{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_211-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2004-06-08","aktenzeichen":"X ZR 211/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 632 Abs. 1 Kann eine - ausdrückliche oder stillschweigende - Vereinbarung der Werkver- tragsparteien über die Vergütung nicht festgestellt werden, darf ein Vergü- tungsanspruch bereits dann nicht zugesprochen werden, wenn durchgreifende Zweifel bestehen, daß die Herstellung des Werks nur gegen eine Vergütung zu erwarten war.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 211/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n8. Juni 2004 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nBGB § 632 Abs. 1 \n\nKann eine - ausdrückliche oder stillschweigende - Vereinbarung der Werkver-\ntragsparteien über die Vergütung nicht festgestellt werden, darf ein Vergü-\ntungsanspruch bereits dann nicht zugesprochen werden, wenn durchgreifende \nZweifel bestehen, daß die Herstellung des Werks nur gegen eine Vergütung zu \nerwarten war. \n\nBGH, Urt. v. 8. Juni 2004 - X ZR 211/02 - OLG Frankfurt am Main \n\nLG Limburg an der Lahn \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 8. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter \n\nProf. Dr. Jestaedt und Scharen, die Richterin Ambrosius sowie den Richter \n\nAsendorf \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das am 1. August 2002 verkündete Urteil des \n\n16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main wird auf \n\nKosten der Klägerin zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Beklagte wollte die Vermarktung von ihr hergestellter Kompostpro-\n\ndukte auch über Großbetriebsformen des Einzelhandels vornehmen und hielt \n\ndeshalb eine umfangreiche Produktaufklärung des Endverbrauchers für not-\n\nwendig. Sie wandte sich daher mit Schreiben vom 17. November 1994 an die \n\nKlägerin mit der Bitte um Vorschläge, wobei sie angab, die Aufgabenstellung, \n\ndie man der Klägerin übertragen wolle, bestehe in der Erstellung der Konzepti-\n\non, in Vorschlägen für Info-Träger, im Verfassen von Texten für Prospekte und \n\nInfo-Tafeln, im Layout sowie in der Produktion einschließlich Reinzeichnung, \n\nSatz und Druck. In ihrem Antwortschreiben vom 14. Dezember 1994 wies die \n\nKlägerin darauf hin, daß nach ihrer Erfahrung die angesprochenen Maßnahmen \n\neinen Budget-Ansatz von mindestens 500.000,-- DM erforderten; in der an-\n\nschließenden Kosten-Vorschau war für Aufbau Marken-Positionierung, Logo-\n\nEntwicklung, Markenbild auf Packungen und Kampagnenkonzept ein Gesamt-\n\nbetrag von 130.000,-- DM genannt. Das Schreiben schloß mit dem Hinweis, \n\ndaß die Klägerin alle Projekte \"im Dialog erarbeiten und einverständlich bis zu \n\nden Kosten verabreden\" werde. \n\nDie Klägerin entwickelte ein Werbekonzept für die Beklagte, das sie de-\n\nren Vertretern am 30. Januar 1995 unter Überreichung einer Präsentations-\n\nmappe vorstellte. Was bei dieser Zusammenkunft über die Zusammenarbeit der \n\nParteien besprochen wurde, ist streitig. Mit Schreiben vom 6. Februar 1995 \n\nübermittelte die Klägerin der Beklagten eine als \"neuer Etatvorschlag\" bezeich-\n\nnete Kalkulation verschiedener Aktivitäten, wobei für das Logo \"B. N. \n\n \" 9.000,-- DM in Ansatz gebracht wurden. Der gemachte Etatvorschlag \n\nwurde dahin erläutert, daß er \"auf der grundsätzlichen vertraglich vereinbarten \n\nlangfristigen Betreuung\" durch die Klägerin aufbaue, \"wodurch das Gesamtkon-\n\nzept (Marketing-Aktivitäten) nicht als Etatposten veranschlagt\" werde. Mit \n\nSchreiben vom 9. Februar 1995 trat die Klägerin erneut mit einem \"neuen Etat-\n\nvorschlag\" hervor, wonach \"als reiner Macher-Lohn, ohne Agenturhonorar für \n\ndie Kreativität und die Nutzungsrechte\", \n\nfür das Logo \"B. N. \" \n\n4.500,-- DM anfallen und auch die übrigen aufgeführten Aktivitäten deutlich we-\n\nniger als nach dem früheren Vorschlag kosten sollten. Hinsichtlich dieses neuen \n\nVorschlags hieß es einleitend: \"Wir waren darin einig, daß dieser auf der grund-\n\nsätzlich vertraglich zu vereinbarenden langfristigen Betreuung durch die Kläge-\n\nrin aufbaut, wodurch das Gesamtkonzept (Marketing-Aktivitäten, Nutzungsrech-\n\nte) hier nicht als Etatposten veranschlagt wird. Dieses soll erst später mit der \n\nnach der Einführung zu erwartenden Etatbildung geschehen.\" \n\nMit Schreiben vom 14. Februar 1995 bestellte die Beklagte bei der Klä-\n\ngerin einzelne der in dem Schreiben vom 9. Februar 1995 aufgeführten Lei-\n\nstungen. Die Bestellung umfaßte auch das Logo B. N. , und zwar \n\nzu einem Preis von 7.700,-- DM. \n\nAm 22. Februar 1995 kam es zu einer weiteren Besprechung zwischen \n\nden Parteien, deren Inhalt streitig ist. Ein die Zusammenarbeit der Parteien um-\n\nfassend regelnder Vertragsentwurf vom 6. März 1995 wurde von den Parteien \n\nnicht unterschrieben. \n\nFür in der Zeit von März bis Oktober 1995 erbrachte Einzelleistungen er-\n\nhielt die Klägerin einschließlich der 7.700,-- DM für das Logo B. N. \n\n insgesamt 105.034,09 DM brutto. \n\nEnde 1997 forderte die Klägerin von der Beklagten ferner \"für Agenturlei-\n\nstungen, Zeit- und Personalkosten zur Erarbeitung eines Markenkonzeptes für \n\nB. N. -Erdenprodukte \n\nin visueller und verbaler Form\" weitere \n\n130.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, also insgesamt 149.500,-- DM. \n\nDiesen Betrag nebst Zinsen hat die Klägerin mit der Behauptung einge-\n\nklagt, bei den Besprechungen vom 30. Januar und 22. Februar 1995 sei zwi-\n\nschen den Parteien vereinbart worden, daß ihr für die Ausarbeitung eines Kon-\n\nzepts die im Schreiben vom 14. Dezember 1994 bereits aufgeführte Vergütung \n\nvon 130.000,-- DM netto zustehen solle. \n\nDas Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen \n\nund die Klage abgewiesen, weil die vorhandenen schriftlichen Unterlagen den \n\nbehaupteten Vertragsschluß nicht belegten und ein mündlicher Vertrag mit dem \n\nbehaupteten Inhalt sich nicht habe nachweisen lassen. \n\nDas Oberlandesgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung der Kläge-\n\nrin zurückgewiesen. Die Klägerin verfolgt ihr Zahlungsbegehren nunmehr mit \n\nder zugelassenen Revision weiter. \n\nDie Beklagte tritt diesem Rechtsmittel entgegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie zulässige Revision der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. \n\n1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, zwischen den Parteien sei ein \n\nWerkvertrag über die Entwicklung eines Werbekonzepts zustande gekommen. \n\nAuf das Schreiben vom 17. November 1994 hin habe die Klägerin mit Zustim-\n\nmung der Beklagten und in regelmäßigem Kontakt mit dieser das Konzept ent-\n\nwickelt und am 30. Januar 1995 präsentiert. Angesichts der wirtschaftlichen \n\nBedeutung, die ein übergreifendes Marketingkonzept habe, sei durch billigende \n\nEntgegennahme dieser Leistung zum Ausdruck gekommen, daß eine vertragli-\n\nche Bindung gewollt sei. \n\nVon dieser tatrichterlichen Feststellung kann für die weitere revisions-\n\nrechtliche Überprüfung ausgegangen werden, weil die Revision sie als der Klä-\n\ngerin günstig nicht in Zweifel zieht und angesichts der Zurückweisung der Revi-\n\nsion der Beklagten, die mit der Revisionserwiderung insoweit Gegenrügen er-\n\nhebt, hierdurch keine Nachteile entstehen. \n\n2. Unter Bezugnahme auf die vom Landgericht durchgeführte Beweis-\n\naufnahme und vorgenommene Beweiswürdigung hat das Berufungsgericht für \n\nnicht bewiesen erachtet, daß die Parteien hinsichtlich der Vergütung des Kon-\n\nzepts eine einverständliche Regelung getroffen haben. Das ist aus Rechtsgrün-\n\nden nicht zu beanstanden. \n\nDie Revision meint zwar, Schriftverkehr der Parteien ergebe, daß das \n\nKonzept Teil der von der Beklagten der Klägerin übertragenen Aufgabenstel-\n\nlung und als solches vergütungspflichtig habe sein sollen, so daß die Klägerin \n\nhierfür das übliche Entgelt verlangen könne, nachdem die in Aussicht genom-\n\nmene längerfristige Zusammenarbeit der Parteien gescheitert sei. Da die Tat-\n\nsachenfeststellung und -würdigung dem Tatrichter übertragen ist, ist revisions-\n\nrechtlich nur zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeßstoff und den \n\nBeweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt, die \n\nWürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkge-\n\nsetze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.10.2003 \n\n- VI ZR 425/02, BGH-Rep 2004, 185, m.w.N.). Einen hiernach beachtlichen \n\nRechtsfehler zeigt die Revision mit ihrem Hinweis auf den Inhalt des Schreibens \n\nder Beklagten vom 17. November 1994 und des Schreibens der Klägerin vom \n\n14. Dezember 1994 nicht auf. Da beide Schreiben auszugsweise im Tatbestand \n\ndes angefochtenen Urteils wiedergegeben sind und das Berufungsgericht sich \n\nmit ihnen auch in den Entscheidungsgründen befaßt hat, ist zum einen davon \n\nauszugehen, daß das Berufungsgericht deren Inhalt, auch soweit er für eine \n\nvon den Parteien getroffene Honorarvereinbarung dem Grunde nach von Be-\n\ndeutung sein könnte, nicht übersehen hat. Da beide Schreiben nach ihrem \n\nWortlaut - wovon auch die Revision ausgeht - nur Absichten zum Ausdruck \n\nbringen, lag es zum anderen im Rahmen möglicher tatrichterlicher Würdigung, \n\nsie nicht als hinderlich für die Feststellung der Nichterweislichkeit einer Vergü-\n\ntungsvereinbarung der Parteien anzusehen und nicht weiter als geschehen auf \n\nsie einzugehen. \n\n3. Ein gesondertes Honorar für die Konzeptionsleistung, wie es die Klä-\n\ngerin verlangt hat, nachdem es tatsächlich nicht zu der in Aussicht genomme-\n\nnen langfristigen Zusammenarbeit gekommen ist, hat das Berufungsgericht \n\nauch nicht als nach § 632 Abs. 1 BGB stillschweigend vereinbart angesehen, \n\nweil hinsichtlich des Konzepts nicht festgestellt werden könne, daß die Herstel-\n\nlung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten \n\ngewesen sei. Auch hiergegen richtet sich die Revision ohne Erfolg. \n\na) Allerdings kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden, \n\nVorarbeiten (wie etwa Angebote, Zeichnungen, Kostenvoranschläge, Lei-\n\nstungsbeschreibungen, Entwürfe, Modelle, Massenberechnungen, Finanzie-\n\nrungsunterlagen) seien allgemein, also unabhängig vom Vorliegen eines Ver-\n\ntrages, nicht vergütungspflichtig, wenn nicht ausdrücklich eine Vergütungspflicht \n\nvereinbart worden sei, es sei denn, aus den Umständen des Einzelfalls ergebe \n\nsich, daß gleichwohl eine Vergütung gezahlt werden solle. Ein solcher Grund-\n\nsatz mag gelten und herangezogen werden können, wenn die betreffende Lei-\n\nstung nicht Gegenstand eines Werkvertrags ist, das Zustandekommen eines \n\nsolchen Vertrags vielmehr nur hinsichtlich nachfolgender Arbeiten in Rede \n\nsteht. Sobald - wovon das Berufungsgericht im Streitfall ausgegangen ist - über \n\ndie betreffenden (Vor-)Arbeiten ein Werkvertrag geschlossen worden ist, gibt \n\naber - ganz gleich, ob die zur Herstellung des Werks erforderlichen Leistungen \n\nbereits vor dem Vertragsschluß erledigt wurden oder das Werk erst noch her-\n\nzustellen ist - in Fällen, in denen weder positiv noch negativ eine vertragliche \n\nVergütungsregelung getroffen ist, § 632 Abs. 1 BGB die zu beachtende Regel \n\nvor. Diese führt bereits dann zu einer Vergütungspflicht für das vertraglich ver-\n\nsprochene Werk, wenn der Unternehmer - soweit sie nicht ohnehin unstreitig \n\nsind - Umstände des Falls darlegt und beweist, nach denen diese Werkleistung \n\nnur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Dabei können zu diesen Umständen \n\nauch nicht ausnahmsweise die ausdrückliche Absprache über eine Vergü-\n\ntungspflicht oder das Fehlen einer solchen Vereinbarung gehören (vgl. BGH, \n\nUrt. v. 9.4.1987 - VII ZR 266/86, NJW 1987, 2742, m.w.N.). Denn § 632 Abs. 1 \n\nBGB soll gerade bei Fehlen einer solchen Vereinbarung einen sachgerechten \n\nAusgleich der beiderseitigen Interessen schaffen, wenn die Beteiligten sich hin-\n\nsichtlich der Herstellung des fraglichen Werks durch einen Werkvertrag vertrag-\n\nlich gebunden haben. Auch im Streitfall ist deshalb allein entscheidend, ob die \n\nUmstände des Einzelfalls ergeben, daß für das von der Klägerin entwickelte \n\nKonzept eine Vergütung üblich ist. Da das Berufungsgericht unbeanstandet von \n\nden Parteien angenommen hat, zu diesen Umständen gehöre, daß die Klägerin \n\ninfolge der Erarbeitung des Konzepts zwar unstreitig vergütungspflichtige und \n\nauch vergütete (Folge-)Aufträge erhalten habe, es aber nicht zu der zunächst in \n\nAussicht genommenen längerfristigen Zusammenarbeit gekommen sei, galt es \n\nmithin festzustellen, ob im konkreten Fall unter Berücksichtigung dieses Ge-\n\nschehens eine Vergütung auch für das Konzept erwartet werden konnte. \n\nb) Die hiernach erforderliche Prüfung und Würdigung hat das Berufungs-\n\ngericht freilich vorgenommen. Es hat eine i.S.v. § 632 Abs. 1 BGB stillschwei-\n\ngend vereinbarte Vergütungspflicht nicht festzustellen vermocht, weil die Kläge-\n\nrin mit der Konzeption die Grundlage für eine umfangreiche Zusammenarbeit \n\nmit der Beklagten habe schaffen wollen, weil die Kosten der Konzeptionserstel-\n\nlung sich über diese Zusammenarbeit hätten amortisieren sollen, wie sich aus \n\nder Honorarzahlung für einen späteren Einzelauftrag ergebe, weil die Klägerin \n\nschon mit ihrem Schreiben vom 14. Dezember 1994 zum Ausdruck gebracht \n\nhabe, daß sie von der Beklagten nur eine Vergütung für Leistungen verlange, \n\nfür die sie eine Vergütungsvereinbarung getroffen habe, und weil die Klägerin \n\nauch ausweislich ihres Schreibens vom 9. Februar 1995 selbst nicht angenom-\n\nmen habe, das Honorar für die Konzeptionserstellung unabhängig von der wei-\n\nteren Entwicklung der fraglichen Beziehungen der Parteien bereits verdient zu \n\nhaben. Entscheidungserheblich waren damit gerade den Streitfall kennzeich-\n\nnende Umstände. \n\nc) Die aufgrund dieser Umstände vorgenommene Würdigung des Beru-\n\nfungsgerichts beanstandet die Revision zu Unrecht als nicht den Anforderungen \n\ndes § 286 ZPO genügend. \n\n(1) Auch nach Meinung der Revision kann im Streitfall davon ausgegan-\n\ngen werden, daß die Klägerin mit der von ihr entwickelten Konzeption die \n\nGrundlage für eine umfassende Zusammenarbeit mit der Beklagten habe schaf-\n\nfen wollen und daß die Kosten der Konzeptionserstellung sich in der von der \n\nKlägerin angestrebten längerfristigen Zusammenarbeit mit der Beklagten habe \n\namortisieren sollen. Bereits hieraus kann sich die vom Berufungsgericht gezo-\n\ngene Schlußfolgerung ergeben, und zwar auch dann, wenn die von der Revisi-\n\non als übergangen gerügte Möglichkeit berücksichtigt wird, daß eine Amortisa-\n\ntion ebenfalls erreicht worden wäre, wenn bereits mit Beginn der Zusammenar-\n\nbeit für das Konzept ein Honoraranspruch entstanden wäre, dieses Honorar \n\naber nicht sofort und zunächst nicht in vollem Umfange habe geltend gemacht \n\nwerden dürfen, weil es sich eigentlich sukzessiv über im Laufe der längerfristi-\n\ngen Zusammenarbeit erteilte Einzelaufträge habe realisieren sollen. Denn bei \n\nder Prüfung, ob eine Vergütung i.S.v. § 632 Abs. 1 BGB als stillschweigend \n\nvereinbart gilt, geht es nicht darum auszuschließen, daß nach den Umständen \n\ndes Falls die Werkleistung vergütungsfrei zu erbringen war; bereits durchgrei-\n\nfende Zweifel, daß die Herstellung des betreffenden Werks nur gegen eine Ver-\n\ngütung zu erwarten war, hindern die Zuerkennung eines Vergütungsanspruchs, \n\nwenn es an einer Vereinbarung der Werkvertragsparteien über die Vergütung \n\nfehlt oder eine solche nicht nachgewiesen ist. \n\n(2) Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht die al-\n\nternative Möglichkeit einer Amortisation des infolge des Konzepts gehabten \n\nAufwands durch nachfolgende sukzessive Einzelaufträge in ausreichender An-\n\nzahl auch nicht schlechthin übersehen. Dies ergibt sich aus der Feststellung, \n\ndaß in der Vergütung von 7.700,-- DM, die für den das Logo betreffenden Fol-\n\ngeauftrag angefallen ist, auch ein sogenanntes Agenturhonorar enthalten ge-\n\nwesen sei, und der hieraus abgeleiteten Begründung des Berufungsgerichts, \n\nwenn die Klägerin später für die konkret erbrachten Werbedienstleistungen un-\n\nter Einbeziehung der Agenturhonorare abrechne, bestätige dies, daß sie bei \n\nBeginn der Zusammenarbeit kein gesondertes Honorar für die Konzeptionslei-\n\nstung unabhängig von deren Umsetzung erwartet habe. Das steht im Einklang \n\ndamit, daß die Klägerin ausweislich des Tatbestands des angefochtenen Urteils \n\nfür das Logo mit Schreiben vom 6. Februar 1995 als reinen \"Macher-Lohn\" nur \n\n4.500,-- DM verlangt hatte. Das Berufungsgericht hat bei seiner Entscheidung \n\nmithin den Gesichtspunkt, daß die Klägerin auch das Konzept erstellt hat, \n\ndurchaus berücksichtigt, aus ihm allerdings nicht auf die von der Revision allein \n\nfür richtig befundene Vergütungspflicht geschlossen, sondern eine andere mög-\n\nliche Würdigung vorgenommen. \n\n(3) Da das Berufungsgericht sich überzeugen mußte, daß die Herstellung \n\ndes Konzepts nur gegen eine Vergütung gerade hierfür zu erwarten war, ist \n\nauch die gegen die Würdigung des Schreibens vom 14. Januar 1995 erhobene \n\nRüge der Revision unbehelflich. Selbst wenn dieses Schreiben - wie die Revisi-\n\non insoweit meint - zwanglos zumindest auch so verstanden werden kann, daß \n\ndamals eine einverständliche Verabredung nicht mehr hinsichtlich der grund-\n\nsätzlichen Vergütungspflicht, sondern nur noch hinsichtlich der Höhe der Ko-\n\nsten für das Konzept habe erfolgen sollen, bleibt nämlich die gegenteilige Wür-\n\ndigung des Berufungsgerichts wie auch die Folgerung möglich, im Streitfall ha-\n\nbe eine gesonderte Vergütung für das Konzept nicht erwartet werden können. \n\n(4) Daß das Berufungsgericht eine aufgrund der festgestellten Umstände \n\ndes konkreten Falls rechtlich mögliche Würdigung vorgenommen hat, wird fer-\n\nner nicht durch die weiteren Hinweise der Revision auf zu den Akten gereichten \n\nSchriftverkehr in Frage gestellt. \n\nDas Schreiben vom 9. Februar 1995 beinhaltet einen Vergütungsvor-\n\nschlag, der ausdrücklich eine Vergütung für das Gesamtkonzept ausnimmt. \n\nDieses Konzept sollte nach der einleitenden Angabe des Schreibens erst später \n\nveranschlagt werden. Das kann - wie es das Berufungsgericht gesehen hat - \n\nohne weiteres dahin gewertet werden, das Konzept solle nicht unabhängig von \n\n- wie es in der betreffenden Passage des Schreibens vom 9. Februar 1995 wei-\n\nter heißt - der Einführung der zu erwartenden Etatbildung geschuldet sein. Da \n\nes zu einer sich auf einen Etat gründenden Zusammenarbeit nicht gekommen \n\nist, folgt aus dieser Deutung zwanglos die Annahme des Berufungsgerichts, \n\neine gesonderte Vergütungspflicht für das Konzept lasse sich nicht als i.S.v. \n\n§ 632 Abs. 1 BGB stillschweigend vereinbart feststellen. Da die Bestellung der \n\nBeklagten vom 14. Februar 1995 auf das Schreiben der Klägerin vom \n\n9. Februar 1995 Bezug nimmt, mußte das Berufungsgericht daher auch diesem \n\nSchriftstück nichts Gegenteiliges entnehmen. Das von der Revision ferner an-\n\ngeführte Besprechungsprotokoll vom 23. Februar 1995 bildet hingegen schon \n\nkeine Entscheidungsgrundlage, weil ausweislich des Tatbestands des ange-\n\nfochtenen Urteils der Inhalt der Besprechung vom 22. Februar 1995 zwischen \n\nden Parteien streitig ist. Daß das Protokoll diesen Inhalt richtig wiedergibt, steht \n\ndamit ebenfalls in Frage. Ein etwa darin liegender Mangel des Verfahrens des \n\nBerufungsgerichts, daß es den Inhalt des Gesprächs vom 22. Februar 1995 und \n\ndie Richtigkeit des Protokolls vom 23. Februar 1995 nicht aufgeklärt hat, kann \n\nnicht berücksichtigt werden, weil dieser nicht gerügt worden ist (§§ 551 Abs. 3 \n\nNr. 2b, 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO). \n\nd) Soweit die Revision sich schließlich noch gegen Ausführungen des \n\nBerufungsgerichts zur Interessenlage von Werbeagenturen und ihren Kunden \n\nwendet, durch die das Berufungsgericht seine zuvor begründete Meinung be-\n\nstätigt sieht, wird ebenfalls kein entscheidungserheblicher Rechtsfehler gerügt. \n\nDa der Tatrichter gemäß § 286 ZPO auf der dort genannten Grundlage nach \n\nfreier Überzeugung entscheiden kann, ist es unbehelflich, der Feststellung des \n\nBerufungsgerichts, für den Regelfall sei davon auszugehen, daß die Konzepti-\n\nonsleistung einer Werbeagentur vorrangig deren Interessen an der späteren \n\nErteilung von Folgeaufträgen zur Umsetzung des Konzepts diene, die Behaup-\n\ntung entgegenzusetzen, die gegenseitigen Interessen seien im Zweifel und in \n\nder Regel als gleichrangig zu beurteilen. Daran ändert nichts der Hinweis der \n\nRevision auf die zutreffende Annahme des Berufungsgerichts, die Entwicklung \n\neines Konzepts ermögliche dem Kunden die Entscheidung, ob er die vorge-\n\nschlagene Werbemaßnahme umsetzen wolle. Denn diese Entscheidungsmög-\n\nlichkeit hat das Berufungsgericht gerade nicht als ein die gegenseitigen Interes-\n\nsen bestimmendes Kriterium angesehen, weil auch bei einem Kostenvoran-\n\nschlag, der nicht vergütungspflichtig sei, dem Kunden eine darauf beruhende \n\nEntscheidung möglich gemacht werde. Auch das muß als mögliche tatrichterli-\n\nche Würdigung hingenommen werden. Denn davon, daß das Berufungsgericht \n\nbei dieser vergleichenden Heranziehung eines nicht vergütungspflichtigen Ko-\n\nstenvoranschlags die von der Revision aufgeführten inhaltlichen Unterschiede \n\nzu einem Werbekonzept übersehen hat, kann nicht ausgegangen werden, weil \n\ndas Berufungsgericht gerade unter Hinweis auf die wirtschaftliche Bedeutung \n\nder Konzeptionsleistung insoweit ein rechtlich unverbindliches Gefälligkeitsver-\n\nhältnis ausgeschlossen und eine werkvertragliche Bindung der Parteien als ge-\n\nwollt angenommen hat. Der von der Revision beanstandete Vergleich kann \n\ndeshalb nur als auf die Entscheidungsmöglichkeit als solche bezogen verstan-\n\nden werden. Bei diesem Verständnis bildet er ein Argument für die Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts, der Kunde habe dann, wenn es zu einer späteren Um-\n\nsetzung der Werbekonzeption nicht oder nicht in dem erwarteten Umfange \n\nkomme, aus der Konzeptionserstellung keinen Vorteil, der gesondert zu vergü-\n\nten wäre, so daß auch die von der Revision insoweit gerügte Widersprüchlich-\n\nkeit der Begründung des Berufungsgerichts nicht gegeben ist. \n\n4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nMelullis \n\nJestaedt \n\nScharen \n\nAmbrosius \n\nAsendorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_211-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-08/x-zr-211-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_211-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_211-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-08/x-zr-211-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_211-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:38:46.880909+00:00"}}