{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR__73-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2002-03-12","aktenzeichen":"X ZR 73/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 12. März 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Custodiol II PatG 1981 § 14; EPÜ Art. 69 Die Rechtsprechung, nach der die Schutzwirkung eines Patents, dessen Pa- tentanspruch Zahlen- und Maßangaben enthält, nicht in Bereiche erstreckt werden kann, die wesentlich von denen des Patentanspruchs abweichen, wenn in den Zahlen- und Maßangaben das erfinderisch Neue der Lehre des Patents zu erblicken ist (Sen.Urt. v. 31.1.1984 - X ZR 7/82, GRUR 1984, 425, 427 - Bierklärmittel m.w.N), betrifft lediglich Patente, deren Schutzbereich noch nicht nach Art. 69 EPÜ oder nach § 14 PatG 1981 zu beurteilen war. Die Ver- bindlichkeit von Zahlen- oder Maßangaben im Patentanspruch ist nach gelten- dem Recht grundsätzlich nicht danach zu beurteilen, in welcher Beziehung die- se zum Stand der Technik stehen. Dies hindert es allerdings nicht, auch Anga- ben zum Stand der Technik in der Beschreibung zur Auslegung solcher Anga- ben heranzuziehen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 73/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n12. März 2002\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nCustodiol II\n\nPatG 1981 § 14; EPÜ Art. 69\n\nDie Rechtsprechung, nach der die Schutzwirkung eines Patents, dessen Pa-\ntentanspruch Zahlen- und Maßangaben enthält, nicht in Bereiche erstreckt\nwerden kann, die wesentlich von denen des Patentanspruchs abweichen, wenn\nin den Zahlen- und Maßangaben das erfinderisch Neue der Lehre des Patents\nzu erblicken ist (Sen.Urt. v. 31.1.1984 - X ZR 7/82, GRUR 1984, 425, 427\n- Bierklärmittel m.w.N), betrifft lediglich Patente, deren Schutzbereich noch\nnicht nach Art. 69 EPÜ oder nach § 14 PatG 1981 zu beurteilen war. Die Ver-\nbindlichkeit von Zahlen- oder Maßangaben im Patentanspruch ist nach gelten-\ndem Recht grundsätzlich nicht danach zu beurteilen, in welcher Beziehung die-\nse zum Stand der Technik stehen. Dies hindert es allerdings nicht, auch Anga-\nben zum Stand der Technik in der Beschreibung zur Auslegung solcher Anga-\nben heranzuziehen.\n\nBGH, Urt. v. 12. März 2002 - X ZR 73/01 - OLG München\n\nLG München I\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 29. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,\n\nden Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-\n\nBeck und Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten werden das am 22. Februar 2001\n\nverkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts\n\nMünchen aufgehoben und das am 11. November 1998 verkün-\n\ndete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts München I im\n\nKostenausspruch aufgehoben und im übrigen abgeändert:\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin war eingetragene Inhaberin des im Lauf des Revisionsver-\n\nfahrens durch Ablauf der Schutzdauer erloschenen europäischen Patents\n\n0 054 635 (Klagepatents). Das Klagepatent betrifft eine protektive Lösung für\n\nHerz und Niere und ein Verfahren zu dessen Herstellung. Patentanspruch 1\n\ndes Klagepatents lautet in der Verfahrenssprache Deutsch:\n\n\"Protektive Lösung zur Verhinderung von Ischämie-Schäden an Herz\nund Nieren, sowie anderen Organen bei Operationen und Transplanta-\ntionen der Organe, dadurch gekennzeichnet, daß sie pro Liter folgende\nZusätze enthält:\n\nKalium- oder Natrium-hydrogen-a-ketoglutarat\nNatriumchlorid\nKaliumchlorid\nMagnesiumchlorid\nTryptophan\nHistidin\nHistidin-Hydrochlorid\nMannitol\nFruktose\nRibose\nInosin\n\n 4 +/- 3 Millimol\n 15 +/- 8 Millimol\n 10 +/- 8 Millimol\n 10 +/-2 Millimol\n 2 +/-1 Millimol\n 150 +/- 100 Millimol\n16 +/- 11 Millimol\n50 +/- 50 Millimol\n50 +/- 50 Millimol\n50 +/- 50 Millimol\n50 +/- 50 Millimol,\n\nwobei die Osmolarität der Lösung etwa 300 bis 350 mosm beträgt und\ndas pH der Lösung zwischen 6,8 und 7,4 liegt.\"\n\nIn der Krankenhausapotheke des Städtischen Krankenhauses M. der\n\nBeklagten wird eine organprotektive Lösung hergestellt und verwendet, die in\n\nihrer Zusammensetzung der des Patentanspruchs 1 des Klagepatents mit fol-\n\ngenden Abweichungen entspricht: Der Zusatz von Magnesiumchlorid beträgt\n\n4 mmol/l; das Histidin-Hydrochlorid ist durch Salzsäure 25 % ersetzt. Auch das\n\nvon der Klägerin vertriebene, von ihr als patentgemäß angesehene Präparat\n\n\"Custodiol\" weist nur 4 mmol/l Magnesiumchlorid auf. Den auf der Grundlage\n\nder arzneimittelrechtlichen Zulassung dieses Erzeugnisses und des Klagepa-\n\ntents gestellten Antrag auf Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für\n\nArzneimittel hat das Deutsche Patent- und Markenamt zurückgewiesen. Die\n\nhiergegen eingelegte Beschwerde der Klägerin hat das Bundespatentgericht\n\nzurückgewiesen; über die Rechtsbeschwerde der Klägerin war bei Schluß der\n\nmündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren noch nicht entschieden; sie ist\n\nGegenstand des gleichzeitig mit dieser Entscheidung verkündeten, zur Veröf-\n\nfentlichung vorgesehenen Senatsbeschlusses X ZB 12/00 - Custodiol I.\n\nDie Klägerin sieht in der Herstellung des Präparats durch die Beklagte\n\neine Verletzung des Klagepatents. Die Beklagte hat sich demgegenüber auf\n\ndas Apothekerprivileg nach § 11 Nr. 3 PatG sowie darauf berufen, daß sie\n\n- insbesondere wegen des Unterschieds beim Anteil an Magnesiumchlorid - in\n\nden Schutzbereich des Klagepatents nicht eingreife. Die sachverständig bera-\n\ntenen Vorinstanzen haben der auf Unterlassung, Feststellung der Schadenser-\n\nsatzpflicht und Rechnungslegung gerichteten Klage stattgegeben. Hiergegen\n\nrichtet sich die Revision der Beklagten, die die vollständige Abweisung der\n\nKlage begehrt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen, sie hat die Klage\n\nwegen des Unterlassungsantrags für erledigt erklärt, die Beklagte hat sich dem\n\nwidersetzt. Die Klägerin beantragt nunmehr, insoweit die Erledigung des\n\nRechtsstreits festzustellen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils,\n\nzur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage\n\ninsgesamt, weil die von der Beklagten hergestellte und verwendete kardiople-\n\ngische Lösung nicht in den Schutzbereich des Klagepatents fällt (Art. 69 EPÜ).\n\nI. Das Klagepatent betrifft eine verbesserte Lösung zum Schutz von\n\nHerz, Niere und anderen Organen bei Operationen, bei denen die Durchblu-\n\ntung des Organs für eine gewisse Zeit vollständig unterbrochen ist. Dabei sol-\n\nlen die Toleranz des Organs gegen eine vollständige Unterbrechung seiner\n\nBlut- und Sauerstoffversorgung (Ischämie-Toleranz) und die für die Operation\n\nzur Verfügung stehende Toleranzzeit verbessert werden. Weiter soll die Erho-\n\nlungszeit nach Beendigung der Operation und neuer Durchblutung abgekürzt\n\nwerden, um den Einsatz der Herz-Lungen-Maschine möglichst kurz zu halten.\n\nHierzu stellt Patentanspruch 1 des Klagepatents eine Lösung mit 11 im\n\nPatentanspruch näher genannten Zusätzen unter Schutz, deren Anteile durch\n\nMaßangaben in Millimol je Liter und jeweils zusätzliche Toleranzangaben defi-\n\nniert sind, so daß sich jeweils Unter- und Obergrenzen der Anteile ergeben.\n\nWeiter legt der Patentanspruch zwei physikalische Eigenschaften durch weite-\n\nre Maßangaben fest; diese sind auch bei der angegriffenen Ausführungsform\n\nerfüllt. Unstreitig ist bei dieser der Zusatz Histidin-Hydrochlorid durch einen für\n\nden Fachmann erkennbar gleichwirkenden anderen Zusatz ersetzt, wodurch\n\nder Schutzbereich des Klagepatents nach übereinstimmender Auffassung der\n\nParteien, der die Vorinstanzen gefolgt sind, nicht verlassen wird. Im Streit steht\n\nallein, ob Patentanspruch 1 des Klagepatents auch hinsichtlich des Merkmals\n\nMagnesiumchlorid\n\n10 +/- 2 mmol/l\n\nbenutzt wird. Unstreitig beträgt der Zusatz bei der angegriffenen Ausführungs-\n\nform nur 4 mmol/l und damit die Hälfte des unteren Grenzwerts nach Patentan-\n\nspruch 1 des Klagepatents.\n\nII. 1. Die Vorinstanzen haben in dem Zusatz von 4 mmol/l Magnesium-\n\nchlorid eine in den Schutzbereich des Klagepatents fallende äquivalente Be-\n\nnutzung des Klagepatents gesehen. Das Berufungsgericht hat sich dabei im\n\nwesentlichen die Ausführungen des Landgerichts zu eigen gemacht, das aus-\n\ngeführt hat, der Fachwelt sei zum Prioritätszeitpunkt des Streitpatents bekannt\n\ngewesen, daß Magnesiumchlorid-Konzentrationen von 10 mmol/l und solche\n\nvon 4 mmol/l im Bereich der Kardioplegie und Organprotektion eine weitgehend\n\nvergleichbare Wirkung erzielten, auch wenn die niedrigere Konzentration im\n\nHinblick auf eine kalziumantagonistische Wirkung als weniger effektiv angese-\n\nhen worden sei. Es sei auch nicht gerechtfertigt, den Schutzbereich des Klage-\n\npatents hinsichtlich der Mengenbereiche auf den Wortlaut zu beschränken,\n\nweil der im Klagepatent neue Bestandteil ausschließlich das a-Ketoglutarat sei,\n\nwährend die Patentschrift zu den angegebenen Mengenbereichen keine Er-\n\nläuterung enthalte und der Fachmann wisse, daß ihm bei den Konzentrationen\n\nje nach Bestandteil ein mehr oder weniger großer Spielraum zur Verfügung\n\nstehe. Das Berufungsgericht hat hinzugefügt, daß durch den Zusatz von a-\n\nKetoglutarat eine weitere signifikante Verbesserung der Organprotektion ge-\n\ngenüber einer organprotektiven Lösung erreicht werde, wie sie aus der Veröf-\n\nfentlichung der europäischen Patentanmeldung 0 012 272 bekannt gewesen\n\nsei, weil durch diese Zugabe der aerobe Stoffwechsel während der Perfusion\n\ndes Organs mit der protektiven Lösung verbessert werde. Der Fachmann habe\n\nzum Prioritätszeitpunkt gewußt, daß eine gewisse Magnesiumkonzentration\n\nerforderlich sei, um die körpereigenen Enzyme arbeitsfähig zu halten, diese\n\nKonzentration aber auch nicht zu hoch sein dürfe, weil Magnesium als Kalzium-\n\nantagonist bekannt gewesen sei. Anhaltspunkt sei der Anteil von Magnesium\n\nim Blut gewesen, der extrazellulär bei 1 mmol/l und intrazellulär bei 16 mmol/l\n\nliege, woraus sich der zur Verfügung stehende Bereich ergeben habe. Aus ei-\n\nner weiteren, allgemein akzeptierten Veröffentlichung sei bekannt gewesen,\n\ndaß Konzentrationen in kardioplegischen Lösungen von weniger als 2,4 mmol/l\n\nund mehr als 10 mmol/l zu abweichenden Ergebnissen bezüglich der Erho-\n\nlungsfähigkeit des Herzens führten, die Ergebnisse innerhalb dieses Bereichs\n\naber identisch seien.\n\nDas Berufungsgericht hat auf dieser Grundlage Gleichwirkung zwischen\n\neinem Zusatz von 10 +/- 2 mmol/l Magnesiumchlorid und einem solchen von\n\n4 mmol/l angenommen.\n\n2. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die Schutzwirkung eines\n\nPatents, dessen Patentanspruch Zahlen- und Maßangaben enthalte, könne\n\nnicht in Bereiche erstreckt werden, die wesentlich von denen des Patentan-\n\nspruchs abwichen, wenn in den Zahlen- und Maßangaben das erfinderisch\n\nNeue der Lehre des Patents zu sehen sei. Im vorliegenden Fall liege das erfin-\n\nderisch Neue jedoch allein im Zusatz von a-Ketoglutarat. Somit sei der Schutz-\n\nbereich nicht von vornherein auf die angegebenen Konzentrationen be-\n\nschränkt. Habe aber der Fachmann die Abweichungen der angegriffenen Aus-\n\nführungsform der Patentschrift als gleichwirkende Lösung entnehmen können,\n\nsei auch dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit ausreichend Rechnung ge-\n\ntragen.\n\n3. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Er-\n\ngebnis nicht stand.\n\na) Nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ wird der Schutzbereich des Patents durch\n\nden Inhalt der Patentansprüche bestimmt, zu deren Auslegung die Beschrei-\n\nbung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Nach den Grundsätzen, die\n\nder erkennende Senat hierzu entwickelt hat, dient die Auslegung der Patentan-\n\nsprüche nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur Er-\n\nläuterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klärung der\n\nBedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung (BGHZ 98, 12,\n\n18 f. \n\n- Formstein; 105, 1, 10 \n\n- Ionenanalyse; 125, 303, 309 f.\n\n- Zerlegvorrichtung für Baumstämme; Sen.Urt. v. 5.5.1992 - X ZR 9/91, GRUR\n\n1992, 594, 596 - mechanische Betätigungsvorrichtung). Abzustellen ist dabei\n\nauf die Sicht des Fachmanns, von dessen Verständnis bereits die Bestimmung\n\ndes Inhalts der Patentansprüche einschließlich der dort verwendeten Begriffe\n\nabhängt und das auch bei der Feststellung des über den Wortlaut hinausge-\n\nhenden Umfangs des von den Patentansprüchen ausgehenden Schutzes maß-\n\ngebend ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die im Patent unter Schutz gestellte\n\nErfindung benutzt wird, ist daher zunächst unter Zugrundelegung dieses Ver-\n\nständnisses der Inhalt der Patentansprüche festzustellen, d.h. der dem An-\n\nspruchswortlaut vom Fachmann beigelegte Sinn zu ermitteln. Macht die ange-\n\ngriffene Ausführungsform von dem so ermittelten Sinngehalt eines Patentan-\n\nspruchs Gebrauch, dann wird die unter Schutz stehende Erfindung benutzt. Bei\n\neiner vom Sinngehalt der Patentansprüche abweichenden Ausführung kann\n\neine Benutzung dann vorliegen, wenn der Fachmann auf Grund von Überle-\n\ngungen, die an den Sinngehalt der in den Ansprüchen unter Schutz gestellten\n\nErfindung anknüpfen, die bei der angegriffenen Ausführungsform eingesetzten\n\nabgewandelten Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse als für die Lösung des\n\nder Erfindung zugrundeliegenden Problems gleichwirkend auffinden konnte\n\n(BGHZ 105, 1, 10 f. - Ionenanalyse; Sen.Urt. v. 3.10.1989 - X ZR 33/88, GRUR\n\n1989, 903, 904 - Batteriekastenschnur; v. 28.6.2000 - X ZR 128/98, GRUR\n\n2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr). Dabei fordert es das gleichgewichtig neben\n\ndem Gesichtspunkt eines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung\n\nstehende Gebot der Rechtssicherheit, daß der durch Auslegung zu ermittelnde\n\nSinngehalt der Patentansprüche nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die\n\nmaßgebliche Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereichs bildet; diese\n\nhat sich an den Patentansprüchen auszurichten (BGHZ 106, 84, 90 f.\n\n- Schwermetalloxidationskatalysator; Sen.Urt. v. 3.10.1989 \n\n- X ZR 33/88,\n\nGRUR 1989, 903, 904 - Batteriekastenschnur; v. 20.4.1993 - X ZR 6/91, GRUR\n\n1993, 886, 889 - Weichvorrichtung I). Für die Zugehörigkeit einer vom Wort-\n\nsinn des Patentanspruchs abweichenden Ausführung zum Schutzbereich ge-\n\nnügt es hiernach nicht, daß sie (1.) das der Erfindung zu Grunde liegende Pro-\n\nblem mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwirkenden Mitteln löst und\n\n(2.) seine Fachkenntnisse den Fachmann befähigen, die abgewandelten Mittel\n\nals gleichwirkend aufzufinden. Ebenso wie die Gleichwirkung nicht ohne Orien-\n\ntierung am Patentanspruch festgestellt werden kann (Einzelheiten hierzu\n\nSen.Urt. v. 28.6.2000 - X ZR 128/98, GRUR 2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr),\n\nmüssen (3.) darüber hinaus die Überlegungen, die der Fachmann anstellen\n\nmuß, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten\n\ntechnischen Lehre orientiert sein, daß der Fachmann die abweichende Ausfüh-\n\nrung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen gleichwertige\n\nLösung in Betracht zieht.\n\nVon diesen Grundsätzen abzuweichen, besteht kein Anlaß. Sie stehen\n\nin Einklang mit dem Protokoll über die Auslegung von Art. 69 Abs. 1 EPÜ\n\n(BGBl. 1976 II 1000), das nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BGHZ\n\n106, 84, 93 f. - Schwermetalloxidationskatalysator; Sen.Urt. v. 5.5.1992\n\n- X ZR 9/91, GRUR 1992, 594, 596 - mechanische Betätigungsvorrichtung)\n\nauch zur Auslegung von § 14 PatG heranzuziehen ist. Nach Art. 2 Nr. 1 der\n\nMünchener Revisionsakte zum Europäischen Patentübereinkommen vom\n\n29. November 2000 soll zukünftig das revidierte Auslegungsprotokoll in Art. 2\n\nausdrücklich vorsehen, daß bei der Bestimmung des Schutzbereichs des euro-\n\npäischen Patents solchen Elementen gebührend Rechnung zu tragen ist, die\n\nÄquivalente der in den Patentansprüchen genannten Elemente sind.\n\nb) Die Grundsätze der Schutzbereichsbestimmung sind auch dann an-\n\nzuwenden, wenn der Patentanspruch Zahlen- oder Maßangaben enthält. Sol-\n\nche Angaben nehmen an der Verbindlichkeit des Patentanspruchs als maß-\n\ngeblicher Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereichs teil. Die Aufnah-\n\nme von Zahlen- oder Maßangaben in den Anspruch verdeutlicht, daß sie den\n\nSchutzgegenstand des Patents mitbestimmen und damit auch begrenzen sol-\n\nlen (Sen., BGHZ 118, 210, 218 f. - Chrom-Nickel-Legierung). Es verbietet sich\n\ndaher, solche Angaben als minder verbindliche, lediglich beispielhafte Festle-\n\ngungen der geschützten technischen Lehre anzusehen, wie dies in der Recht-\n\nsprechung zur Rechtslage im Inland vor Inkrafttreten des Art. 69 EPÜ und der\n\nentsprechenden Neuregelung des nationalen Rechts für möglich erachtet wor-\n\nden ist (vgl. RGZ 86, 412, 416 f. - pyrophore Metallegierungen; RG, Urt. v.\n\n10.3.1928 - I 238/27, GRUR 1928, 481 - Preßhefe I; OGH BrZ 3, 63, 71 f.\n\n- künstliche Wursthüllen).\n\nc) Wie jeder Bestandteil eines Patentanspruchs sind Zahlen- und Maß-\n\nangaben grundsätzlich der Auslegung fähig. Wie auch sonst kommt es darauf\n\nan, wie der Fachmann solche Angaben im Gesamtzusammenhang des Patent-\n\nanspruchs versteht, wobei auch hier zur Erläuterung dieses Zusammenhangs\n\nBeschreibung und Zeichnungen heranzuziehen sind. Dabei ist zu berücksichti-\n\ngen, daß Zahlen- und Maßangaben schon nach ihrem objektiven Gehalt, der\n\nauch das Verständnis des Fachmanns prägen wird, nicht einheitlich sind, son-\n\ndern in unterschiedlichen Formen Sachverhalte mit durchaus verschiedenen\n\nInhalten bezeichnen können.\n\nd) Schon diese Umstände schließen es aus, daß der Fachmann Zahlen-,\n\nMaß- oder Bereichsangaben eine immer gleiche feste Bedeutung zuweisen\n\nwird. Jedoch wird er solchen Angaben in aller Regel einen höheren Grad an\n\nEindeutigkeit und Klarheit zubilligen, als dies bei verbal umschriebenen Ele-\n\nmenten der erfindungsgemäßen Lehre der Fall wäre (v. Rospatt, GRUR 2001,\n\n991, 993). Denn Zahlen sind als solche eindeutig, während sprachlich formu-\n\nlierte allgemeine Begriffe eine gewisse Abstraktion von dem durch sie bezeich-\n\nneten Gegenstand bedeuten. Zudem müssen solche Begriffe, wenn sie in einer\n\nPatentschrift verwendet werden, nicht notwendig in dem Sinn gebraucht wer-\n\nden, den der allgemeine technische Sprachgebrauch ihnen beimißt; die Pa-\n\ntentschrift kann insoweit ihr \"eigenes Wörterbuch\" bilden (vgl. Sen.Urt. v.\n\n2.3.1999 - X ZR 85/96, GRUR 1999, 909, 912 - Spannschraube; v. 13.4.1999\n\n- X ZR 23/97, Mitt. 2000, 105, 106 - Extrusionskopf). Aus der Sicht des fach-\n\nmännischen Lesers kann durch Zahlen- und Maßangaben konkretisierten\n\nMerkmalen deshalb die Bedeutung zukommen, daß der objektive, erfindungs-\n\ngemäß zu erreichende Erfolg genauer und gegebenenfalls enger eingegrenzt\n\nwird, als dies bei bloß verbaler Umschreibung der Fall wäre. Da es Sache des\n\nAnmelders ist, dafür zu sorgen, daß in den Patentansprüchen alles niederge-\n\nlegt ist, wofür er Schutz begehrt (Sen.Urt. v. 3.10.1989 - X ZR 33/88, GRUR\n\n1989, 903, 905 - Batteriekastenschnur; v. 5.5.1992 - X ZR 9/91, GRUR 1992,\n\n594, 596 - mechanische Betätigungsvorrichtung), darf der Leser der Patent-\n\nschrift annehmen, daß diesem Erfordernis auch bei der Aufnahme von Zahlen-\n\nangaben in die Formulierung der Patentansprüche genügt worden ist. Dies gilt\n\num so mehr, als der Anmelder bei Zahlenangaben besonderen Anlaß hat, sich\n\nüber die Konsequenzen der Anspruchsformulierung für die Grenzen des nach-\n\ngesuchten Patentschutzes klar zu werden.\n\nDaher ist eine deutlich strengere Beurteilung angebracht, als es der\n\nPraxis zur Rechtslage in Deutschland vor 1978 entsprach (Bruchhausen,\n\nGRUR 1982, 1, 4). Eine eindeutige Zahlenangabe bestimmt und begrenzt den\n\ngeschützten Gegenstand grundsätzlich insoweit abschließend; ihre Über- oder\n\nUnterschreitung ist daher in aller Regel nicht mehr zum Gegenstand des Pa-\n\ntentanspruchs zu rechnen (v. Falck, Festschrift zum 100jährigen Bestehen der\n\nDeutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht,\n\nS. 543, 577).\n\nAndererseits schließt dies nicht aus, daß der Fachmann eine gewisse,\n\nbeispielsweise übliche Toleranzen umfassende, Unschärfe als mit dem techni-\n\nschen Sinngehalt einer Zahlenangabe vereinbar ansieht. So hat das House of\n\nLords in der Catnic-Entscheidung (R.P.C. 1982, 163; deutsch GRUR Int. 1982,\n\n136), die allerdings die Rechtslage im Vereinigten Königreich vor der europäi-\n\nschen Harmonisierung betraf, bei einem auf einen rechten Winkel gerichteten\n\nAnspruchsmerkmal Abweichungen von 6° bzw. 8° v om rechten Winkel als mit\n\nder Annahme einer Benutzung der geschützten Lehre vereinbar angesehen. In\n\neinem solchen Fall kann es grundsätzlich nicht darauf ankommen, ob im An-\n\nspruch von einem rechten Winkel oder von 90° die Rede ist. Maßgeblich ist\n\nvielmehr der unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen zu er-\n\nmittelnde Sinngehalt des Patentanspruchs. In einem anderem Zusammenhang\n\nkann der gleiche Winkel sich daher dem Fachmann auch als exakt einzuhal-\n\ntende Größe darstellen. Dies gilt grundsätzlich auch für Zahlenbereiche mit\n\nGrenzwerten (vgl. Sen., BGHZ 118, 210, 218 f. - Chrom-Nickel-Legierung; vgl.\n\nauch White, The C.I.P.A. Guide to the Patents Act, 5. Aufl., Part III, Section 125\n\nRdn. 22 mit Hinweis auf die soweit ersichtlich - insoweit - unveröffentlichten\n\nEntscheidungen Lubrizol v. Esso und Goldschmidt v. EOC Belgium). Ein Ver-\n\nständnis, daß ein Wert genau einzuhalten ist, wird vor allem dann der Vorstel-\n\nlung des Fachmanns entsprechen, wenn er erkennt, daß es sich um einen \"kri-\n\ntischen\" Wert handelt. Wie eine bestimmte Zahlen- oder Maßangabe im Pa-\n\ntentanspruch demnach zu verstehen ist, ist eine Frage des der tatrichterlichen\n\nBeurteilung unterliegenden fachmännischen Verständnisses im Einzelfall.\n\nd) Wie für die Erfassung des technischen Sinngehalts des Patentan-\n\nspruchs gilt auch für die Bestimmung eines über diesen hinausreichenden\n\nSchutzbereichs, daß im Anspruch enthaltene Zahlen- oder Maßangaben mit\n\nden angegebenen Werten den geschützten Gegenstand begrenzen. Im Rah-\n\nmen der Schutzbereichsbestimmung darf vom Sinngehalt der Zahlen- und\n\nMaßangaben nicht abstrahiert werden. Bei der Prüfung der Frage, ob der\n\nFachmann eine Ausführungsform mit einem vom Anspruch abweichenden\n\nZahlenwert auf Grund von Überlegungen, die sich am Sinngehalt der im An-\n\nspruch umschriebenen Erfindung orientieren, als gleichwirkende Lösung auf-\n\nfinden kann, muß vielmehr die sich aus der Zahlenangabe ergebende Eingren-\n\nzung des objektiven, erfindungsgemäß zu erreichenden Erfolgs berücksichtigt\n\nwerden. Als im Sinne des Patentanspruchs gleichwirkend kann nur eine Aus-\n\nführungsform angesehen werden, die der Fachmann als eine solche auffinden\n\nkann, die nicht nur überhaupt die Wirkung eines - im Anspruch zahlenmäßig\n\neingegrenzten - Merkmals der Erfindung erzielt, sondern auch gerade diejeni-\n\nge, die nach seinem Verständnis anspruchsgemäß der zahlenmäßigen Ei n-\n\ngrenzung dieses Merkmals zukommen soll. Fehlt es daran, ist auch eine objek-\n\ntiv und für den Fachmann erkennbar technisch ansonsten gleichwirkende\n\nAusführungsform vom Schutzbereich des Patents grundsätzlich nicht umfaßt.\n\nDamit im Kern übereinstimmend hat auch die Rechtsprechung im Verei-\n\nnigten Königreich zur Feststellung einer Verletzung geprüft, ob die fachkundige\n\nÖffentlichkeit erwarten und sich darauf einstellen darf, daß es nach dem Patent\n\nauf die genaue Einhaltung des Wortlauts des Patentanspruchs ankommen soll\n\n(vgl. die sog. dritte Catnic-Frage; für das harmonisierte Recht u.a. Patents\n\nCourt, F.S.R. 1989, 181 = GRUR Int. 1993, 245 - Improver Corporation v. Re-\n\nmington Consumer Products Ltd. (\"Epilady\"-Fall); Court of Appeal R.P.C. 1995,\n\n585 = GRUR Int. 1997, 374 - Kastner v. Rizla Ltd.). Bezogen auf ein einzelnes\n\nMerkmal des Patentanspruchs geht es darum, ob das betreffende Merkmal\n\ndem Fachmann als ein solches erscheint, das ausschließlich wortsinngemäß\n\nbenutzt werden kann, wenn die beanspruchte Lehre zum technischen Handeln\n\neingehalten werden soll (vgl. Court of Appeal R.P.C. 1995, 585 = GRUR Int.\n\n1997, 374 - Kastner v. Rizla Ltd.). Ein solches Verständnis kann insbesondere\n\nbei Zahlen- und Maßangaben in Betracht zu ziehen sein (vgl. Patents Court,\n\nR.P.C. 1997, 649 - Auchincloss v. Agricultural & Veterinary Supplies Ltd.).\n\nWie bei anderen Elementen des Patentanspruchs auch darf deshalb die\n\nanspruchsgemäße Wirkung nicht unter Außerachtlassung von im Anspruch\n\nenthaltenen Zahlen- und Maßangaben bestimmt werden. Es reicht daher für\n\ndie Einbeziehung abweichender Ausführungsformen in den Schutzbereich\n\ngrundsätzlich nicht aus, daß nach der Erkenntnis des Fachmanns die erfin-\n\ndungsgemäße Wirkung im übrigen unabhängig von der Einhaltung des Zah-\n\nlenwertes eintritt. Erschließt sich dem Fachmann kein abweichender Zahlen-\n\nwert als im Sinne des anspruchsgemäßen Wertes gleichwirkend, erstreckt sich\n\nder Schutzbereich insoweit nicht über den Sinngehalt des Patentanspruchs\n\nhinaus. Die anspruchsgemäße Wirkung des zahlenmäßig bestimmten Mer k-\n\nmals wird in diesem Fall nach dem Verständnis des Fachmanns durch die (ge-\n\nnaue) Einhaltung eines Zahlenwertes bestimmt und kann daher notwendiger-\n\nweise durch einen abweichenden Zahlenwert nicht erzielt werden. In einem\n\nsolchen Fall genügt es nicht, daß der Fachmann auch eine von der Zahlenan-\n\ngabe abstrahierende Lehre als technisch sinnvoll erkennt.\n\nDer Anmelder wird nicht immer den vollen technischen Gehalt der Erfin-\n\ndung erkennen und ausschöpfen; er ist auch - unbeschadet der Frage, ob ihm\n\ndas rechtlich möglich ist - von Rechts wegen nicht gehalten, dies zu tun. Be-\n\nschränkt sich das Patent bei objektiver Betrachtung auf eine engere An-\n\nspruchsfassung, als dies vom technischen Gehalt der Erfindung und gegen-\n\nüber dem Stand der Technik geboten wäre, darf die Fachwelt darauf vertrauen,\n\ndaß der Schutz entsprechend beschränkt ist. Dem Patentinhaber ist es dann\n\nverwehrt, nachträglich Schutz für etwas zu beanspruchen, was er nicht unter\n\nSchutz hat stellen lassen. Das gilt selbst dann, wenn der Fachmann erkennt,\n\ndaß die erfindungsgemäße Wirkung als solche (in dem vorstehend ausgefüh r-\n\nten engeren Sinn) über den im Patentanspruch unter Schutz gestellten Bereich\n\nhinaus erreicht werden könnte.\n\n4. a) Im vorliegenden Fall ist schon mangels abweichender tatrichterli-\n\ncher Feststellungen davon auszugehen, daß der Sinngehalt des Patentan-\n\nspruchs 1 des Klagepatents hinsichtlich der Magnesiumchlorid-Konzentration\n\ndurch die Grenzwerte 8 mmol/l und 12 mmol/l beschränkt ist. Eine wortsinnge-\n\nmäße Benutzung der Lehre des Klagepatents scheidet angesichts des Ausma-\n\nßes der Abweichung mithin aus. Auch das Berufungsgericht hat dies nicht an-\n\nders gesehen.\n\nb) Nicht beigetreten werden kann dem Berufungsgericht dagegen in sei-\n\nner Auffassung, daß die angegriffene Ausführungsform in den Schutzbereich\n\ndes Klagepatents falle.\n\naa) Allerdings ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon\n\nauszugehen, daß die angegriffene Ausführungsform hinsichtlich der Zugabe\n\nvon Magnesiumchlorid als solchem gegenüber dem Gegenstand des Patentan-\n\nspruchs 1 des Klagepatents gleichwirkend ist, indem sie die mit der Zugabe\n\ndieser Substanz an sich erzielte kalziumantagonistische Wirkung ebenfalls er-\n\nzielt, und daß die Gleichwirkung für den Fachmann auch (auf Grund von\n\nÜberlegungen, die sich am Sinngehalt des Patentanspruchs orientieren) er-\n\nkennbar war. Auch die Revision erhebt insoweit keine Angriffe.\n\nbb) Dies genügt nach den vorstehenden Ausführungen jedoch nicht für\n\ndie Annahme, daß die angegriffene Ausführungsform in den Schutzbereich des\n\nKlagepatents fällt.\n\nNicht tragfähig ist zunächst schon die Überlegung des Berufungsge-\n\nrichts, da das erfinderisch Neue der Lehre des Streitpatents allein in der Zuga-\n\nbe von a-Ketoglutarat liege, sei es für den Fachmann auf die Konzentrationen\n\nbei den bekannten Zusätzen wie dem Magnesiumchlorid nicht angekommen.\n\nDie Rechtsprechung, nach der die Schutzwirkung eines Patents, dessen Pa-\n\ntentanspruch Zahlen- und Maßangaben enthält, nicht in Bereiche erstreckt\n\nwerden kann, die wesentlich von denen des Patentanspruchs abweichen, wenn\n\nin den Zahlen- und Maßangaben das erfinderisch Neue der Lehre des Patents\n\nzu erblicken ist, auf die sich das Berufungsgericht hierbei stützt (Sen.Urt. v.\n\n31.1.1984 - X ZR 7/82, GRUR 1984, 425, 427 - Bierklärmittel m.w.N.; vgl. auch\n\nOLG Düsseldorf Mitt. 1996, 393), betrifft lediglich Patente, deren Schutzbereich\n\nnoch nicht nach Art. 69 EPÜ oder nach § 14 PatG 1981 zu beurteilen war. Die\n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs hatte zur früheren Rechtslage noch\n\nnicht die enge Bindung des Schutzbereichs des Patents an die Patentansprü-\n\nche wie nach geltendem Recht zu beachten, vielmehr konnte selbst ein \"allge-\n\nmeiner Erfindungsgedanke\" in den Schutz einbezogen werden, der lediglich\n\naus den Patentansprüchen herleitbar war, aber selbst im Anspruchswortlaut\n\nnicht hervortrat (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 29.4.1997 - X ZR 101/93, GRUR 1998,\n\n133, 136 - Kunststoffaufbereitung). Für das geltende Recht trifft dies, wie sich\n\naus den Ausführungen oben unter II. 3. ergibt, nicht mehr zu; die Verbindlich-\n\nkeit von Zahlen- oder Maßangaben im Patentanspruch ist nach geltendem\n\nRecht grundsätzlich nicht danach zu beurteilen, in welcher Beziehung diese\n\nzum Stand der Technik stehen. Dies hindert es allerdings nicht, auch Angaben\n\nzum Stand der Technik in der Beschreibung zur Auslegung des Merkmals her-\n\nanzuziehen.\n\nMit Recht verweist die Revision darauf, daß in der Beschreibung des\n\nKlagepatents als \"letzter Stand der Technik\" eine Vergleichslösung genannt ist,\n\nbei der der Anteil an Magnesiumchlorid lediglich bei 1 mmol/l liegt (Beschrei-\n\nbung S. 4 Z. 58). Auch ihr Hinweis darauf, daß die nach den Angaben im Pa-\n\ntentanspruch zulässige Schwankungsbreite gegenüber dem Wert von\n\n10 mmol/l von ± 2 mmol/l absolut und ± 20 % bezogen auf die Mengenangabe\n\ndeutlich kleiner ist als bei den meisten der übrigen Bestandteile der Lösung, ist\n\nin der Sache berechtigt. Lediglich bei Tryptophan ist eine prozentual größere,\n\nabsolut allerdings geringere Abweichung zugelassen. Dabei ist weiter zu be-\n\nrücksichtigen, daß das Klagepatent von vornherein für den Zusatz Magnesium-\n\nchlorid nur eine verhältnismäßig geringe Variationsbreite mit einem bevorzug-\n\nten Mittelwert von 10 mmol/l vorsieht. Dies legt es nahe, in den Bereichsgren-\n\nzen wenn schon keine absolute Begrenzung des Schutzbereichs zu sehen,\n\ndoch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Rechtssicherheit nur eine\n\ngeringe Breite zulässiger Überschreitungen in den Schutzbereich einzubezie-\n\nhen.\n\nNähere Angaben, warum sich die Lösung nach dem Klagepatent derart\n\nstark von dem in ihr angegebenen \"letzten Stand der Technik\" unterscheidet\n\nund warum bei ihr anders als bei anderen Lösungsbestandteilen nur geringe\n\nAbweichungen zugelassen werden, die den beanspruchten Bereich vom \"letz-\n\nten Stand der Technik\" weit wegführen, enthält die Patentschrift nicht. Der\n\nFachmann mußte daher zunächst davon ausgehen, daß hier eine sehr erhebl i-\n\nche Abweichung gegenüber dem im Grundpatent selbst mitgeteilten Stand der\n\nTechnik vorlag. Er wußte zudem auch aus der Beschreibung des Klagepatents,\n\ndaß die patentgemäße kardioplegische Lösung zum Einsatz in einem sensiblen\n\nBereich (Verhinderung irreversibler Ischämie-Schäden am menschlichen Her-\n\nzen) vorgesehen war. Er mußte deshalb jedenfalls die Möglichkeit als nahelie-\n\ngend ins Auge fassen, daß es aus pharmakologischen Gründen auf die jeden-\n\nfalls annähernd genaue Einhaltung der Toleranzen bei einzelnen Bestandteilen\n\nder Lösung ankommen konnte; zudem mußte er die Möglichkeit in Betracht\n\nziehen, daß sich nicht ohne weiteres überschaubare Kombinationseffekte ein-\n\nstellen konnten (vgl. Beschreibung S. 6 Z. 60).\n\ncc) Auch wenn dies auf der Grundlage der tatrichterlich getroffenen\n\nFeststellungen keine Aussage darüber zuläßt, ob die als patentverletzend an-\n\ngegriffene Lösung die spezielle Wirkung des Zusatzes Magnesiumchlorid in\n\ndem im Klagepatent angegebenen Mengenbereich erreicht, weshalb eine hin-\n\nreichende objektive Gleichwirkung nicht verneint werden kann, scheidet damit\n\nim vorliegenden Fall eine Einbeziehung der angegriffenen Ausführungsform in\n\nden Schutzbereich des Klagepatents aus.\n\nDer erkennende Senat hat wiederholt entschieden, daß eine Ausfüh-\n\nrungsform dann nicht in den Schutzbereich des Patents fallen kann, wenn sie\n\nauf ein Anspruchsmerkmal verzichtet, das für die unter Schutz gestellte Lehre\n\nwesentlich und bestimmend ist (BGHZ 113, 1, 11 - Autowaschvorrichtung m.\n\nAnm. von Falck in GRUR 1991, 447, der darauf hinweist, daß es auf die dem\n\nFachmann erkennbare Tragweite der Erfindung ankommt; vgl. schon zur frühe-\n\nren Rechtslage Sen.Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 41/89, GRUR 1991, 744, 746\n\n- Trockenlegungsverfahren; v. 17.10.1985 - X ZR 31/82, GRUR 1986, 238, 240\n\n- Melkstand). Dies ist demnach jedenfalls dann der Fall, wenn wesentliche Un-\n\nterschiede in der Wirkung zu dieser Beurteilung führen. Allerdings hat die Se-\n\nnatsrechtsprechung bisher die Fälle nicht in diese Beurteilung einbezogen, bei\n\ndenen die Erwartung der Fachwelt nicht an den technischen Gehalt des Merk-\n\nmals (\"wesentlich und bestimmend\"), sondern an die Fassung der Patentschrift\n\nals solche anknüpft, d.h. solche Fälle, in denen durch Formulierungen in der\n\nPatentschrift - unabhängig von der erkennbaren technischen Bedeutung des\n\nMerkmals - der Fachwelt der Eindruck vermittelt wird, es komme für die Ver-\n\nwirklichung der durch das Patent unter Schutz gestellten Lehre darauf an, daß\n\ndas Merkmal gemäß seinem Wortsinn oder doch jedenfalls nicht in der ge-\n\nsamten Breite (unterstellt) objektiv gleichwirkender Lösungen benutzt werde.\n\nDie bereits angesprochene Verantwortung des Patentinhabers, dafür zu\n\nsorgen, daß das, wofür er Schutz begehrt, in den Merkmalen des Patentan-\n\nspruchs niedergelegt ist, beschränkt daher auch in solchen Fällen, in denen\n\ndieser das - aus welchen Gründen auch immer - versäumt hat und das Patent\n\nbei objektiver Betrachtung hinter einem weitergehenden technischen Gehalt\n\nder Erfindung zurückbleibt, den Schutz auf das, was noch mit dem Sinngehalt\n\nseiner Patentansprüche in Beziehung zu setzen ist.\n\nAngesichts der vorstehend näher erläuterten Umstände und der hier\n\nvorliegenden großen, mit der im Patentanspruch enthaltenen Mengenangabe\n\nzum Magnesiumchloridanteil nicht mehr in Beziehung zu setzenden Abwei-\n\nchung kann die angegriffene Ausführungsform nicht mehr in den Schutzbereich\n\ndes Klagepatents einbezogen werden. Weiterer tatrichterlicher Feststellungen\n\nbedarf es zur Begründung dieses Ergebnisses nicht. Es steht angesichts der\n\nsorgfältigen Sachaufklärung in den Vorinstanzen auch nicht zu erwarten, daß\n\neine weitere Sachaufklärung noch zu erheblichen Erkenntnissen führen könnte.\n\nDer Senat kann deshalb selbst in der Sache entscheiden und die Klage insge-\n\nsamt abweisen.\n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.\n\nMelullis\n\nKeukenschrijver\n\nMühlens\n\nMeier-Beck\n\nAsendorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR__73-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-03-12/x-zr-73-01","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR__73-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR__73-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-03-12/x-zr-73-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR__73-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:59:49.289446+00:00"}}