{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_132-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2004-04-06","aktenzeichen":"X ZR 132/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 6. April 2004 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ZPO § 530 Abs. 2 a.F. Daß die Prüfung einer erstmals in der Berufungsinstanz auf die Aufrechnung mit einer Gegenforderung gegründeten Einwendung die Entscheidung verzö- gern würde, rechtfertigt es nicht, die Geltendmachung der Gegenforderung als nicht sachdienlich anzusehen, wenn deren Berücksichtigung zur endgültigen Erledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet (hier: Wechsel des Bestellers vom Leistungsver- weigerungsrecht wegen Mängeln des Werks zur Geltendmachung eines Auf- wendungsersatzanspruchs).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 132/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ : nein\n\nVerkündet am:\n6. April 2004\nMayer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nZPO § 530 Abs. 2 a.F.\n\nDaß die Prüfung einer erstmals in der Berufungsinstanz auf die Aufrechnung\n\nmit einer Gegenforderung gegründeten Einwendung die Entscheidung verzö-\n\ngern würde, rechtfertigt es nicht, die Geltendmachung der Gegenforderung als\n\nnicht sachdienlich anzusehen, wenn deren Berücksichtigung zur endgültigen\n\nErledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand des\n\nanhängigen Verfahrens bildet (hier: Wechsel des Bestellers vom Leistungsver-\n\nweigerungsrecht wegen Mängeln des Werks zur Geltendmachung eines Auf-\n\nwendungsersatzanspruchs).\n\nBGH, Urt. v. 6. April 2004 - X ZR 132/02 - OLG Naumburg\n\n LG Halle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 28. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,\n\nden Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-\n\nBeck und Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Naumburg vom 27. März 2002 aufgehoben.\n\nDer Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin begehrt von der Beklagten Vergütung für die Herstellung\n\nund Lieferung von Vorhängen aus Glasfasergewebe.\n\nNachdem die Klägerin die Vorhänge hergestellt und geliefert und die Be-\n\nklagte sie im Messezentrum ... aufgehängt hatte, machten sich Falten\n\nbemerkbar, deren Ursache zwischen den Parteien streitig ist. Mit Schreiben\n\nvom 28. September 2000 forderte die Beklagte die Klägerin zur Beseitigung der\n\nFaltenbildung und weiterer, im einzelnen aufgeführter Mängel auf und setzte ihr\n\nhierfür eine Frist bis zum 13. Oktober 2000. Die Klägerin kam dieser Aufforde-\n\nrung zur Mängelbeseitigung nicht nach.\n\nDas Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme unter Abwei-\n\nsung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 93.010,60 DM, Zug um Zug\n\ngegen Beseitigung der Faltenbildung an den Vorhängen, verurteilt. Gegen die-\n\nses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, wobei die Beklagte ihre\n\nBerufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht zurückge-\n\nnommen hat.\n\nDie Beklagte hat im Berufungsverfahren vorgetragen, daß sie die Mängel\n\nder Vorhänge beseitigt habe, nachdem die Klägerin der Aufforderung zur Män-\n\ngelbeseitigung im Schreiben vom 28. September 2000 nicht nachgekommen\n\nsei. Sie hat die Aufrechnung mit einem Aufwendungsersatzanspruch in Höhe\n\nvon 49.167,07 \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:9)(cid:1)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)\n\nDas Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abänderung des erstin-\n\nstanzlichen Urteils verurteilt, an die Klägerin 93.010,60 DM nebst Zinsen zu\n\nzahlen.\n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Kla-\n\ngeabweisungsantrag weiter. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils\n\nund zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.\n\nI. Das Berufungsgericht hat den Werklohnanspruch der Klägerin als fällig\n\nangesehen. Auf den Streit der Parteien über die Abnahme komme es nicht an,\n\nweil die Beklagte das Werk mittlerweile selbst fertiggestellt habe und keine\n\nweiteren Arbeiten mehr von der Klägerin verlange. Die Zulassung der erstmals\n\nim Berufungsrechtszug erklärten Aufrechnung, der die Klägerin nicht zuge-\n\nstimmt habe, sei nicht sachdienlich. Jedenfalls das Vorbringen der Beklagten\n\nzur Höhe des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs bedürfe noch der Substan-\n\ntiierung. Die Zulassung der Aufrechnung im Berufungsrechtszug sei jedoch re-\n\ngelmäßig nicht sachdienlich, wenn die Aufrechnungsforderung aufgrund eines\n\ngerichtlichen Hinweises erst noch mit Substanz vorgetragen werden müsse.\n\nII. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.\n\n1. Allerdings rügt sie zu Unrecht, die Auffassung des Berufungsgerichts,\n\nder Unternehmer könne nach Ablauf der gemäß § 634 Abs. 1 BGB (in der hier\n\nanzuwendenden, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung; im folgen-\n\nden a.F.) vor Abnahme wirksam gesetzten Frist ohne weiteres die vereinbarte\n\nVergütung beanspruchen und es sei Sache des Bestellers, mit dem Anspruch\n\nauf Ersatz der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten aufzurechnen, ste-\n\nhe in Widerspruch zu der Beweislastregel, wonach der Unternehmer vor Ab-\n\nnahme die Freiheit des Werks von Mängeln darlegen und beweisen müsse, um\n\nseinen Vergütungsanspruch durchzusetzen.\n\nDenn das Berufungsgericht spricht zwar im Tatbestand seines Urteils an\n\neiner Stelle davon, die Beklagte habe die Aufrechnung mit einem Schadenser-\n\nsatzanspruch erklärt. In den Entscheidungsgründen heißt es jedoch im Einklang\n\nmit den Schriftsätzen der Beklagten vom 13. und 14. Februar 2002, auf die das\n\nBerufungsgericht sich bezieht, daß die Beklagte die Aufrechnung mit einem An-\n\nspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten\n\nerklärt habe. Das stimmt damit überein, daß die Beklagte in dem Schreiben\n\nvom 28. September 2000 - entgegen der durch den Tatbestand des Berufungs-\n\nurteils nicht gestützten Behauptung der Revision - keine Ablehnungsandrohung\n\nausgesprochen, sondern nur eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat.\n\nEin Abwicklungsverhältnis hat das Berufungsgericht somit nicht zugrun-\n\ndegelegt. Es hat vielmehr als unstreitig angesehen, daß das Werk - jedenfalls\n\nnach der Mängelbeseitigung - fehlerfrei sei. Die Klägerin konnte daher den ver-\n\neinbarten Werklohn verlangen, soweit ihr Vergütungsanspruch nicht durch Auf-\n\nrechnung mit dem Anspruch der Beklagten auf Aufwendungsersatz erloschen\n\nwar.\n\n2. Es hält jedoch der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand, daß\n\ndas Berufungsgericht die Sachdienlichkeit der Berücksichtigung der Aufrech-\n\nnung verneint hat.\n\na) Nach § 530 Abs. 2 ZPO in der auf das Berufungsverfahren anwendba-\n\nren, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im folgenden a.F.) ist die\n\nauf die Aufrechnung einer Gegenforderung gegründete Einwendung des Be-\n\nklagten im Berufungsverfahren nur zuzulassen, wenn der Kläger einwilligt oder\n\ndas Gericht die Geltendmachung in dem anhängigen Verfahren für sachdienlich\n\nhält.\n\nBei der Entscheidung über die Zulassung der Aufrechnung oder der ent-\n\nsprechend zu behandelnden Widerklage handelt es sich um eine Ermessens-\n\nentscheidung, die in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden kann,\n\nob der Tatrichter den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt und damit die Gren-\n\nzen seines Ermessens überschritten hat (BGHZ 33, 398, 400). Maßgeblich für\n\ndie nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Sachdienlichkeit ist der\n\nGedanke der Prozeßwirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf an-\n\nkommt, ob und inwieweit die Zulassung der Aufrechnung oder der Widerklage\n\nzu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streits zwischen den\n\nParteien führt, der den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet und ei-\n\nnem andernfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (BGHZ aaO;\n\nBGH, Urt. v. 4.10.1976 - VIII ZR 139/75, WM 1976, 1278, 1280; Urt. v.\n\n19.3.1992 - IX ZR 14/91, ZIP 1992, 558, 562 f.).\n\nEs steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs in einem solchen Fall der Sachdienlichkeit nicht entgegen, daß durch die\n\nZulassung der Aufrechnung oder der Widerklage neue Parteierklärungen und\n\nBeweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Rechtsstreits\n\ndadurch verzögert wird (BGH, Urt. v. 5.5.1983 - VII ZR 117/82, WM 1983, 1162,\n\n1163; Urt. v. 10.1.1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Urt. v. 26.5.1986\n\n- II ZR 237/85, WM 1986, 1200, 1201; Urt. v. 19.10.1999 - XI ZR 308/98, NJW\n\n2000, 143, 144).\n\nZwar ist andererseits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\n\nverschiedentlich auch ausgesprochen worden, daß der Tatrichter die Sachdien-\n\nlichkeit verneinen darf, wenn die Prüfung des Einwandes die Entscheidung ver-\n\nzögern würde (BGHZ 5, 373, 377 f.; 17, 124, 125; BGH, Urt. v. 7.5.1987\n\n- VII ZR 158/86, BGHR ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 1; Beschl. v.\n\n17.3.1988 - III ZR 170/87, BGHR ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 2;\n\nSen.Urt. v. 7.1.2003 - X ZR 16/01, NJW-RR 2003, 738).\n\nDabei geht es aber um solche Fälle, in denen nicht die sachgerechte Er-\n\nledigung des bisherigen Streitstoffs in Rede steht, sondern das Gericht bei Zu-\n\nlassung des neuen Vorbringens zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen,\n\nbis dahin zwischen den Parteien nicht erörterten Streitstoffs genötigt würde. In\n\ndiesen Fällen kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob ohne Berücksichtigung\n\ndes neuen Vorbringens der Rechtsstreit entscheidungsreif wäre (vgl. BGHZ 5,\n\n373, 377 f.; BGH, Urt. v. 20.5.1953 - II ZR 206/52, LM ZPO § 523 Nr. 1; Urt. v.\n\n4.10.1976 - VIII ZR 139/75, NJW 1977, 49; Urt. v. 7.5.1987 aaO; Sen.Urt. v.\n\n7.1.2003 aaO).\n\nb) Das läßt das Berufungsgericht außer Acht, wenn es die Zulassung der\n\nAufrechnung im Berufungsrechtzug regelmäßig als nicht sachdienlich ansehen\n\nwill, wenn die Aufrechnungsforderung aufgrund eines gerichtlichen Hinweises\n\nerst noch mit Substanz vorgetragen werden muß.\n\nDer Streit der Parteien ging von Anfang an darum, ob und gegebenen-\n\nfalls inwieweit die von der Klägerin an die Beklagte gelieferten Vorhänge man-\n\ngelhaft seien. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Werklohnklage\n\nstattgegeben, der Beklagten jedoch durch Zug-um-Zug-Verurteilung einen\n\nNachbesserungsanspruch zugebilligt. Indem das Berufungsgericht es der Be-\n\nklagten verwehrt hat, im Hinblick auf die behauptete Mängelbeseitigung in dem\n\nanhängigen Rechtsstreit nunmehr Aufwendungsersatz statt Nachbesserung zu\n\nbeanspruchen, hat es ein Urteil gefällt, das die vom Landgericht betriebene\n\nSachaufklärung entwertet und den Streit der Parteien in der Sache unentschie-\n\nden läßt. Hierdurch hat das Berufungsgericht dasjenige verfehlt, was nach der\n\nhöchstrichterlichen Rechtsprechung das maßgebende Kriterium für die Zulas-\n\nsung der Aufrechnung darstellt, nämlich die sachgemäße und endgültige Erle-\n\ndigung des Streitstoffs im Rahmen des anhängigen Verfahrens, die einem an-\n\ndernfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt.\n\n3. Im übrigen ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die zur Auf-\n\nrechnung gestellte Aufwendungsersatzforderung der Beklagten sei nicht hinrei-\n\nchend substantiiert dargetan, nicht rechtsfehlerfrei.\n\nNach ständiger Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast,\n\nwenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet\n\nsind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (u.a.\n\nBGH, Urt. v. 16.3.1998 - II ZR 323/96, ZIP 1998, 956, 957; Sen.Urt. v. 7.3.2001\n\n- X ZR 160/99, NJW-RR 2001, 887). Die Beklagte hat in dem vom Berufungsge-\n\nricht in Bezug genommenen Schriftsatz vom 13. Februar 2002 zur Rechtferti-\n\ngung ihrer Gegenforderung dargetan, welche Mängel die von der Klägerin ge-\n\nlieferten Vorhänge aufgewiesen hätten und mit welchem Aufwand an Material\n\nund (nach Stundenzahl und Stundenlohn spezifizierten) Arbeitslohn sie diese\n\nbeseitigt habe. Dem war zwanglos die Behauptung zu entnehmen, daß dieser\n\nAufwand zur Beseitigung der Mängel erforderlich gewesen sei. Diese Behaup-\n\ntung war dem Beweis insbesondere durch Einholung eines Sachverständigen-\n\ngutachtens zugänglich; der vom Berufungsgericht vermißten Darlegung, welche\n\nArbeiten im einzelnen mit welchem Stundenaufwand erforderlich gewesen sei-\n\nen, um konkret zu bezeichnende Mängel zu beseitigen, bedurfte es nicht.\n\n4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist auch nicht deshalb im Er-\n\ngebnis richtig, weil die Beklagte das Urteil des Landgerichts, durch das sie zur\n\nZahlung Zug um Zug gegen Nachbesserung verurteilt worden ist, nicht (mehr)\n\nangefochten hat. Zwar steht der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht\n\njedenfalls dann nicht mehr zu, wenn ihr Gegenanspruch - wie für das Revisi-\n\nonsverfahren zu unterstellen ist - durch Aufrechnung gegen die Klageforderung\n\nerloschen ist. In diesem Fall darf die Beklagte aber auch nicht uneingeschränkt\n\nzur Zahlung verurteilt werden. Denn die Zug-um-Zug-Verurteilung ist gegenüber\n\nder unbeschränkten Verurteilung ein Weniger (BGHZ 27, 241, 249; 117, 1, 3).\n\nDer Klägerin darf indes nichts zugesprochen werden, was ihr materiell-rechtlich\n\nnicht zusteht und prozessual durch den Wegfall der Zug-um-Zug-Verurteilung\n\nüber das hinausgeht, was ihr das Landgericht unangefochten zuerkannt hat\n\n(vgl. BGH, Urt. v. 18.9.1992 - V ZR 86/91, NJW 1993, 324, 325). Die Zurück-\n\nverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, auf eine sachgerechte An-\n\ntragstellung hinzuwirken, die der prozessualen Geltendmachung der Aufrech-\n\nnungsforderung im wiedereröffneten Berufungsrechtszug Rechnung trägt.\n\nMelullis\n\nKeukenschrijver\n\nMühlens\n\nMeier-Beck\n\nAsendorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_132-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-06/x-zr-132-02","cited_norms":[],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_132-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_132-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-06/x-zr-132-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZR_132-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:32:06.057030+00:00"}}