt. Der Kläger macht geltend, in diesen Fällen sei von der Beklagten \n\nmehr als die bestellte Menge in Rechnung gestellt worden. Er hat jedoch ent-\n\ngegen dem Vortrag der Revision nicht bestritten, dass die in Rechnung gestell-\n\nten Mehrmengen tatsächlich geliefert wurden. Die einzige zu diesen Positionen \n\nerhobene Rüge der Revision, es liege kein Fall der Mehrlieferung, sondern bloß \n\nein Fall der Mehrberechnung vor, geht daher fehl. Da der Kläger auch nicht \n\nvorgetragen hat, die Mehrlieferungen seien unverzüglich gerügt worden, konnte \n\ndas Berufungsgericht davon ausgehen, die T. GmbH habe sie genehmigt und \n\nmüsse sie in voller Höhe bezahlen. Selbst wenn der Beklagten insoweit kein \n\nvertraglicher Anspruch zugestanden würde, könnte sie jedenfalls einen ent-\n\nsprechenden Bereicherungsanspruch geltend machen. \n\n46 \n\ne) Belastungsbuchungen für die Widerklageforderungen aus den Rech-\n\nnungen Nr. 51 80 68 vom 28. November 1995 über 3.143,09 DM und \n\nNr. 60 53 03 vom 22. April 1996 über 5.173,09 DM \n\n47 \n\nDiese Rechnungen hat das Berufungsgericht bereits bei der Prüfung der \n\nacht Zahlungsansprüche der Beklagten aus dem Schlussurteil behandelt \n\n(BU 14, sub 2. a)), denen es sodann die Belastungsbuchungen der T. GmbH \n\ngegenübergestellt hat (BU 19, sub 2. b)). Unabhängig davon, dass sich die eine \n\ndieser Widerklageforderungen der Beklagten als begründet, die andere hinge-\n\ngen als unbegründet erweist, konnten dieselben Positionen von der T. GmbH \n\nim Rechtsstreit jedenfalls nicht noch einmal als Belastungsbuchung geltend \n\ngemacht werden. Denn die Forderung, die sich schon bei der Prüfung der Zah-\n\nlungsansprüche der Beklagten als unbegründet erwiesen hat, würde dadurch \n\ndoppelt abgezogen. Die begründete Forderung der Beklagten hingegen wäre \n\ndurch gleichzeitige Einstellung in Soll und Haben der Schlussabrechnung neu-\n\ntralisiert und im Ergebnis, obwohl geschuldet, nicht zu bezahlen. \n\n48 \n\nIV. Das Berufungsgericht wird somit über die Klage und über die Be-\n\ngründetheit der Widerklageforderungen in Höhe von 12.277,82 DM (Summe der \n\nRechnung Nr. 60 53 03 der Beklagten sowie der Belastungsbuchungen (1), (3) \n\nbis (18) und (20) bis (23)) erneut zu entscheiden haben. \n\nScharen \n\nAmbrosius \n\n Meier-Beck \n\n Asendorf \n\nKirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.11.1997 - 8 O 135/97 - \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.12.2002 - 6 U 128/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_276-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-05/x-zr-276-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_276-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_276-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-05/x-zr-276-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_276-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:04:47.943678+00:00"}}