{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZB___9-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2002-12-17","aktenzeichen":"X ZB 9/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO § 91 Abs. 1, 2 Auch wenn der Berufungskläger die Berufung nur zur Fristwahrung einlegt und vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zurücknimmt, ist dem Berufungsbe- klagten eine zur Kostenfestsetzung angemeldete 13/20-Gebühr eines zu die- sem Zeitpunkt bereits beauftragten zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zu erstatten.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nX ZB 9/02\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n17. Dezember 2002\n\nin der Rechtsbeschwerdesache\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ : nein\n\nZPO § 91 Abs. 1, 2\n\nAuch wenn der Berufungskläger die Berufung nur zur Fristwahrung einlegt und\n\nvor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zurücknimmt, ist dem Berufungsbe-\n\nklagten eine zur Kostenfestsetzung angemeldete 13/20-Gebühr eines zu die-\n\nsem Zeitpunkt bereits beauftragten zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten\n\nzu erstatten.\n\nBGH, Beschl. v. 17. Dezember 2002 - X ZB 9/02 - OLG Brandenburg\n\nLG Potsdam\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden\n\nRichter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und\n\ndie Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf\n\nam 17. Dezember 2002\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 8. Zivilsenats des\n\nBrandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. Februar 2002 wird\n\nauf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.\n\nGründe:\n\nI. Die Klägerin hat gegen das landgerichtliche Urteil, durch das die von\n\nihr erhobene Schadensersatzklage abgewiesen worden ist, Berufung eingelegt.\n\nMit Schreiben vom 12. April 2001 teilte sie dem Beklagten mit, daß das\n\nRechtsmittel nur zur Fristwahrung eingelegt werde, und bat den Beklagten, zu-\n\nnächst noch keinen Anwalt für die zweite Instanz zu bestellen. Gleichwohl hat\n\nder Beklagte am 30. April 2001 einen Prozeßbevollmächtigten für das Beru-\n\nfungsverfahren beauftragt. Nach Rücknahme der Berufung innerhalb verlän-\n\ngerter Begründungsfrist hat sein Prozeßbevollmächtigter die Vertretung des\n\nBeklagten angezeigt und einen Kostenbeschluß erwirkt.\n\nIm Kostenfestsetzungsverfahren hat das Landgericht eine 13/20-Prozeß-\n\ngebühr für den zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten fest-\n\ngesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Oberlandesgericht\n\ndie Entscheidung des Rechtspflegers mit Beschluß vom 8. November 2001 zu-\n\nnächst aufgehoben und den Kostenfestsetzungsantrag zurückgewiesen. Auf\n\ndie Gegenvorstellung des Beklagten hat das Oberlandesgericht seine Ent-\n\nscheidung durch den angefochtenen Beschluß wieder aufgehoben und die so-\n\nfortige Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen.\n\nDagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechts-\n\nbeschwerde der Klägerin, mit der sie weiterhin die Zurückweisung des Ko-\n\nstenfestsetzungsantrag erstrebt.\n\nII. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet.\n\n1. Da die angefochtene Entscheidung nach dem 31. Dezember 2001\n\nerlassen worden ist, findet auf die Rechtsbeschwerde nach § 26 Nr. 10 EGZPO\n\ndie Zivilprozeßordnung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung An-\n\nwendung. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft\n\nund gemäß § 575 ZPO auch im übrigen zulässig.\n\n2. Die Rechtskraft des Beschlusses des Beschwerdegerichts vom 8. No-\n\nvember 2001 steht einer Sachentscheidung nicht entgegen. Vielmehr war das\n\nBeschwerdegericht berechtigt, seinen ersten Beschluß auf Grund der Gegen-\n\nvorstellung des Beklagten abzuändern, unbeschadet dessen, daß der Be-\n\nschluß auf sofortige Beschwerde gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO ergangen\n\nund nach dem insoweit maßgeblichen früheren Recht nicht anfechtbar und so-\n\nmit formell rechtskräftig geworden war (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 104\n\nRdn. 21 \"Rechtskraft\"). Trotz grundsätzlich eingetretener Bindungswirkung\n\nkönnen nämlich Beschlüsse durch das erlassende Gericht auf Grund einer Ge-\n\ngenvorstellung korrigiert werden, wenn sie unter Verletzung des rechtlichen\n\nGehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder anderer Verfahrensgrundrechte zustandege-\n\nkommen sind und daher einer Überprüfung durch das Bundesverfassungsge-\n\nricht nicht standhalten könnten (vgl. BGHZ 130, 97, 99 f.; BGH, Urt. v.\n\n8.11.1994 - XI ZR 35/94, NJW 1995, 403; Beschl. v. 25.11.1999 - IX ZB 95/99,\n\nNJW 2000, 590; v. 26.4.2001 - IX ZB 25/01, NJW 2001, 2262; zum neuen\n\nRecht BGH, Beschl. v. 7.3.2002 - IX ZB 11/02, NJW 2002, 1577). Diese Recht-\n\nsprechung beruht auf der Erwägung, daß dem Gericht in solchen Fällen die\n\nMöglichkeit eröffnet werden soll, den Fehler selbst zu beheben und den Betei-\n\nligten dadurch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ersparen.\n\nIm vorliegenden Fall hat das Beschwerdegericht mit seiner Entschei-\n\ndung vom 8. November 2001 das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt. Die-\n\nser hatte mit Schriftsatz vom 4. September 2001 vorgebracht, die Prozeßge-\n\nbühr sei in der geltend gemachten Höhe erstattungsfähig, weil die Bestellung\n\ndes zweitinstanzlichen Anwalts vor der Berufungsrücknahme erfolgt sei. Dem-\n\ngegenüber wird im Beschluß vom 8. November 2001 maßgeblich darauf abge-\n\nstellt, daß der Beklagte zunächst davon abgesehen habe, im Berufungsrechts-\n\nzug einen Rechtsanwalt für sich zu bestellen, und daß die Vertretung erst nach\n\nder Rechtsmittelrücknahme angezeigt worden sei. Dies hätte bedeutet, daß der\n\nProzeßbevollmächtigte nur zu dem Zweck bestellt worden wäre, den Kosten-\n\nausspruch zu beantragen. Das Beschwerdegericht hat demnach ohne weitere\n\nBegründung einen vom Vortrag des Beklagten abweichenden Sachverhalt zu-\n\ngrundegelegt. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist jedoch\n\nverletzt, wenn das entscheidende Gericht entscheidungserhebliches Vorbrin-\n\ngen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Ent-\n\nscheidung nicht in Erwägung gezogen hat (BVerfGE 47, 182, 188; Sen.Beschl.\n\nv. 25.1.2000 - X ZB 7/99, NJW-RR 2000, 1569; v. 11.6.2002 - X ZB 27/01,\n\nBGH-Rep. 2002, 1056).\n\n3. In der Sache ist die Rechtsbeschwerde nicht begründet.\n\na) Das Beschwerdegericht hält die Kosten des Prozeßbevollmächtigten\n\ndes Beklagten im festgesetzten Umfang für erstattungsfähig. Auch wenn die\n\nDurchführung einer zunächst nur fristwahrend eingelegten Berufung zunächst\n\nnoch ungewiß sei, müsse der Berufungsbeklagte nach dem Grundsatz der\n\nWaffengleichheit in jedem Fall berechtigt sein, seinerseits sogleich einen\n\nRechtsanwalt für die Berufungsinstanz zu beauftragen. Damit müsse er nicht\n\nwarten, bis die Berufungsbegründung eingereicht werde, weil er sonst mit der\n\nVorbereitung einer eventuell erforderlichen Berufungserwiderung unter Fristen-\n\ndruck geraten könne.\n\nb) Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde handelt es sich dagegen bei\n\nden dem Beklagten entstandenen Anwaltskosten nicht um notwendige Kosten\n\nder Rechtsverfolgung i.S.d. § 91 Abs. 1 ZPO. Im Zeitpunkt der Anwaltsbeauf-\n\ntragung sei die Klägerin noch nicht zur Durchführung des Rechtsmittels ent-\n\nschlossen gewesen und habe weder einen Berufungsantrag gestellt noch eine\n\nBerufungsbegründung eingereicht. Es habe demnach noch keinen konkreten\n\nAngriff gegeben, gegen den sich der Beklagte habe verteidigen müssen. Allein\n\ndurch die Einlegung des Rechtsmittels drohe dem Rechtsmittelgegner keine\n\nGefahr. Ob bzw. in welchem Umfang Verteidigungsmaßnahmen ergriffen wer-\n\nden müßten, zeige erst die Berufungsbegründung. Erst aus ihr ergebe sich,\n\ninwieweit und aus welchen Gründen bzw. unter welchem Gesichtspunkt das\n\nUrteil angefochten werde. Zuvor sei dem Berufungsbeklagten unbekannt, ob\n\nund welche Verteidigungsmaßnahmen notwendig seien.\n\nc) Die Argumente der Rechtsbeschwerde, die sich auf einen Teil der\n\nveröffentlichten Rechtsprechung stützen kann (s. etwa OLG Hamburg, JurBüro\n\n1994, 423; OLG Dresden, MDR 1998, 1309, und MDR 2000, 852; LAG Hamm,\n\nMDR 1998, 1440 f.), vermögen nicht zu überzeugen. Gemäß § 91 Abs. 2\n\nSatz 1 ZPO gehören zu den erstattungsfähigen Kosten die gesetzlichen Ge-\n\nbühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei. Daraus ist zu\n\nentnehmen, daß eine Partei im Prozeß einen Rechtsanwalt zu Hilfe nehmen\n\ndarf und die dadurch entstandenen Kosten auch erstattungsfähig sind. Eine\n\nEinschränkung dieses Grundsatzes für die Fälle, in denen ein Rechtsmittel nur\n\nvorsorglich eingelegt wird, ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen.\n\nEine derartige Einschränkung läßt sich auch § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO\n\nnicht entnehmen. Dabei kann dahinstehen, ob die Notwendigkeit der Ein-\n\nschaltung eines Rechtsanwalts überhaupt der Nachprüfung unterliegt. Denn\n\njedenfalls ist sie aus der Sicht einer verständigen Prozeßpartei zu beurteilen.\n\nMaßgebend ist dabei nicht, ob die Beauftragung eines Prozeßbevollmächtigten\n\nim konkreten Fall objektiv nützlich oder gar notwendig war, sondern ob eine\n\nverständige Prozeßpartei in der gleichen Situation ebenfalls einen Anwalt be-\n\nauftragen würde. Dies kann im Regelfall, solange die Berufung nicht wieder\n\nzurückgenommen ist, nicht verneint werden. Die mit einem Rechtsmittel über-\n\nzogene Partei kann regelmäßig nicht selbst beurteilen, was zur Rechtsverteidi-\n\ngung sachgerecht zu veranlassen ist. Ihr kann daher nicht zugemutet werden,\n\nzunächst die weiteren Entschließungen des anwaltlich vertretenen Berufungs-\n\nklägers abzuwarten. Dies gilt um so mehr, als ein erstinstanzlicher Prozeßbe-\n\nvollmächtigter - sofern ein solcher überhaupt bestellt war - insoweit keine Be-\n\nratung leisten wird. Die Beratung in Angelegenheiten der Berufungsinstanz ge-\n\nhört nämlich nicht zu den Tätigkeiten, die von der Gebühr des im vorangegan-\n\ngenen Rechtszug tätigen Rechtsanwalts abgedeckt sind (vgl. § 37 Nr. 7\n\nBRAGO).\n\nOb in der aktuellen Situation tatsächlich etwas zu veranlassen ist, kann\n\nin diesem Zusammenhang nicht allein den Ausschlag geben. Auch der in dem\n\nangefochtenen Beschluß angesprochene Grundsatz der Waffengleichheit\n\nspielt daher nicht die entscheidende Rolle. Die Beauftragung eines Rechtsan-\n\nwalts braucht nicht erforderlich zu sein, damit Vorbereitungen für eine Beru-\n\nfungserwiderung rechtzeitig getroffen werden können und dadurch ein Fristen-\n\ndruck vermieden wird. Es muß genügen, daß der Rechtsmittelgegner anwaltli-\n\nchen Rat in einer als risikobehaftet empfundenen Situation für erforderlich hal-\n\nten darf. Daher kann ihm im Normalfall auch nicht zugemutet werden, mit der\n\nBestellung eines Anwalts solange zu warten, bis der Berufungskläger einen\n\nAntrag (oder gar mehrere Anträge) auf Verlängerung der Frist zur Begründung\n\ndes Rechtsmittels gestellt hat (in diesem Sinne jedoch OLG Bamberg, JurBüro\n\n1985, 407 f.; OLG Hamm, FamRZ 1990, 537; OLG Nürnberg, JurBüro 1992,\n\n39).\n\nOhne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde demgegenüber auf Ent-\n\nscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Prozeßkostenhilfe, nach denen dem\n\nRevisionsbeklagten bis zur Einreichung der Revisionsbegründung im allgemei-\n\nnen kein anwaltlicher Beistand zugebilligt wird, unabhängig davon, ob sich eine\n\nbemittelte Partei auf eigene Kosten schon früher eines Revisionsanwalts be-\n\ndienen würde (Beschl. vom 30.9.1981 - IVb ZR 694/80, NJW 1982, 446 f.; v.\n\n10.2.1988 - IVb ZR 67/87, FamRZ 1988, 942, jeweils m.w.N.). Begründet wird\n\ndies mit der Vorschrift des § 114 Satz 1 ZPO, wonach die vom Antragsteller\n\nbeabsichtigte Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung nicht mutwillig sein darf.\n\nDen Entscheidungen liegen spezifisch prozeßkostenhilferechtliche Erwägun-\n\ngen zugrunde, die im vorliegenden Zusammenhang, in dem es um die Kosten-\n\nerstattung zwischen den Parteien geht, keine Rolle spielen.\n\nd) Von der grundsätzlichen Anerkennung der Notwendigkeit der Beauf-\n\ntragung eines Rechtsanwalts ist die Frage zu unterscheiden, welche Maßnah-\n\nmen der einmal bestellte Rechtsanwalt zur zweckentsprechenden Rechtsver-\n\nteidigung für erforderlich halten darf, insbesondere ob die erst bei Stellung ei-\n\nnes Sachantrags endgültig in voller Höhe anfallende Prozeßgebühr auch dann\n\nin dieser Höhe erstattungsfähig ist, wenn der Antrag gestellt wird, bevor fest-\n\nsteht, daß die Berufung tatsächlich durchgeführt wird (so insbesondere OLG\n\nDüsseldorf, JurBüro 1989, 363; MDR 1995, 857; AnwBl. 1996, 589), oder ob in\n\ndiesem Fall, wie ganz überwiegend angenommen wird, nur eine halbe Gebühr\n\ngemäß § 32 Abs. 1 BRAGO geltend gemacht werden kann (so KG, AnwBl.\n\n1984, 620; OLG Hamburg, JurBüro 1995, 90; OLG Hamm, JurBüro 1991, 1084;\n\nOLG Karlsruhe, JurBüro 1997, 142; OLG Koblenz, MDR 1995, 968; OLG Köln,\n\nJurBüro 1992, 801; OLG München, JurBüro 1994, 93; OLG Naumburg, AnwBl.\n\n1999, 56; OLG Nürnberg, MDR 2000, 415; OLG Schleswig, MDR 1999, 381;\n\nBelz in: MünchKomm ZPO, 2. Aufl., § 91 Rdn. 26; Göttlich/Mümmler/Rehberg/\n\nXanke, BRAGO, 20. Aufl., S. 287 f.; Meyer, JurBüro 2001, 296, 297; Zöller/\n\nHerget, aaO, § 91 Rdn. 13 \"Berufung\"). Diese Frage bedarf im Streitfall keiner\n\nBeantwortung, da zugunsten des Beklagten nur eine 13/20-Gebühr festgesetzt\n\nworden ist.\n\n4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nMelullis\n\nKeukenschrijver\n\nMühlens\n\nMeier-Beck\n\nAsendorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZB___9-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-17/x-zb-9-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 575","ref_norm":"575","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZB___9-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZB___9-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-17/x-zb-9-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2002/X_ZB___9-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:50:25.355896+00:00"}}