{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR__46-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2004-09-21","aktenzeichen":"X ZR 46/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 46/01 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n21. September 2004 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 21. September 2004 durch den Richter Scharen als Vorsitzen-\n\nden, den Richter Keukenschrijver, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens \n\nund den Richter Asendorf \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das am 24. Januar 2001 ver-\n\nkündete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht \n\nzurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Beklagte beabsichtigte Ende 1993, in ihrem Betrieb in M. \n\neine Düngemittelabfüllanlage zu errichten, die zum Teil aus bereits bei ihr vor-\n\nhandenen, zum Teil aus noch zu erwerbenden Anlageteilen (Förderer, Be-\n\ncherwerke) zusammengebaut werden sollte. Die Gemeinschuldnerin, deren \n\nKonkursverwalter der Kläger ist, führte an der Anlage Ende 1993 bis Anfang \n\n1994 Montagearbeiten durch, über deren Bezahlung die Parteien streiten. \n\nAm 23. November 1993 fand in R. in den Geschäftsräu- \n\nmen der Beklagten ein Gespräch statt, an dem unter anderem der Geschäfts-\n\nführer S. der Beklagten und Herr L. von der Gemeinschuldnerin teil- \n\nnahmen. Die Parteien streiten darüber, ob bei dieser Gelegenheit die Gemein-\n\nschuldnerin beauftragt wurde, zur Errichtung der Anlage Arbeiten auszuführen. \n\nKurze Zeit später erhielt die Firma A. GmbH in O. \n\n(im folgenden: A. ) von der Beklagten den Auftrag, zwei Pendelbecherwerke \n\nund einen Trogkettenförderer zu liefern. In der Auftragsbestätigung vom \n\n2. Dezember 1993 heißt es unter anderem, daß die Montage und Inbetrieb-\n\nnahme der Anlage durch den Kundendienst der A. erfolge. \n\nWährend der Montagearbeiten nahm die Beklagte der Gemeinschuldne-\n\nrin gegenüber den Standpunkt ein, diese sei Subunternehmerin der A. . \n\nDaraufhin teilte die Gemeinschuldnerin der Beklagten mit, daß sie weitere \n\nMontagearbeiten ohne vorherige Zahlung ausstehender Beträge ablehne. Die \n\nBeklagte forderte die Gemeinschuldnerin am 9. März 1994 unter Fristsetzung \n\nund Ablehnungsandrohung zur Fortsetzung der Arbeiten auf, anderenfalls sie \n\nein anderes Unternehmen mit der Beseitigung von Mängeln beauftragen wer-\n\nde. Dieser Aufforderung kam die Gemeinschuldnerin nicht nach. Die Arbeiten \n\nwurden sodann durch ein Drittunternehmen erledigt. \n\nDie Beklagte hat in einem Rechtsstreit gegen A. 10 O 228/94 Land- \n\ngericht Osnabrück = 1 U 192/96 Oberlandesgericht Oldenburg (Urteil veröffent-\n\nlicht in NJW 1998, 3197 ff.) = VIII ZR 220/97 Bundesgerichtshof mit Erfolg \n\nRückzahlung des Kaufpreises verlangt. In diesem Rechtsstreit wurde im übri-\n\ngen aufgrund der Aussagen der Teilnehmer des Gesprächs vom 23. November \n\n1993 als Zeugen entgegen der Aussage des Zeugen S. festgestellt, daß \n\ndie Montage nicht Gegenstand des Vertrages der Beklagten mit A. gewe- \n\nsen sei und von dieser auch nicht in Rechnung gestellt worden sei. \n\nIn dem Verfahren 4 O 496/94 Landgericht Bochum = 12 U 87/95 Ober-\n\nlandesgericht Hamm ist die Beklagte wegen der von dritter Seite durchgeführ-\n\nten Elektroarbeiten zur Zahlung von Werklohn an den Dritten verurteilt worden. \n\nAuch in diesem Verfahren hat die Beklagte bestritten, an denjenigen einen Auf-\n\ntrag vergeben zu haben, der diese Arbeiten tatsächlich ausführte. \n\nDer Kläger verlangt von der Beklagten Zahlung von Restvergütung, die \n\ner auf 149.400,35 DM beziffert hat. Die Beklagte hat bestritten, der Gemein-\n\nschuldnerin einen Auftrag zur Montage der von A. gelieferten Anlageteile \n\nerteilt zu haben, die Gemeinschuldnerin sei als Subunternehmerin der A. \n\ntätig geworden. Im übrigen hat die Beklagte Mängel geltend gemacht. \n\nDas Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforde-\n\nrung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Werklohnforderung nur in \n\nHöhe von 93.857,23 DM für begründet angesehen und im übrigen die Klage \n\nabgewiesen. \n\nMit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Klageabwei-\n\nsung. Der Kläger tritt dem entgegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie zulässige Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung der angefoch-\n\ntenen Entscheidung sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-\n\ngericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens \n\nübertragen wird. \n\n1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger als Konkursver-\n\nwalter könne Werklohn verlangen, weil es aufgrund näher bezeichneter Um-\n\nstände überzeugt gewesen ist, daß die Beklagte der Gemeinschuldnerin am \n\n23. November 1993 den von dem Erwerb der Anlagenteile von A. abhängi- \n\ngen, ansonsten aber verbindlichen Auftrag erteilt habe, für sie die streitigen \n\nMontagearbeiten auszuführen \n\nDie gegen diese Feststellungen des Berufungsgerichts von der Beklag-\n\nten erhobenen Verfahrensrügen (§ 286 ZPO) hat der Senat geprüft und nicht \n\nfür durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). \n\n2. Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, die Beklagte könne sich \n\nnicht auf teilweise Nichterfüllung bzw. auf die von ihr im einzelnen vorgetrage-\n\nnen Mängel der Montagearbeiten berufen, weil die Gemeinschuldnerin jeden-\n\nfalls im Hinblick auf die Vertragsuntreue der Beklagten nicht zu weiteren Erfül-\n\nlungsleistungen oder zur Nachbesserung etwaiger Mängel verpflichtet gewe-\n\nsen sei. Es sei schon zweifelhaft, ob überhaupt sämtliche vorgetragenen Bean-\n\nstandungen als Fehler im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB in der vor dem \n\n1. Januar 2002 geltenden Fassung (a.F.) anzusehen seien. Jedenfalls könne \n\nsich die Beklagte gemäß § 242 BGB deshalb nicht auf etwaige Mängel der \n\nMontagearbeiten berufen, weil sie zur fraglichen Zeit definitiv ihre eigene ver-\n\ntragliche Verpflichtung zur Zahlung von Werklohn geleugnet habe und ihr des-\n\nhalb eine positive Vertragsverletzung zur Last falle. Außerdem habe sie das \n\nvon der Gemeinschuldnerin erstellte Werk behalten und benutzt. \n\n3. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Beklagte hat nicht \n\nnur den Standpunkt eingenommen, die Montagearbeiten seien Gegenstand \n\ndes Vertrages zwischen A. und der Beklagten, die Gemeinschuldnerin ha- \n\nbe als Subunternehmerin der A. gehandelt. Sie hat vielmehr auch unter \n\nAngabe einzelner Fehler bei der Montage geltend gemacht, die Montagearbei-\n\nten seien derart mangelhaft durchgeführt worden, daß sie, die Beklagte, hierfür \n\nnichts schulde. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht berück-\n\nsichtigt. Das Berufungsgericht hat sich in tatsächlicher Hinsicht nur mit der \n\nFrage befaßt, ob die Gemeinschuldnerin die Arbeiten im Auftrag der Beklagten \n\nerbracht hat. Diese Frage hat es bejaht und eine positive Vertragsverletzung \n\ndarin gesehen, daß die Beklagte das Bestehen eines Vertrages zwischen ihr \n\nund der Gemeinschuldnerin in Abrede gestellt habe. Diese positive Vertrags-\n\nverletzung der Beklagten habe es der Gemeinschuldnerin unzumutbar ge-\n\nmacht, irgendwelche weiteren Leistungen einschließlich der Nachbesserung \n\ngegenüber der Beklagten zu erbringen. Sollte sich die Behauptung der Beklag-\n\nten als richtig erweisen, daß das von der Gemeinschuldnerin zu erbringende \n\nWerk in grober Weise mangelhaft war und deshalb ein Werklohnanspruch der \n\nGemeinschuldnerin nicht besteht, dann durfte die Beklagte, ohne gegen ver-\n\ntragliche Pflichten zu verstoßen, aus diesem Grunde die Vergütung verwei-\n\ngern, zumal die Gemeinschuldnerin als Werkunternehmerin grundsätzlich vor-\n\nleistungspflichtig war. \n\n4. Das Berufungsurteil kann mithin keinen Bestand haben. Das Beru-\n\nfungsgericht wird zu klären haben, ob die von der Beklagten behaupteten Män-\n\ngel der Werkleistung der Gemeinschuldnerin vorgelegen haben und - be-\n\njahendenfalls -, ob deshalb ein vertraglicher Vergütungsanspruch entfallen ist. \n\nScharen \n\nKeukenschrijver \n\nAmbrosius \n\nMühlens \n\nAsendorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR__46-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-09-21/x-zr-46-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR__46-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR__46-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-09-21/x-zr-46-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR__46-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:54:02.765613+00:00"}}