{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_243-02A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2005-05-24","aktenzeichen":"X ZR 243/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 24. Mai 2005 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle GWB § 97 Abs. 2; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 a) Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist jeder in der Leistungsbe- schreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Be- trag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Ein An- gebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist regelmäßig von der Wertung auszuschließen. b) Der Umstand, daß das Auftragsvolumen den bisherigen Jahresumsatz des Bieters übersteigt, rechtfertigt für sich genommen grundsätzlich nicht den Schluß auf mangelnde Leistungsfähigkeit des Bieters.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 243/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nVerkündet am: \n24. Mai 2005 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nGWB § 97 Abs. 2; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 \n\na) Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist jeder in der Leistungsbe-\nschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Be-\ntrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Ein An-\ngebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist regelmäßig von \nder Wertung auszuschließen. \n\nb) Der Umstand, daß das Auftragsvolumen den bisherigen Jahresumsatz des \nBieters übersteigt, rechtfertigt für sich genommen grundsätzlich nicht den \nSchluß auf mangelnde Leistungsfähigkeit des Bieters. \n\nBGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - X ZR 243/02 - OLG Naumburg \nLG Magdeburg \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 24. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter \n\nScharen, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Asen-\n\ndorf \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das am 10. Oktober 2002 verkündete Urteil des \n\n2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg wird auf Kosten \n\ndes Beklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger ist Innungsmeister der Sanitär-, Heizungs-, Klima-Innung in \n\nA. und betreibt in dieser Branche ein Einzelunternehmen. Er ver- \n\nlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Vergabe eines öffent-\n\nlichen Auftrags. \n\nDer beklagte Landkreis führte im Juni 2002 eine europaweite Ausschrei-\n\nbung betreffend das Gewerk Sanitär für das Kreiskrankenhaus A. , \n\n2. Bauabschnitt, durch. Es wurden 13 Angebote abgegeben, darunter waren ein \n\nAngebot des Klägers und ein Angebot der K. GmbH. Das rechnerisch \n\ngünstigste Angebot (Angebotssumme 1.884.536,52 DM) machte die K. \n\nGmbH, das Angebot des Klägers war - zunächst - das drittgünstigste; es schloß \n\nmit einer Angebotssumme von 1.915.734,18 DM. Das zweitgünstigste Angebot \n\nwurde später wegen eines Rechenfehlers korrigiert; dadurch rückte das des \n\nKlägers an die zweite Stelle. In dem Angebot der K. GmbH war für die \n\nAusschreibungsposition 10.004 - Wartungspauschale - kein Preis angegeben. \n\nDie übrigen Bieter hatten diese Position zu einem Preis von durchschnittlich \n\n11.445,96 DM angeboten. \n\nIn einer Sitzungsvorlage für den Bau- und Vergabeausschuß des Beklag-\n\nten wurde diesem empfohlen, dem - zunächst - zweitgünstigsten Bieter den Zu-\n\nschlag zu erteilen. Zur Begründung wurde ausgeführt, das günstigste Angebot \n\nder K. GmbH sei wegen fehlender Preisangabe für die Wartungspauschale \n\nauszuschließen; dem sodann günstigsten Angebot des Klägers solle der Zu-\n\nschlag nicht erteilt werden, weil der Jahresumsatz des Klägers in krassem Miß-\n\nverhältnis zur Auftragssumme stehe. Der Kläger hatte seinen Jahresumsatz auf \n\nentsprechende Anfrage des Beklagten mit 1,5 Mio. DM angegeben und mitge-\n\nteilt, er beschäftige acht Mitarbeiter, einen Meister sowie eine Angestellte. \n\nNach dem Submissionstermin teilte die K. GmbH dem Beklagten \n\nschriftlich mit, sie habe die Position 10.004 im Angebot deshalb nicht mit einem \n\nPreis versehen, weil sie diese Leistung aus Kulanz für zwei Jahre kostenlos \n\nerbringen wolle. \n\nEntgegen dem Vorschlag des Bau- und Vergabeausschusses des Be-\n\nklagten erteilte dieser der K. GmbH den Zuschlag. Die Preisdifferenz zwi- \n\nschen dem Angebot der K. GmbH und dem Angebot des Klägers betrug \n\nca. 31.000,-- DM. \n\nDer Kläger ist der Auffassung, er habe den Zuschlag erhalten müssen. \n\nDie K. GmbH habe wegen der fehlenden Preisangabe zu Position 10.004 \n\nvon der Vergabe ausgeschlossen werden müssen. Sein Angebot dagegen habe \n\nnicht wegen fehlender Leistungsfähigkeit unberücksichtigt bleiben dürfen. Er sei \n\nohne Probleme in der Lage gewesen, mit weiteren, kurzfristig einzusetzenden \n\nqualifizierten Arbeitnehmern den Auftrag qualitäts- und fristgerecht auszufüh-\n\nren. Der Kläger beansprucht entgangenen Gewinn. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat \n\nder Klage in vollem Umfang stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen \n\nRevision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. \n\nDer Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie zulässige Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu \n\nRecht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Ersatz des ent-\n\ngangenen Gewinns wegen Verschuldens bei Vertragsschluß bejaht. \n\n1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe der K. \n\n GmbH den Zuschlag zu Unrecht erteilt. Die Vergabeentscheidung verstoße \n\ngegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A. Nach dieser Vorschrift seien Angebote aus-\n\ngeschlossen, die § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprächen. Das sei bei \n\ndem Angebot der K. GmbH wegen unvollständiger Angabe eines für die \n\nVergabeentscheidung wesentlichen Preises der Fall gewesen. Aus § 25 Nr. 1 \n\nAbs. 1 b VOB/A folge im Umkehrschluß, daß der Bieter die Preise und die ge-\n\nforderten Erklärungen abgeben müsse. Bei der von der K. GmbH nicht \n\nausgepreisten Wartungspauschale handele es sich nicht um eine Position, de-\n\nren Fehlen den Wettbewerb zwischen den Bietern nicht habe gefährden kön-\n\nnen. Der Vorsprung der K. GmbH vor den anderen Bietern, insbesondere \n\nvor dem Kläger, sei nicht dermaßen evident gewesen, daß die Erteilung des \n\nZuschlags an einen anderen Bieter schlechterdings auszuschließen gewesen \n\nsei. Eine hoch angesetzte Wartungspauschale seitens der K. GmbH sei \n\nbereits geeignet gewesen, zu einer Änderung der Bieterreihenfolge zu führen. \n\nDabei sei zu berücksichtigen, daß die Kalkulation einer derartigen Wartungs-\n\npauschale auch von der technischen Qualität der gelieferten Anlage abhänge \n\nund beispielsweise bei einer besonders wartungsintensiven Anlage ein deutlich \n\nhöherer Betrag für die Wartungspauschale anzusetzen sei als bei einer Anlage, \n\ndie von vornherein auf Wartungsfreundlichkeit ausgerichtet sei. \n\n2. Diese Beurteilung hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Überprüfung \n\nstand. Das Angebot der K. GmbH war nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b in Verbin- \n\ndung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. \n\nIn seiner Entscheidung vom 8. September 1998 - X ZR 85/97, NJW \n\n1998, 3634 ff. hat der Senat die Frage offengelassen, welche Verstöße gegen \n\nVorschriften der VOB/A zwingend zu einem Ausschluß von Angeboten führen. \n\nEr hat aber bereits in dieser Entscheidung darauf hingewiesen, daß § 21 Nr. 1 \n\nAbs. 1 VOB/A sicherstellen soll, daß das Angebot den ausgeschriebenen Lei-\n\nstungen und den sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht, damit der durch \n\ndie öffentliche Ausschreibung eröffnete Wettbewerb der Bieter gewährleistet \n\nwerden kann und vergleichbare Angebote vorgelegt werden. Das Berufungsge-\n\nricht hat deshalb zu Recht aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A gefolgert, daß der \n\nBieter die Preise und die geforderten Erklärungen angeben muß (BayObLGZ \n\n1999, 398, 393; NZBau 2001, 643, 644; OLG Oldenburg NJW-RR 1997, 661; \n\nHeiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 21 Rdn. 7; \n\nIngenstau/Korbion/ \n\nKratzenberg, VOB, 15. Aufl., § 21 Rdn. 8; Weyand, Vergaberecht, § 21 VOB/A \n\nRdn. 4135; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 3. Aufl., Rdn. 470; \n\nPrieß in Pietzcker, VOB-Kommentar A, Rdn. 21). \n\nDer Senat hat sodann wiederholt entschieden, daß Angebote, die dem \n\n§ 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Erklä-\n\nrungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind (§ 25 Nr. 1 \n\nAbs. 1 b VOB/A). Dem steht nicht entgegen, daß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 \n\nVOB/A als Sollvorschrift formuliert ist. Nach der Rechtsprechung des Senats ist \n\nder Ausschlußtatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende \n\nAngebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen ab-\n\ngegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, gemäß § 97 \n\nAbs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, \n\nwie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich \n\naus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht und grundsätzlich ohne \n\nweiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot ge-\n\nwertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehe-\n\nne Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die \n\nbetreffende Leistung beansprucht wird (Sen.Urt. v. 16.04.2002 - X ZR 67/00, \n\nNJW 2002, 2558; Urt. v. 07.01.2003 - X ZR 50/01, BGHZ 154, 32, 45; Beschl. v. \n\n18.05.2004 - X ZB 7/04, NJW-RR 2004, 1570, zur Veröffentlichung in BGHZ \n\nvorgesehen). Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist \n\ndaher regelmäßig nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 \n\nund 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. \n\nAuf die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das Recht des \n\nBeklagten auf rechtliches Gehör verletzt, weil es angenommen habe, die War-\n\ntungspauschale sei eine Position, deren fehlende Auspreisung den Wettbewerb \n\nzwischen den Bietern habe gefährden können, kommt es daher nicht an. \n\n3. Soweit die Revision es als widersprüchlich rügt, daß das Berufungsge-\n\nricht aus dem Jahresumsatz des Klägers keine Rückschlüsse auf dessen man-\n\ngelnde Leistungsfähigkeit gezogen habe, weil es aus dem Auftrag die Material-\n\nkosten herausgerechnet habe, beim Jahresumsatz des Klägers jedoch die \n\ndurchlaufenden Kosten in Form von Materialkosten unberücksichtigt gelassen \n\nhabe, hat auch diese Rüge keinen Erfolg. Die Regelungen der VOB/A sind dar-\n\nauf angelegt, die Vergabeentscheidungen für die betroffenen Bieter durchsichtig \n\nund gerichtlich überprüfbar zu machen (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, \n\nNJW 2000, 661, 662). Schon dieser Zweck schließt die Berücksichtigung von \n\nUmständen aus, die nicht auf einer gesicherten eigenen Erkenntnis des Aus-\n\nschreibenden beruhen. Für die Erteilung des Zuschlags auf ein preislich höhe-\n\nres Angebot als das des Klägers wäre erforderlich gewesen, daß der Aus-\n\nschreibende berücksichtigungsfähige Gründe gehabt hätte, die ihn veranlaßt \n\nhätten, den Zuschlag nicht auf das preislich günstigste, sondern auf ein anderes \n\nAngebot zu erteilen (Sen.Urt. v. 26.10.1999, aaO, 663). Solche Gründe waren \n\ndem Vorbringen des Beklagten nicht zu entnehmen. \n\nDas Berufungsgericht hat insoweit angenommen, bei der gegebenen \n\nSachlage habe vor dem Hintergrund des konkreten Auftrags aus der Anzahl der \n\nim Unternehmen des Klägers beschäftigten Mitarbeiter in Verbindung mit dem \n\nJahresumsatz nicht auf fehlende Leistungsfähigkeit des Klägers geschlossen \n\nwerden können. Der Kläger habe nachvollziehbar dargelegt, die in ca. \n\n20 Monaten zu erbringende Gesamtarbeitsleistung mit den zur Verfügung ste-\n\nhenden Mitarbeitern bewältigen und daneben auch andere Aufträge bearbeiten \n\nzu können. Dies gelte entsprechend für die Annahme des Beklagten, aus dem \n\ndas Auftragsvolumen überschreitenden Jahresumsatz des Klägers in Höhe von \n\n1,5 Mio. DM habe auf mangelnde Leistungsfähigkeit des Klägers geschlossen \n\nwerden können. Der Kläger habe unbestritten vorgetragen, daß im Nettoange-\n\nbotsvolumen von ca. 1,6 Mio. DM 3/4 Materialkosten enthalten gewesen seien. \n\nZuverlässige Rückschlüsse auf die Fähigkeit des Klägers zur Vorfinanzierung \n\ndes Auftrags, insbesondere der Materialbeschaffung, ließen sich aus dem Jah-\n\nresumsatz des Klägers nicht ziehen. Dieser sei nur eine grobe Orientierungs-\n\nmarke für die Frage der Leistungsfähigkeit eines Unternehmens und lasse kei-\n\nne zuverlässigen Rückschlüsse auf die Ausstattung des Unternehmens mit Ka-\n\npital und Sachmitteln und die wirtschaftliche Lage des Unternehmens im übri-\n\ngen zu. Hieran ändere auch die unter Sachverständigenbeweis gestellte Be-\n\nhauptung des Beklagten nichts, es bestehe ein Erfahrungssatz bzw. eine Ver-\n\nmutung dahingehend, daß ein Bieter, der den Jahresumsatz des Auftragsvolu-\n\nmens unterschreite, nicht als leistungsfähig angesehen werden könne. Diese \n\nBehauptung sei pauschal, nicht durch Tatsachenvortrag unterlegt und damit \n\ndem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich. Der Beklagte habe auch vor \n\ndiesem Hintergrund nicht nachvollziehbar dargelegt, daß aus dem Jahresum-\n\nsatz des Klägers auf dessen mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit ge-\n\nschlossen werden könne. \n\nDas läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht ist zutref-\n\nfend davon ausgegangen, daß eine bestimmte Relation zwischen Auftragsvo-\n\nlumen und bisherigem Jahresumsatz des Bieters grundsätzlich schon deshalb \n\nnicht ausreicht, den Schluß auf mangelnde Leistungsfähigkeit des Bieters zu \n\nrechtfertigen, weil sich aus der Art der Leistung unterschiedliche Anforderungen \n\nan Fähigkeiten und Kapazitäten des Bieters ergeben können. In diesem Sinne \n\nist auch der Hinweis des Berufungsgerichts auf den hohen Materialkostenanteil \n\ndes Angebotsvolumens zu verstehen. Daß der Beklagte in den Tatsachenin-\n\nstanzen konkrete Umstände vorgetragen hätte, die Zweifel an der Leistungsfä-\n\nhigkeit des Klägers begründen könnten und die das Berufungsgericht bei seiner \n\ntatrichterlichen Würdigung hätte berücksichtigen müssen, legt die Revision nicht \n\ndar. \n\n4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. \n\nMelullis \n\nScharen \n\n Mühlens \n\nMeier-Beck \n\nAsendorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_243-02A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-24/x-zr-243-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_243-02A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_243-02A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-24/x-zr-243-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_243-02A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:40:56.012668+00:00"}}