{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR_236-01A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2006-12-19","aktenzeichen":"X ZR 236/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 19. Dezember 2006 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Carvedilol II EPÜ Art. 52 Abs. 4; PatG § 5 Abs. 2 a) Die Verabreichung einer für die Behandlung einer bestimmten Krankheit vorgesehenen Medizin als solche ist ein therapeutisches Verfahren zur Be- handlung des menschlichen Körpers. Sie ist nicht Element der Herrichtung eines Stoffes zur Verwendung bei der Behandlung einer Krankheit (Abgren- zung zu BGHZ 88, 209, 217 - Hydropyridin). b) Ist eine dem Patentschutz nicht zugängliche Dosierungsempfehlung eines von mehreren Merkmalen eines Patentanspruches, so ist sie jedenfalls nicht zur Beurteilung von Neuheit und erfinderischer Tätigkeit heranzuziehen. Es bleibt offen, ob die Aufnahme der Dosierungsempfehlung dazu führt, dass der Patentanspruch insgesamt vom Schutz ausgeschlossen ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 236/01 \n\nURTEIL \n\nin der Patentnichtigkeitssache \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nVerkündet am: \n19. Dezember 2006 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nCarvedilol II \n\nEPÜ Art. 52 Abs. 4; PatG § 5 Abs. 2 \n\na) Die Verabreichung einer für die Behandlung einer bestimmten Krankheit \nvorgesehenen Medizin als solche ist ein therapeutisches Verfahren zur Be-\nhandlung des menschlichen Körpers. Sie ist nicht Element der Herrichtung \neines Stoffes zur Verwendung bei der Behandlung einer Krankheit (Abgren-\nzung zu BGHZ 88, 209, 217 - Hydropyridin). \n\nb) Ist eine dem Patentschutz nicht zugängliche Dosierungsempfehlung eines \nvon mehreren Merkmalen eines Patentanspruches, so ist sie jedenfalls nicht \nzur Beurteilung von Neuheit und erfinderischer Tätigkeit heranzuziehen. Es \nbleibt offen, ob die Aufnahme der Dosierungsempfehlung dazu führt, dass \nder Patentanspruch insgesamt vom Schutz ausgeschlossen ist. \n\nBGH, Urt. vom 19. Dezember 2006 - X ZR 236/01 - Bundespatentgericht \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den \n\nRichter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-\n\nBeck und Dr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Berufung gegen das am 18. September 2001 verkündete Urteil \n\ndes 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird \n\nauf Kosten der Beklagten zurückgewiesen, die auch die Kosten \n\nder Nebeninterventionen zu tragen hat. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 7. Februar 1996 unter \n\nInanspruchnahme der Prioritäten der deutschen Patentanmeldung 195 03 995 \n\nvom 8. Februar 1995 sowie der US-amerikanischen Patentanmeldung 483 635 \n\nvom 7. Juni 1995 angemeldeten und mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der \n\nBundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 808 162 (Streit-\n\npatents). Es betrifft die \"Verwendung von Carbazolverbindungen zur Herstel-\n\nlung eines Arzneimittels für die Behandlung von kongestivem Herzversagen\". \n\nDas Streitpatent umfasst 12 Ansprüche. Die Patentansprüche 1, 3, 4, 6 und 10 \n\nhaben in der Verfahrenssprache Englisch folgenden Wortlaut: \n\n1. The use of a compound which is both a β-adrenoreceptor an-\n\ntagonist and a α1-adrenoreceptor antagonists for the manufac-\n\nture of a medicament for decreasing mortality resulting from \n\ncongestive heart failure in mammals, alone or in conjunction \n\nwith one or more other therapeutic agents, said agents se-\n\nlected from the group consisting of an angiotensin converting \n\nenzyme inhibitor, a diuretic and a cardiac glycosides. \n\n3. The use of a compound according to claim 1 or 2, wherein \n\nsaid compound is carvedilol. \n\n4. The use of a compound according to claim 3, whereby a \n\npharmaceutical formulation containing either 3.125 or 6.25 mg \n\ncarvedilol in a single unit are administered for a period of 7-28 \n\ndays, once or twice daily as an initial dose. \n\n6. The use of a compound according to claim 3, whereby a \n\npharmaceutical formulation containing either 25.0 or 50.0 mg \n\ncarvedilol in a single unit are administered once or twice as a \n\nmaintenance dose. \n\n10. The use of carvedilol for the manufacture of a medicament for \n\ndecreasing mortality resulting from congestive heart failure in \n\nmammals according to the following regimen: \n\na) administering a pharmaceutical formulation which con-\n\ntains either 3.125 or 6.25 mg carvedilol per single unit \n\nfor a period of 7-28 days, given once or twice daily, \n\nb) administering thereafter a pharmaceutical formulation \n\nwhich contains 12.5 mg carvedilol per single unit for a \n\nperiod of additional 7-28 days, given once or twice daily \n\nand \n\nc) administering finally a pharmaceutical formulation which \n\ncontains either 25.0 or 50.0 mg carvedilol per single \n\nunit, given once or twice daily as a maintenance dose. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nWegen des Wortlauts der unmittelbar und mittelbar auf Patentanspruch 1 \n\nrückbezogenen Patentansprüche 2, 5, 7-9 und 12 sowie des unmittelbar auf \n\nPatentanspruch 10 rückbezogenen Patentanspruchs 11 wird auf die Streitpa-\n\ntentschrift verwiesen. \n\nDie Klägerin hat die Nichtigerklärung des Streitpatents für das Hoheits-\n\ngebiet der Bundesrepublik Deutschland begehrt. Sie hat zur Begründung gel-\n\ntend gemacht, die Lehre des Streitpatents sei nicht neu und beruhe jedenfalls \n\nnicht auf erfinderischer Tätigkeit. \n\nDas Bundespatentgericht hat das Streitpatent antragsgemäß für nichtig \n\nerklärt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, in der sie das Streit-\n\npatent mit folgenden Patentansprüchen 1 und 2 verteidigt: \n\n\"1. Verwendung von Carvedilol zur Herstellung eines Medika-\n\nments zur Senkung der Mortalität aufgrund kongestiven Herz-\n\nversagens bei menschlichen Patienten in Verbindung mit ei-\n\nnem Hemmer für Angiotensin umwandelndes Enzym, einem \n\nDiuretikum und einem Digitalis-Glykosid, wobei das Medika-\n\nment in einer Eingangsdosis von 3,125 mg oder 6,250 mg Car-\n\nvedilol pro Tag über einen Zeitraum von 7 bis 28 Tagen verab-\n\nreicht wird, gefolgt von Dosierungssteigerungen jeweils im Ab-\n\nstand von 14 Tagen bis zu einer maximalen Dosis von \n\n2 x 25 mg Carvedilol pro Tag. \n\n 2. Verwendung von Carvedilol zur Herstellung eines Medika-\n\nments zur Senkung der Mortalität aufgrund kongestiven Herz-\n\nversagens bei Säugern in Verbindung mit mehreren anderen \n\ntherapeutischen Mitteln, wobei diese Mittel ausgewählt sind \n\naus der Gruppe, bestehend aus einem Hemmer für Angioten-\n\nsin umwandelndes Enzym, einem Diuretikum und einem Digo-\n\nxin, wobei das Medikament \n\nin einer Anfangsdosis von \n\n3,125 mg oder 6,25 mg Carvedilol vorzugsweise 2 x täglich \n\nüber einen Zeitraum von 14 Tagen verabreicht wird, gefolgt \n\nvon einer Verdoppelung der Dosis jeweils im Abstand von \n\n14 Tagen bis zu einer Erhaltungsdosis zwischen 25 und \n\n50 mg, vorzugsweise 2 x täglich.\" \n\n5 \n\nIn einem ersten Hilfsantrag verteidigt die Beklagte das Streitpatent mit \n\nzwei Patentansprüchen, die sich von denjenigen des Hauptantrags durch Weg-\n\nlassung der Dosierungsanweisungen unterscheiden: \n\n\"1. Verwendung von Carvedilol zur Herstellung eines Medika-\n\nments zur Senkung der Mortalität aufgrund kongestiven Herz-\n\nversagens bei menschlichen Patienten in Verbindung mit ei-\n\nnem Hemmer für Angiotensin umwandelndes Enzym, einem \n\nDiuretikum und einem Digitalis-Glykosid. \n\n 2. Verwendung von Carvedilol zur Herstellung eines Medika-\n\nments zur Senkung der Mortalität aufgrund kongestiven Herz-\n\nversagens bei Säugern in Verbindung mit mehreren anderen \n\ntherapeutischen Mitteln, wobei diese Mittel ausgewählt sind \n\naus der Gruppe, bestehend aus einem Hemmer für Angioten-\n\nsin umwandelndes Enzym, einem Diuretikum und einem Digo-\n\nxin.\" \n\n6 \n\nIn einem zweiten Hilfsantrag verteidigt die Beklagte das Streitpatent mit \n\nfolgenden Patentansprüchen: \n\n\"1. Verwendung von Carvedilol zur Herstellung eines Medika-\n\nments zur Senkung der Mortalität aufgrund kongestiven Herz-\n\nversagens bei menschlichen Patienten in Verbindung mit ei-\n\nnem Hemmer für Angiotensin umwandelndes Enzym, einem \n\nDiuretikum und einem Digitalis-Glykosid, wobei das Medika-\n\nment zur Verabreichung in einer Eingangsdosis von 3,125 mg \n\noder 6,25 mg Carvedilol pro Tag über einen Zeitraum von 7 bis \n\n28 Tagen, gefolgt von Dosierungssteigerungen jeweils im Ab-\n\nstand von 14 Tagen bis zu einer maximalen Dosis von \n\n2 x 25 mg pro Tag hergerichtet ist. \n\n 2. Verwendung von Carvedilol zur Herstellung eines Medika-\n\nments zur Senkung der Mortalität aufgrund kongestiven Herz-\n\nversagens bei Säugern in Verbindung mit mehreren anderen \n\ntherapeutischen Mitteln, wobei diese Mittel ausgewählt sind \n\naus der Gruppe, bestehend aus einem Hemmer für Angioten-\n\nsin umwandelndes Enzym, einem Diuretikum und einem Digo-\n\nxin, wobei das Medikament zur Verabreichung in einer An-\n\nfangsdosis von 3,125 mg oder 6,25 mg Carvedilol vorzugswei-\n\nse 2 x täglich über einen Zeitraum von 14 Tagen, gefolgt von \n\neiner Verdoppelung der Dosis \n\njeweils \n\nim Abstand von \n\n14 Tagen bis zu einer Erhaltungsdosis zwischen 25 und \n\n50 mg, vorzugsweise 2 x täglich, hergerichtet ist.\" \n\n7 \n\n8 \n\nIn der Berufungsinstanz haben die Streithelferinnen ihren Beitritt zum \n\nRechtsstreit auf Seiten der Klägerin erklärt. Der Senat hat die Nebeninterventi-\n\nonen durch Beschluss vom 17. Januar 2006 zugelassen (BGHZ 166, 18 \n\n- Carvedilol I). \n\nDer Senat hat ein schriftliches Gutachten und ein Ergänzungsgutachten \n\ndes \n\nProfessors \n\nDr. T. \n\nM. \n\n eingeholt; seine Ausführungen hat der Sachverständige \n\nin der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt. Die Beklagte hat ein Gut-\n\nachten \n\ndes \n\nProfessors \n\nDr. M. \n\nH. \n\nsowie \n\nfünf \n\ngutacht- \n\nliche Stellungnahmen des Professors Dr. Dr. E. E. \n\nzu \n\nden \n\nAkten \n\ngereicht. \n\nDie \n\nKlägerin hat zwei gutachtliche Stellungnahmen des Professors Dr. R. H. \n\n , \n\ndie \n\nStreithelferin \n\nzu 1 ein Gutachten des \n\n Dr. J. B. \n\nund \n\ndie \n\nStreithelferin zu 2 eine Stellungnahme des Dr. Dr. W. A. \n\n vorgelegt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n9 \n\n10 \n\nDie zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. \n\nI. 1. Das Streitpatent betrifft in der in erster Linie verteidigten Fassung die \n\nVerwendung von Carvedilol zur Herstellung eines Medikaments zur Senkung \n\nder Mortalität aufgrund kongestiven Herzversagens, wobei das Carvedilol in \n\nVerbindung mit einem Hemmer für Angiotensin umwandelndes Enzym, einem \n\nDiuretikum und einem Digitalis-Glykosid (Patentanspruch 1) oder mit mehreren \n\nvon diesen drei anderen therapeutischen Mitteln (Patentanspruch 2) verabreicht \n\nwird, und zwar nach dem Hauptantrag der Beklagten nach einem bestimmten, \n\neinschleichenden Dosierungsschema. \n\n11 \n\nDas Streitpatent schildert als Stand der Technik, chronische (Stauungs-) \n\nHerzinsuffizienz (congestive heart failure; CHF) mit einer Kombination aus ei-\n\nnem ACE-Hemmer (Verbindung, welche die Umwandlung von Angiotensin I in \n\ndas gefäßverengend wirkende Angiotensin II verhindert), einem Diuretikum und \n\neinem Herzglykosid zu behandeln. Da Herzinsuffizienz zu hoher Sterblichkeit \n\nführe, seien Therapeutika sehr wünschenswert, welche die Sterblichkeit der an \n\ndieser Krankheit leidenden Patienten senkten. Die Streitpatentschrift erwähnt \n\nsodann erste Untersuchungen zur Behandlung von Herzinsuffizienz mit Carve-\n\ndilol, wobei sich einige positive Wirkungen bei Hämodynamik und Symptomen \n\ngezeigt hätten (DasGupta P. et al., 1992, Entgegenhaltung 6) und eine günstige \n\nWirkung von Carvedilol auf die Funktion der linken Herzkammer festgestellt \n\nworden sei (Senior R. et al., 1992, Entgegenhaltung 3). \n\n12 \n\nAusgehend von diesem Stand der Technik möchte das Streitpatent Car-\n\nvedilol als Mittel zur Senkung der Mortalität aufgrund einer Stauungsherzinsuffi-\n\nzienz verfügbar machen. Dafür schlägt Patentanspruch 1 in der hauptsächlich \n\nverteidigten Fassung vor: \n\n1. \n\nVerwendung von Carvedilol zur Herstellung eines Medika-\n\nments \n\n2. \n\nzur Senkung der Mortalität aufgrund kongestiven Herz-\n\nversagens bei menschlichen Patienten \n\nin Verbindung mit \n\neinem Hemmer für Angiotensin umwandelndes Enzym, \n\neinem Diuretikum und \n\neinem Digitalis-Glykosid, \n\nwobei das Medikament verabreicht wird \n\n3. \n\n3.1 \n\n3.2 \n\n3.3 \n\n4. \n\n4.1 \n\nin einer Eingangsdosis von \n\n4.1.1 3,125 mg oder 6,250 mg Carvedilol pro Tag \n\n4.1.2 über einen Zeitraum von 7 bis 28 Tagen, \n\n4.2.1 gefolgt von Dosissteigerungen \n\n4.2.2 \n\njeweils im Abstand von 14 Tagen \n\n4.3 \n\nbis zu einer maximalen Dosis von 2 x 25 mg Carvedilol pro \n\nTag. \n\n13 \n\nPatentanspruch 2 lässt sich wie folgt gliedern (Unterschiede zu Patent-\n\nanspruch 1 fett hervorgehoben): \n\n1. \n\nVerwendung von Carvedilol zur Herstellung eines Medika-\n\nments \n\n2. \n\nzur Senkung der Mortalität aufgrund kongestiven Herz-\n\nversagens bei Säugern \n\n3. \n\nin Verbindung mit mehreren anderen therapeutischen \n\nMitteln, wobei diese Mittel ausgewählt sind aus der \n\nGruppe bestehend aus \n\neinem Hemmer für Angiotensin umwandelndes Enzym, \n\neinem Diuretikum und \n\neinem Digoxin, \n\nwobei das Medikament verabreicht wird \n\n3.1 \n\n3.2 \n\n3.3 \n\n4. \n\n4.1 \n\nin einer Anfangsdosis von \n\n4.1.1 3,125 mg oder 6,25 mg Carvedilol vorzugsweise 2 x täg-\n\nlich \n\n4.1.2 über einen Zeitraum von 14 Tagen \n\n4.2.1 gefolgt von einer Verdoppelung der Dosis \n\n4.2.2 \n\njeweils im Abstand von 14 Tagen \n\n4.3 \n\nbis zu einer Erhaltungsdosis zwischen 25 und 50 mg, \n\nvorzugsweise 2 x täglich. \n\n14 \n\n3. Die Streitpatentschrift schildert Carvedilol als Arzneimittel mit Mehr-\n\nfachwirkung. Es wirke sowohl als kompetitiver nicht selektiver β-Adreno-\n\nreceptor-Antagonist (Betablocker) wie auch als Vasodilatator. Die gefäßerwei-\n\nternde Wirkung von Carvedilol beruhe in erster Linie auf einer α1-Adreno-\n\nreceptor-Blockierung, während die β-Adrenoreceptor-blockierende Wirkung des \n\nArzneimittels eine reflektorische Tachykardie (erhöhte Herzschlagfrequenz) \n\nverhindere, wenn es bei der Behandlung von Bluthochdruck verwendet werde. \n\nCarvedilol verringere auch die Infarktgröße beim akuten Myokardinfarkt am Rat-\n\nten-, Hunde- und Schweinemodell (Ruffolo et al., Entgegenhaltung 5). Bei klini-\n\nschen Studien sei entdeckt worden, dass Carvedilol bei Patienten mit chroni-\n\nscher Herzinsuffizienz die Sterblichkeit um etwa 67 % vermindere. Dieses Er-\n\ngebnis sei überraschend gewesen, weil Betablocker eine unerwünschte kardio-\n\ndepressive Wirkung hätten und deshalb im Allgemeinen kontraindiziert bei Pati-\n\nenten seien, die an Herzinsuffizienz litten. Zudem hätten kurz vor dem Priori-\n\ntätstag Studien mit den Betablockern Metoprolol und Bisoprolol bei der Behand-\n\nlung der chronischen Herzinsuffizienz keinen Unterschied bei der Sterblichkeit \n\nzwischen mit diesen Mitteln behandelten Patienten und placebobehandelten \n\nPatienten gezeigt (S. 5 Z. 15-26). \n\n15 \n\nII. Das Streitpatent ist, nachdem es jedenfalls auch in einer zulässiger-\n\nweise eingeschränkten Fassung verteidigt wird, in dem Umfang, in dem es nicht \n\nmehr verteidigt wird, ohne weitere Sachprüfung für nichtig zu erklären (st. \n\nRspr.; vgl. etwa BGH, Urt. v. 04.06.1996 - X ZR 49/94, GRUR 1996, 857, 858 \n\n- Rauchgasklappe; insoweit nicht in BGHZ 133, 57 abgedruckt). Aber auch mit \n\nden Patentansprüchen 1 und 2 in den hauptsächlich und hilfsweise verteidigten \n\nFassungen hat das Streitpatent keinen Bestand. \n\n16 \n\n1. Es kann offenbleiben, ob die Patentansprüche in der mit dem Haupt-\n\nantrag verteidigten Fassung zulässig sind. Bedenken ergeben sich insoweit \n\ndaraus, dass sie in Merkmalsgruppe 4 eine bloße Dosisempfehlung enthalten, \n\ndie angibt, in welchen Mengen das Carvedilol enthaltende Medikament zu wel-\n\nchen Zeiten Patienten verabreicht werden soll. Die Verabreichung einer für die \n\nBehandlung einer bestimmten Krankheit vorgesehenen Medizin als solche ist \n\nein therapeutisches Verfahren zur Behandlung des menschlichen Körpers. Es \n\nist nicht Element der Herrichtung eines Stoffs zur Verwendung bei der Behand-\n\nlung einer Krankheit (vgl. BGHZ 88, 209, 217 - Hydropyridin), sondern folgt die-\n\nser. Die Bestimmung des geeigneten individuellen Therapieplans für einen Pa-\n\ntienten einschließlich der Verschreibung und Dosierung von Medikamenten ist \n\nprägender Teil der Tätigkeit des behandelnden Arztes und damit ein nach \n\nArt. 52 Abs. 4 EPÜ und § 5 Abs. 2 PatG dem Patentschutz entzogenes Verfah-\n\nren. Zwar kommt ein Verwendungsanspruch auch für die Herrichtung eines be-\n\nstimmten Stoffs zur Behandlung einer Krankheit in Betracht, die durch einen im \n\nVertrieb beigefügten Beipackzettel oder einen Verwendungshinweis auf der \n\nPackung erfolgt. Ein Patentschutz für von der Herrichtung des Stoffs gelöste, \n\nreine Dosierungsempfehlungen ergibt sich daraus jedoch nicht. Soweit das \n\nBundespatentgericht in seiner neueren Praxis (Urt. v. 22.03.1996 - 14 W \n\n(pat) 116/94, GRUR 1996, 868 - Knochenzellenpräparat) hierzu einen anderen \n\nStandpunkt einnimmt, ist ihm nicht beizutreten. Ein anderes Ergebnis wäre mit \n\ndem Wortlaut des Art. 52 Abs. 4 EPÜ unvereinbar und würde diese Bestim-\n\nmung eines wesentlichen Teils des ihr zugedachten Anwendungsbereichs be-\n\nrauben. \n\n17 \n\nEs bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob die Aufnahme der nicht \n\npatentfähigen Dosierungsempfehlung dazu führt, dass die Patentansprüche des \n\nHauptantrags insgesamt vom Schutz ausgeschlossen sind, wie dies etwa das \n\nEuropäische Patentamt annimmt (vgl. etwa Beschl. v. 11.06.1997 - T 329/94, \n\nGRUR Int. 1998, 608 - Verfahren zur Blutextraktion/BAXTER; v. 15.05.1995 \n\n- T 82/93, GRUR Int. 1996, 945 - Herzphasensteuerung/TELECTRONICS). Aus \n\nArt. 52 Abs. 4 EPÜ, der die Freiheit der ärztlichen Therapie schützt, ist jeden-\n\nfalls abzuleiten, dass die Dosisempfehlung zur Beurteilung von Neuheit und \n\nerfinderischer Tätigkeit nicht heranzuziehen ist. Gegenstand der Prüfung auf \n\nSchutzfähigkeit sind daher nur die Merkmale ohne diese Anweisung, wie sie \n\nauch in Hilfsantrag 1 zusammengefasst sind, der den Ansprüchen des Haupt-\n\nantrags, jedoch ohne die Merkmale, welche die Dosierung von Carvedilol \n\nbetreffen, entspricht. \n\n18 \n\n2. Es kann auch dahinstehen, ob die Beklagte für die Patentansprüche \n\ndes Hilfsantrags 1 zu Recht die von ihr genannten Prioritäten in Anspruch \n\nnimmt. Auch wenn dies unterstellt wird und damit die älteste beanspruchte Prio-\n\nrität (08.02.1995) heranzuziehen ist, erweisen sich die mit den Patentansprü-\n\nchen in der Fassung dieses Antrags beanspruchten Gegenstände als nicht pa-\n\ntentfähig. \n\n19 \n\n2.1. Zum unterstellten Prioritätstag wurde die Anwendung von Carvedilol \n\nzur Behandlung von Herzinsuffizienz auf der Grundlage klinischer Versuche in \n\nder Fachöffentlichkeit bereits in großem Umfang diskutiert (etwa Olsen et al., \n\nEntgegenhaltung 8, 1993; Krum et al., Entgegenhaltung 13, 1993; DasGupta et \n\nal., Entgegenhaltung 9, 1990; Kelly, Entgegenhaltung 57, 1993; Senior et al., \n\nEntgegenhaltung 3, 1992; Fowler, Entgegenhaltung 61, 1993, S. 62). \n\n20 \n\nJedenfalls in der Veröffentlichung von Krum wird ausdrücklich beschrie-\n\nben, dass die mit Carvedilol behandelten Patienten weiterhin als Standardthe-\n\nrapie eine Kombination aus Digoxin, Diuretika und ACE-Hemmern erhielten. \n\nDigoxin ist ein Digitalis-Glykosid. Bereits Swedberg et al. berichteten 1979 über \n\nden gleichzeitigen Einsatz von Betablockern mit Digitalis und Diuretika (Entge-\n\ngenhaltung 24). DasGupta (S. 118) und Kelly (S. 47 l. Sp.) schildern die paralle-\n\nle Behandlung an Herzinsuffizienz leidender Patienten mit Carvedilol und Diure-\n\ntika, wobei Kelly (S. 47, r. Sp.) auch die gleichzeitige Einnahme von ACE-\n\nHemmern vorschlägt. Fowler erwähnt vielversprechende, vorläufige Studien \n\nzum Einsatz von Carvedilol bei der Behandlung von Herzinsuffizienz bei Auf-\n\nrechterhaltung der Standardtherapie aus Digoxin, Diuretika und ACE-Hemmern. \n\nDamit waren jedenfalls Merkmal 1 sowie die Merkmalsgruppe 3 beider vertei-\n\ndigter Patentansprüche im unterstellten Prioritätszeitpunkt aus dem Stand der \n\nTechnik bekannt. \n\n21 \n\n2.2. Der Patentschutz stützt sich vor diesem Hintergrund allein auf den \n\nspezifischen Zweck einer Senkung der Mortalität durch die Verwendung des als \n\nArzneimittel bekannten Stoffes Carvedilol in Kombination mit der ebenso be-\n\nkannten Standardtherapie der genannten drei weiteren Arzneimittel auf dem \n\nbekannten Anwendungsgebiet der Behandlung von Herzinsuffizienz. Es er-\n\nscheint bereits zweifelhaft, ob sich aus dieser Zweckbestimmung hier die Neu-\n\nheit der Lehre des Streitpatents herleiten lässt. \n\n22 \n\nBei als solchen bekannten Arzneimitteln hat der Senat bisher Neuheit nur \n\nangenommen, wenn es um die Herrichtung des Stoffes für die Behandlung ei-\n\nner Krankheit ging, die mit ihm bisher nicht therapiert worden war (Sen., aaO \n\n- Hydropyridin; BGHZ 164, 220 - Arzneimittelgebrauchsmuster). Eine Schutzfä-\n\nhigkeit eines weiteren Therapieziels (etwa Mortalitätssenkung gegenüber der \n\nBehandlung von Symptomen), das beim bekannten Einsatz eines bekannten \n\nMedikaments zur Behandlung einer bestimmten Krankheit schon im Stand der \n\nTechnik erreicht, jedoch noch nicht beschrieben wurde, lässt sich der Recht-\n\nsprechung des Senats dagegen nicht entnehmen. Etwas anderes ergibt sich \n\nauch nicht aus der von der Berufung herangezogenen Entscheidung BGHZ \n\n101, 159 - Antivirusmittel. Dort hat der Senat zwar ausgeführt, in Bezug auf den \n\nzweckgebundenen Stoffschutz scheide eine Benutzung des Patentgegenstands \n\naus, wenn ein anderer als der im Patent genannte Zweck verwirklicht werde \n\n(aaO S. 164). Aus dem Zusammenhang dieser zur früheren deutschen Recht-\n\nlage ergangenen Entscheidung ergibt sich aber, dass mit dem Zweck der Ver-\n\nwendung dort allein die Vorbeugung gegen und die Behandlung einer bestimm-\n\nten Erkrankung gemeint war. Geschützt war der final determinierte Einsatz ei-\n\nnes Stoffes als Antivirusmittel; er wurde jedoch von der dortigen Verletzungs-\n\nbeklagten zur Behandlung der Parkinsonschen Krankheit eingesetzt. \n\n23 \n\nSoweit der Senat in seiner Entscheidung \"Arzneimittelgebrauchsmuster\" \n\n(aaO S. 222) ausgeführt hat, bei der medizinischen Indikation werde zur Erzie-\n\nlung einer präventiven oder therapeutischen Wirkung auf einen menschlichen \n\noder tierischen Körper eingewirkt, ging es um die Abgrenzung zu Arbeitsverfah-\n\nren, die vom Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossen sind. Aus dieser Ent-\n\nscheidung folgt daher nichts für die Auffassung der Berufung, der bekannte \n\nEinsatz eines bekannten Arzneimittels zur Behandlung einer bestimmten \n\nKrankheit solle dann patentfähig sein, wenn bei dieser Behandlung nunmehr \n\nbewusst ein Therapieziel verfolgt wird, das tatsächlich schon bisher erreicht \n\nwurde. \n\n24 \n\nZudem handelt es sich bei der Neuheit um einen patentrechtlichen Be-\n\ngriff normativen Charakters (vgl. Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 5. Aufl., S. \n\n280). Es ist daher unerheblich, ob der vom Europäischen Patentübereinkom-\n\nmen nicht benutzte Terminus der medizinischen Indikation im medizinischen \n\nSprachgebrauch auch durch das jeweils mit der Behandlung einer Krankheit \n\nverfolgte Therapieziel und nicht nur durch Krankheit und Behandlungsmethode \n\ndefiniert wird. Nach dem Gedanken des Art. 54 Abs. 5 EPÜ ist maßgebend, ob \n\ndie Anwendung des Stoffes in einem der in Art. 52 Abs. 4 EPÜ genannten Ver-\n\nfahren nicht zum Stand der Technik gehört. Dass dieses Merkmal durch bisher \n\nnicht bekannte weitere therapeutische Anwendungen bei dem gleichen Krank-\n\nheitsbild erfüllt werden kann, erscheint auch mit Blick auf den Zweck der Rege-\n\nlung nicht ohne weiteres einsichtig. \n\n25 \n\nLetztlich kann aber die Schutzfähigkeit der von der Beklagten bean-\n\nspruchten Verwendung von Carvedilol zur Mortalitätssenkung ebenso dahin-\n\nstehen wie die Frage, ob der Gegenstand des Streitpatents etwa in der Veröf-\n\nfentlichung von Fowler (Entgegenhaltung 61) vorweggenommen wurde. Jeden-\n\nfalls beruht er auch in den noch verteidigten Fassungen der Patentansprüche \n\nnicht auf erfinderischer Tätigkeit (Art. 56 EPÜ). \n\n26 \n\n2.3. Das Bundespatentgericht hat als für die Beurteilung der erfinderi-\n\nschen Tätigkeit maßgeblichen Fachmann einen Facharzt für innere Medizin mit \n\nErfahrungen in der Behandlung von Herz- und Kreislauferkrankungen angese-\n\nhen. Der Senat vermag dieser Auffassung nicht beizutreten. Die Bewertung der \n\nfür eine Erfindung aufzubringenden Entwicklungsarbeit hängt davon ab, welche \n\nKenntnisse und Fähigkeiten von einem mit Neuerungen auf dem jeweiligen \n\nFachgebiet betrauten Fachmann erwartet werden dürfen (Sen. in st. Rspr., et-\n\nwa Urt. v. 29.02.2000 - X ZR 166/97 - Warenregal, bei Bausch, Nichtigkeits-\n\nrechtsprechung in Patentsachen Bd. 3, 365, 369 f.). Es kann auch für den un-\n\nterstellten Prioritätszeitpunkt nicht davon ausgegangen werden, dass Medika-\n\nmente zur Behandlung von Herzinsuffizienz typischerweise von niedergelasse-\n\nnen oder klinischen Ärzten allein entwickelt wurden, die diese Medikamente \n\nspäter in ihrer Praxis anwendeten. Das hat der gerichtliche Sachverständige in \n\nder mündlichen Verhandlung bestätigt. Herzmittel werden und wurden - wie \n\ngemeinhin auch sonst Arzneimittel - von Spezialistenteams in pharmazeuti-\n\nschen Unternehmen, Universitätskliniken oder anderen medizinischen For-\n\nschungseinrichtungen entwickelt. Mitglied eines solchen Teams war hier jeden-\n\nfalls auch ein Wissenschaftler, der als Kardiologe qualifiziert war und zusätzlich \n\nKenntnisse der Pharmakologie besaß. Er verfügte über einschlägige Erfahrun-\n\ngen bei der Entwicklung von Herzmitteln. Dem Team wird ferner entweder an-\n\ngehört oder für Konsultationen zur Verfügung gestanden haben auch ein Bio-\n\nmetriker, der Methoden zur Planung, Durchführung und Auswertung klinischer \n\nExperimente und Studien bereitstellen konnte, ohne die eine Zulassung von \n\nArzneimitteln nicht möglich war. Der maßgebliche Fachmann wird daher entge-\n\ngen der Auffassung der Beklagten bei seiner Entwicklungsarbeit keineswegs \n\nnur solche Publikationen berücksichtigt haben, die den Kriterien der evidenzba-\n\nsierten Medizin genügen, also insbesondere mit Studien belegt sind, die einem \n\nbesonders qualifizierten Studiendesign als Voraussetzung der Arzneimittelzu-\n\nlassung genügen. \n\n27 \n\n2.4. Vor diesem Hintergrund war es schon im Februar 1995, dem frühe-\n\nren der beanspruchten Prioritätszeitpunkte, naheliegend, Carvedilol auch als \n\nMittel zur Senkung der Mortalität bei Herzinsuffizienz zu verwenden. Der Senat \n\nstimmt damit im Ergebnis und weitgehend auch in der Begründung mit der Ent-\n\nscheidung des kanadischen Bundesgerichts (T-1871-01 v. 18.07.2003 - Mi-\n\nnistry of Health and Pharmascience vs. Glaxo Smith Kline, 2002 FC 899, Noel \n\nJ.) überein. \n\n28 \n\nIm Stand der Technik fand der Fachmann die Behandlung von Herzinsuf-\n\nfizienz mit Carvedilol in Kombination mit einem ACE-Hemmer, einem Diureti-\n\nkum und einem Digoxin bzw. Digitalis-Glykosid vor. Der Fachmann konnte der \n\nFachliteratur auch verschiedene Hinweise auf eine mortalitätssenkende Wir-\n\nkung von Carvedilol bei Patienten entnehmen, die an Herzinsuffizienz leiden. \n\n29 \n\na) Der gerichtliche Sachverständige hat ausgeführt, schon seit Ende der \n\n1970er Jahre habe in der Fachwelt das Bedürfnis bestanden, die Frage zu prü-\n\nfen, ob Beta-Rezeptorenblocker und unter ihnen auch speziell Carvedilol die \n\nPrognose - und damit die Überlebenschance - bei Patienten mit Herzinsuffi-\n\nzienz verbessern können. Er hat dazu auf die Studie von Swedberg et al. aus \n\ndem Jahr 1979 (Entgegenhaltung 24) verwiesen. In dieser Publikation wird auf \n\nder Grundlage einer kleinen klinischen Studie die Auffassung vertreten, dass \n\nBetablocker als zusätzliche Gabe zu Digitalis und Diuretika bei der Behandlung \n\nvon schwerer dekompensierter Kardiomyopathie (COCM) die Myokardfunktion \n\nund damit die Prognose verbessern. Allerdings hatte diese Studie deutliche me-\n\nthodische Schwächen (z.B. geringe Patientenanzahl, retrospektive Auswahl der \n\nKontrollgruppe, nicht randomisierte Prüfung) und Carvedilol gehörte nicht zu \n\nden geprüften Betablockern (vgl. Tabelle S. 1375 l. oben der Entgegenhaltung). \n\nDer Privatgutachter der Beklagten, Prof. H. , hat in seiner Stellungnahme \n\nausgeführt, dass seit Beginn der 1980er Jahre das Interesse der medizinischen \n\nFachwelt nicht mehr nur darauf ausgerichtet war, die Symptome der Patienten \n\nzu lindern, sondern auch deren Prognose zu verbessern. \n\n30 \n\nPitt (1992, Entgegenhaltung 23) berichtet in einer Abhandlung über die \n\nBedeutung von Betablockern bei der Vorbeugung gegen den plötzlichen Herz-\n\ntod, dass Daten aus mehreren sorgfältig angelegten, großen, placebokontrol-\n\nlierten Doppelblindstudien nach Anwendung von Betablockern eine Senkung \n\nder Gesamtmortalität wie auch der Häufigkeit des plötzlichen Herztods vermu-\n\nten ließen. Weiter heißt es, neue β-adrenerge Blocker mit vasodilatierenden \n\n(gefäßerweiternden) Eigenschaften eröffneten einen neuen Weg zur Überprü-\n\nfung der Hypothese, dass β-adrenerge Blocker bei der Prophylaxe des plötzli-\n\nchen Herztods nützlich seien (Einl. Entgegenhaltung 23, letzter Satz). Wie \n\nDasGupta (Entgegenhaltung 10) bereits 1991 ausführlich erläutert hat, ist Car-\n\nvedilol ein vasodilatierender Betablocker. Carvedilol war laut Pitt (I-109 r.) auch \n\neiner von zwei für eine Studie der SOLVD-Gruppe des National Heart, Lung \n\nand Blood Institute der USA ausgewählten Betablocker. Mit dieser Studie soll-\n\nten bei Patienten, die eine linksventrikuläre Auswurffraktion ≤ 35 % hatten, die \n\nMortalität insgesamt und das Auftreten des plötzlichen Herztods geprüft wer-\n\nden. Der gerichtliche Sachverständige hat in der von Pitt diskutierten Verwen-\n\ndung von Carvedilol zur Prophylaxe des plötzlichen Herztods einen der Mecha-\n\nnismen erkannt, über den Carvedilol zur Verminderung der Sterblichkeit bei \n\nHerzinsuffizienz führen kann. Der Gutachter der Klägerin, Prof. Dr. R. H. , hat \n\nausgeführt, dass der plötzliche Herztod (innerhalb einer Stunde nach Auftreten \n\nkardialer Beschwerden) in 40 % der Fälle Todesursache bei chronischer Herz-\n\ninsuffizienz ist; dies ist von den Verfahrensbeteiligten nicht in Frage gestellt \n\nworden. \n\n31 \n\nAuch Senior et al. (Entgegenhaltung 3) sprechen 1992 eine mögliche, \n\nsignifikante Verringerung der Mortalität bei der Behandlung von Herzinsuffizienz \n\nmit Carvedilol an. Dass einer der Mitautoren zehn Jahre später die damaligen \n\nAusführungen als durch Fakten nicht belegte Spekulation bezeichnet hat, steht \n\nihrer Eignung, dem Fachmann Versuche in dieser Richtung nahezulegen, nicht \n\nentgegen. Anregungen dieser Art sind häufig das Ergebnis von Hypothesen, die \n\numso mehr Gewicht erhalten, wenn sie - wie hier - zum maßgeblichen Zeitpunkt \n\nder Priorität durch andere, gleichartige Überlegungen und Erwartungen gestützt \n\nwerden. \n\n32 \n\nIn dem ebenfalls 1992 erschienenen Aufsatz von Feuerstein et al. (Ent-\n\ngegenhaltung 7) wird berichtet, dass die Morbidität und Mortalität nach akutem \n\nMyokardinfarkt durch Betablocker sowohl in Tierstudien als auch in klinischen \n\nPrüfungen reduziert werde. Allerdings gebe es keinen Beweis, mit dem die \n\nschützenden Wirkungen des Betablockers und Vasodilatators Carvedilol auf \n\ndas Myokard belegt werden könnten. Die Autoren fanden aber in Tierstudien \n\nmit Ratten, Schweinen und Hunden ihre Hypothese bestätigt, dass Carvedilol \n\naufgrund seiner zusätzlichen Wirkungen zu höherem Herzschutz als aus-\n\nschließliche Betablocker führe. Abschließend heißt es, diese Ergebnisse der \n\nTiermodelle könnten möglicherweise dazu beitragen, dass Carvedilol bei der \n\nBehandlung von Herzinsuffizienz verwendet werde (S. 141 r. u.). Die mögliche \n\nAnwendung von Carvedilol bei Herzinsuffizienz wird in dieser Schrift also in Zu-\n\nsammenhang mit der mortalitätssenkenden Wirkung von Carvedilol nach einem \n\nMyokardinfarkt gebracht. \n\n33 \n\nKennedy et al. (Entgegenhaltung 26) veröffentlichten 1993 Ergebnisse \n\neiner retrospektiven Auswertung der sogenannten CAST-Studie, mit der sie \n\ninsbesondere den Zusammenhang zwischen einer Betablocker-Therapie und \n\nder Morbidität bzw. Mortalität bei Patienten untersuchten, die einen Myokardin-\n\nfarkt überlebt hatten und gleichzeitig unter dekompensierter Herzinsuffizienz \n\nlitten. Als Ergebnis ihrer Studie wurde bekanntgegeben, dass die Betablocker-\n\nTherapie mit einer signifikant besseren Überlebensrate bei neu aufgetretener \n\noder sich verschlechternder dekompensierter Herzinsuffizienz einherging. Die \n\nAutoren erkennen darin einen zusätzlichen Beleg für Nutzen und Sicherheit \n\neiner Betablocker-Therapie bei Post-Infarkt-Patienten mit anamnestisch be-\n\nkannter dekompensierter Herzinsuffizienz. Allerdings wird nicht berichtet, wel-\n\ncher Betablocker verwendet wurde. In dem ausführlichen Bericht über ihre Un-\n\ntersuchung (Entgegenhaltung 27) findet sich bei Kennedy et al. als Fig. 5 auf \n\nS. 679 eine Grafik, welche die Mortalität der untersuchten Patienten mit Herzin-\n\nsuffizienz mit und ohne Einnahme von Betablockern anschaulich macht und die \n\nVorteilhaftigkeit der Betablocker-Therapie im Hinblick auf die Mortalität zeigt. \n\n34 \n\nFowler (Entgegenhaltung 61, S. 62) befasst sich 1993 mit dem Potential \n\nvon Carvedilol bei der Behandlung von Herzinsuffizienz. In den Schlussfolge-\n\nrungen des Aufsatzes wird ausgeführt, Carvedilol besitze mit seiner Wirkung als \n\nBetablocker und Gefäßerweiterer zwei Eigenschaften, die mit verbesserten \n\nÜberlebenschancen von Patienten mit Herzgefäßerkrankungen verbunden sei-\n\nen. Fowler fordert ausdrücklich große klinische Studien, um die Wirkung von \n\nCarvedilol auf die Mortalität von Patienten mit Herzinsuffizienz beurteilen zu \n\nkönnen. Dabei erwartet er positive Ergebnisse, denn am Schluss seines Bei-\n\ntrags stellt er fest, dass sein gegenwärtiges Verständnis die Entwicklung eines \n\nMittels mit kombiniert beta-blockierender und gefäßerweiternder Wirkung recht-\n\nfertige (S. 65 u. r. und S. 66 l. o.). \n\n35 \n\nEinen zusammenfassenden Überblick zum Stand der Forschung bei der \n\nVerwendung von Betablockern zur Behandlung von Herzinsuffizienz geben \n\nDoughty et al. 1994 (Entgegenhaltung 2). Sie referieren die Ergebnisse aus \n\nStudien mit Betablockern, die bei Patienten nach Myokardinfarkt auf eine güns-\n\ntige Beeinflussung der Mortalität hinweisen, einschließlich solcher Patienten, \n\ndie auch an Herzinsuffizienz leiden. Es bleibe jedoch unsicher, inwieweit die \n\nErgebnisse der Post-Infarkt-Studien verallgemeinert werden könnten. In der auf \n\nS. 817 oben wiedergegebenen Tabelle wird Carvedilol als einer von sechs Be-\n\ntablockern ausdrücklich erwähnt. In ihren Schlussfolgerungen auf S. 819 stellen \n\ndie Autoren die Erforderlichkeit weiterer Studien fest, um zu bestimmen, ob Be-\n\ntablocker die Mortalität bei Herzinsuffizienz weiter senken könnten und deshalb \n\neine nützliche Ergänzung für die bestehende Therapie seien. \n\n36 \n\nb) Zusammenfassend zeigt sich, dass in der Literatur der Einsatz von Be-\n\ntablockern und insbesondere auch von Carvedilol zur Behandlung von Herzin-\n\nsuffizienz bereits als vielversprechende Therapie diskutiert wurde. Jedenfalls ab \n\n1992/93 hatte der Fachmann aufgrund der Aufsätze von Pitt (Entgegenhal-\n\ntung 23), Senior (Entgegenhaltung 3), Feuerstein (Entgegenhaltung 7) und ins-\n\nbesondere Fowler (Entgegenhaltung 61) Anlass, konkret Carvedilol für eine \n\nmortalitätssenkende Wirkung bei Herzinsuffizienz in Erwägung zu ziehen. Auch \n\nDoughty et al. haben 1994 die Frage der Auswirkung einer Therapie mit Beta-\n\nblockern unter Einbeziehung von Carvedilol auf die Mortalität der Patienten \n\naufgeworfen. Für Patienten, die einen Myokardinfarkt überlebt hatten, war die \n\nAuswirkung von Betablockern (etwa CAST-Studie in der Auswertung von Ken-\n\nnedy 1993) und auch speziell von Carvedilol (Feuerstein 1992 am Tiermodell) \n\nmit positivem Ergebnis untersucht worden. Nach Durchführung einer geeigne-\n\nten klinischen Studie konnte die mortalitätssenkende Wirkung von Carvedilol \n\nbei Herzinsuffizienz allgemein ohne weiteres festgestellt werden. \n\n37 \n\nc) Nicht gefolgt werden kann der Beklagten, soweit sie eine erfinderische \n\nLeistung daraus ableiten will, dass nach den aus ihrer Sicht wenig überzeugen-\n\nden Ergebnissen der Studien mit Metoprolol (MDC-Trial) und Bisoprolol (CIBIS) \n\nkein Anlass bestand, gerade Carvedilol zum Gegenstand vertiefter Untersu-\n\nchungen zu machen. Beide Studien betrafen andere Stoffe; ihre Ergebnisse \n\nwaren aus der Sicht des damaligen Fachmanns auf Carvedilol weder zu über-\n\ntragen, noch ließen sie Schlüsse auf dessen Wirkung zu, wie auch durch das \n\nSchrifttum dieser Zeit belegt wird. \n\n38 \n\nZiel der MDC-Studie, in die 383 Patienten mit Herzinsuffizienz einbezo-\n\ngen waren, war die Prüfung, ob sich der Betablocker Metoprolol günstig auf \n\nÜberlebenschancen und Morbidität auswirkt (Waagstein et. al., Lancet 1993, \n\n1441, Dokument 18). Die Studie kam zu dem Ergebnis, dass Metoprolol keine \n\nAuswirkung auf die Gesamtmortalität hat. \n\n39 \n\nIn der CIBIS-Studie wurde die Wirkung des Betablockers Bisoprolol bei \n\n641 Patienten mit Herzinfarkt geprüft (vgl. Circulation 1994, 1765, Doku-\n\nment 19). Die Studie konnte keinen statistisch signifikanten Unterschied bei der \n\nMortalität zwischen der mit Bisoprolol und der mit Placebo behandelten Patien-\n\ntengruppe feststellen (Einl., l. Sp., S. 1767, r. o.). Allerdings heißt es auch, dass \n\nin der CIBIS-Studie eine Mortalitätssenkung (an enhounced effect on survival) \n\nbei Patienten ohne vorherigen Myokardinfarkt festgestellt worden sei (S. 1771 \n\nr. Mitte). Die beteiligten Wissenschaftler hielten Studien zum Nachweis einer \n\nvorteilhaften Wirkung von Bisoprolol auf die Mortalität für notwendig. \n\n40 \n\nEs war am Prioritätstag bekannt, dass Carvedilol im Gegensatz zu vielen \n\nanderen Betablockern und insbesondere zu Metoprolol und Bisoprolol außer \n\nder β-rezeptorenblockierenden Wirkung auch die adrenergen α-Rezeptoren \n\nblockiert, die sich im Wesentlichen in der Gefäßwand von kleinen Arterien (Wi-\n\nderstandsgefäßen) befinden. Carvedilol bewirkt deshalb im Gegensatz zu kon-\n\nventionellen Betablockern auch eine Gefäßerweiterung im Bereich der Wider-\n\nstandsgefäße. Der gerichtliche Sachverständige meint zwar, bei Carvedilol ha-\n\nbe sich aus den Wirkmechanismen keine Senkung der Mortalität vorhersagen \n\nlassen, weil die zusätzlichen gefäßerweiternden Effekte von Carvedilol sich zu \n\ndenen der ACE-Hemmer addierten und so trotz günstiger symptomatischer \n\nWirkungen zu einer Erhöhung der Mortalität hätten führen können (Ergän-\n\nzungsgutachten S. 5 u. 6). Demgegenüber haben DasGupta et al. 1991 auf \n\nneue therapeutische Möglichkeiten aufgrund der auch gefäßerweiternden Wir-\n\nkung des neuen Betablockers Carvedilol hingewiesen (Entgegenhaltung 10). \n\nDie Autoren äußern, es könne erwartet werden (may be expected), dass die \n\nMehrfachwirkung von Carvedilol der negativen Inotropie, die konventionelle Be-\n\ntablocker bei Monotherapie hätten, entgegenwirke (S. 12, r. u.). Damit würden \n\ndie wichtigsten Einschränkungen des Einsatzes von Betablockern, insbesonde-\n\nre bei dekompensierter Herzinsuffizienz ischämischen Ursprungs, überwunden. \n\nZur Begründung ihrer Erwartung verweisen die Autoren auf eine Studie von Di \n\nLanarda et al., die bei Patienten mit Herzinsuffizienz, die zuvor keinen Herzin-\n\nfarkt erlitten hatten, die akuten hämodynamischen Wirkungen von Carvedilol \n\nmit denen von Metoprolol verglichen. Deren Ergebnisse legten ein ähnliches \n\nMaß an Betablockade nahe. Jedoch zeigten die mit Carvedilol behandelten Pa-\n\ntienten zusätzliche Reaktionen, die bei Patienten, die Metoprolol genommen \n\nhätten, nicht beobachtet worden seien, nämlich einen gesenkten Blutdruck, ver-\n\nringerten Gefäßwiderstand und niedrigeren linksventrikulären Füllungsdruck \n\n(S. 15, r. u.). Unter Hinweis auf weitere, bereits durchgeführte Untersuchungen \n\nmeinen DasGupta et al., die zu Carvedilol gewonnenen Daten könnten eine \n\nsignifikante Auswirkung auf die klinische Behandlung der Herzinsuffizienz ha-\n\nben, wenn sie durch zukünftige Studien bestätigt würden. Abschließend wird \n\nausgeführt, Carvedilol sei ein einzigartiger Vasodilatator, der zugleich als Beta-\n\nblocker wirke, und eine weiterführende Bewertung seiner Sicherheit und Wirk-\n\nsamkeit werde empfohlen. \n\n41 \n\nPitt berichtet 1992 (Entgegenhaltung 23), dass eine Schwierigkeit bei der \n\nBehandlung von Patienten mit Herzinsuffizienz mit Betablockern bisher darin \n\nbestehe, dass man befürchte, eine manifeste Herzinsuffizienz oder eine Lun-\n\ngenstauung zu verursachen, und dass die Substanzen hinsichtlich ihrer Ver-\n\nträglichkeit und Compliance langfristig problematisch seien. Einige der neueren \n\nβ-adrenergen Blocker seien jedoch von Interesse, da sie über vasodilatierende \n\nEigenschaften verfügten, die möglicherweise die langfristige Toleranz und \n\nCompliance des Patienten verbesserten. Die SOLVD-Gruppe ziehe daher für \n\neine umfangreiche Mortalitätsstudie neben Nebivolol Carvedilol, einen selekti-\n\nven Betablocker mit α-adrenergen blockierenden Eigenschaften, in Betracht \n\n(I-109, r. u.). \n\n42 \n\nAuch Rosendorff (Entgegenhaltung 53) wies 1993 darauf hin, dass ins-\n\nbesondere Carvedilol die Vorteile einer β- und α1-Blockade einschließlich peri-\n\npherer Gefäßerweiterung kombiniere. Es gebe einige noch zu bestätigende \n\nHinweise darauf, dass Carvedilol die linksventrikuläre diastolische Funktion \n\nverbessere und eine Regression linksventrikulärer Hypertrophie bewirke und \n\ndass es bei der Behandlung einiger Patienten mit Herzinsuffizienz oder Ar-\n\nrhythmie nützlich sein könne (Einl., letzter Abs.). Die möglichen günstigen Wir-\n\nkungen von Carvedilol durch Verbesserung der zentralen Hämodynamik bei \n\nPatienten mit Herzinsuffizienz müssten in groß angelegten, weitsichtig kontrol-\n\nlierten Untersuchungen bestätigt werden (S. 39, l. o.). \n\n43 \n\nLessem/Lukas (Entgegenhaltung 54) führen 1993 aus, Carvedilol als ein \n\nnicht selektives β- und α1-blockierendes Arzneimittel sei als antihypertensives, \n\nantianginales Arzneimittel und für eine Hilfstherapie gegen Herzinsuffizienz \n\nentwickelt worden. Nachdem Studien gezeigt hätten, dass Vasodilatatoren gut \n\nfür Patienten mit Herzinsuffizienz seien, und wegen positiver Erfahrungen mit \n\ndem vasodilatierenden Betablocker Buzindolol sei Carvedilol bei Patienten mit \n\nHerzinsuffizienz getestet worden. Unter Hinweis auf eine Studie von DasGupta \n\nmeinen die Autoren, Carvedilol könne aufgrund seines vasodilatatorischen Me-\n\nchanismus im Vergleich zu anderen Betablockern die bessere Wahl für Patien-\n\nten mit verschlechterter linksventrikulärer Funktion neben ischämischer Herz-\n\nkrankheit sein. Die Nützlichkeit einer solchen Therapie müsse aber bei einer \n\nPatientengruppe nachgewiesen werden, die groß genug sei, um zu einer be-\n\nhördlichen Zulassung für eine Verbindung mit einem Hauptwirkmechanismus zu \n\ngelangen, der momentan in diesem Krankheitsstadium kontraindiziert sei. \n\n44 \n\nLouis et al. berichten 1994 (Entgegenhaltung 55) unter Hinweis auf die \n\nEntgegenhaltung 8 und 13, bei Patienten mit chronischer Herzinsuffizienz auf-\n\ngrund von systolischer linksventrikulärer Dysfunktion sei festgestellt worden, \n\ndass Carvedilol signifikante Verbesserungen der myokardialen Hämodynamik \n\nin Langzeittherapie bewirke, und zwar auch bei Patienten, die eine Hintergrund-\n\ntherapie mit ACE-Hemmern erhielten (S. 88, r. o.). Abschließend betrachten die \n\nAutoren Carvedilol als einen wichtigen neuen Wirkstoff bei der Behandlung ins-\n\nbesondere von chronischem Herzversagen (S. 91, r. o.). Es lagen also im Prio-\n\nritätszeitpunkt bereits Studien vor, die gegen die vom gerichtlichen Sachver-\n\nständigen berichtete, möglicherweise negative Addition der gefäßerweiternden \n\nWirkungen von Carvedilol und ACE-Hemmern sprachen. \n\n45 \n\nDiese zahlreichen Veröffentlichungen belegen, dass Carvedilol nach Auf-\n\nfassung zahlreicher Autoren gerade wegen seiner gefäßerweiternden Eigen-\n\nschaften ein interessanter Betablocker für die Therapie von Herzinsuffizienz mit \n\nBetablockern war. \n\n46 \n\nd) Carvedilol war, auch im Hinblick auf eine mortalitätssenkende Wir-\n\nkung, Gegenstand intensiver wissenschaftlicher Diskussionen. Der gerichtliche \n\nSachverständige hat es als wohl begründete Hypothese von Doughty et al. \n\n(Entgegenhaltung 2) bezeichnet, dass durch eine Betablockade die Mortalität \n\nbei Herzinsuffizienz weiter reduziert und dadurch die damals bekannte Therapie \n\nsinnvoll ergänzt werden könne (Gutachten, S. 6 u./7 o.). Der Aufsatz von Fow-\n\nler bringt in der Schlussbemerkung deutlich eine Erfolgserwartung hinsichtlich \n\nder Feststellung einer mortalitätssenkenden Wirkung von Carvedilol bei Patien-\n\nten mit Herzinsuffizienz nach einer entsprechenden, groß angelegten Studie \n\nzum Ausdruck (S. 65 r. u. bis S. 66 l. o.). Fowler schlägt vor, eine solche große \n\nklinische Studie zur Prüfung der Mortalitätswirkung von Carvedilol durchzufüh-\n\nren. Die Aufsätze von Pitt (Entgegenhaltung 23), Senior (Entgegenhaltung 3) \n\nund Feuerstein (Entgegenhaltung 7) begründeten ebenfalls für den Fachmann \n\ndie Erwartung einer mortalitätssenkenden Wirkung von Carvedilol. \n\n47 \n\nPitt (Entgegenhaltung 23, S. 109, r. 2. Abs.) berichtet über eine von der \n\nSOLVD-Studiengruppe geplante, umfangreiche Mortalitätsstudie zur Überprü-\n\nfung der Wirksamkeit von Carvedilol und Magnesium beim plötzlichen Herztod \n\nvon Patienten mit Herzinsuffizienz. Dabei sollte die Standardtherapie mit ACE-\n\nHemmer, Digoxin und Diuretika je nach Bedarf der Patienten aufrechterhalten \n\nbleiben. \n\n48 \n\nEs gab, wie der gerichtliche Sachverständige ausgeführt hat, zwar auch \n\nArgumente, die gegen eine mortalitätssenkende Wirkung von oder sogar für \n\neine Erhöhung der Mortalität durch Carvedilol sprachen. Dadurch bestand, was \n\nder gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, in der Fachwelt aber gerade ein \n\nBedürfnis, sich in einer aussagekräftigen Studie Klarheit über die Wirkung von \n\nCarvedilol auf die Mortalität von Patienten mit Herzinsuffizienz zu verschaffen. \n\n49 \n\ne) Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, dass es bis 1997 weder für \n\nCarvedilol noch für andere Betablocker eine behördliche Zulassung zur Be-\n\nhandlung der Herzinsuffizienz gab. Denn für ein neu entwickeltes Arzneimittel \n\nkann es per se noch keine Zulassung geben, da das Zulassungsverfahren not-\n\nwendig am Ende der Entwicklung steht. Ebenfalls nicht entscheidend ist, dass \n\ndie manifeste Herzinsuffizienz in der fachärztlichen Praxis als Kontraindikation \n\nfür Carvedilol galt. Der im Bereich der Arzneimittelforschung und -entwicklung \n\ntätige Fachmann hatte unabhängig von Vorstellungen auf Seiten der Anwender \n\naufgrund der Diskussion um die Wirkung von Carvedilol bei der Behandlung \n\n50 \n\n51 \n\nvon Herzinsuffizienz am Prioritätstag Anlass, sich mit diesem Wirkstoff und sei-\n\nnen Auswirkungen auf die Mortalität der Patienten näher zu befassen. \n\nIII. Auch in der Fassung der Patentansprüche nach Hilfsantrag 2 erweist \n\nsich das Streitpatent nicht als schutzfähig. \n\n1. Gegen die Zulässigkeit der Patentansprüche nach Hilfsantrag 2 beste-\n\nhen allerdings keine Bedenken. Hilfsantrag 2 sieht in beiden Patentansprüchen \n\nvor, dass das Carvedilol enthaltende Medikament zur Verabreichung in be-\n\nstimmten Dosierungen über bestimmte Zeiträume hergerichtet ist. Geschützt \n\nwerden soll also die Verwendung einer chemischen Substanz bei der therapeu-\n\ntischen Behandlung des menschlichen Körpers, die zu dieser Verwendung her-\n\ngerichtet ist, etwa durch eine zweckmäßige Konfektionierung der Tablettengrö-\n\nßen, einen Aufdruck auf der Packung oder den dieser beiliegenden Begleitzet-\n\ntel. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine solche Verwendung einer \n\nchemischen Substanz nicht durch § 5 Abs. 1 PatG vom Patentschutz ausge-\n\nnommen (grundlegend BGHZ 88, 209, 215 - Hydropyridin). Für den mit § 5 \n\nAbs. 2 Satz 1 PatG wörtlich übereinstimmenden Art. 52 Abs. 4 EPÜ gilt nichts \n\nanderes. Den Patentansprüchen des Hilfsantrags 2 steht daher das Verbot der \n\nPatentierung von Verfahren zur chirurgischen und therapeutischen Behandlung \n\ndes menschlichen oder tierischen Körpers nicht entgegen. \n\n52 \n\n2. Der Vorschlag, das Medikament zur Verabreichung nach dem Dosie-\n\nrungsschema der Patentansprüche des Hilfsantrags 2 herzurichten, beruht je-\n\ndoch jedenfalls nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Die einschleichende Dosie-\n\nrung von Betablockern und insbesondere Carvedilol bei der Behandlung von \n\nHerzinsuffizienz in Dosen und Zeiträumen, die sich allenfalls geringfügig und \n\njedenfalls naheliegend von dem Dosierungsschema der Beklagten unterschei-\n\nden, ist auch bei Unterstellung der früheren der von der Beklagten beanspruch-\n\nten Prioritäten im Stand der Technik nachgewiesen. \n\n53 \n\nSo haben Olsen et al. 1991 (Entgegenhaltung 62) und 1993 (Entgegen-\n\nhaltung 8) über Studien berichtet, bei denen unter Herzinsuffizienz leidenden \n\nPatienten Carvedilol in einem Dosierungsschema verabreicht wurde, das dem-\n\njenigen der verteidigten Patentansprüche sehr nahe kommt. Fowler (Entgegen-\n\nhaltung 61) berichtet über diese Versuche unter Angabe des Dosierungssche-\n\nmas. \n\n54 \n\nKelly schildert 1993 eine geplante Carvedilol-Studie. Die in dieser Studie \n\nvorgeschlagene Dosierung ist aus Sicht des Fachmanns mit derjenigen der ver-\n\nteidigten Patentansprüche praktisch identisch (S. 47 r.). Die bei Kelly angege-\n\nbene Anfangsdosis von 3,125 mg zweimal täglich für sieben Tage ist als eine \n\nAlternative in Patentanspruch 1 (täglich 6,25 mg Carvedilol über einen Zeitraum \n\nvon sieben Tagen) enthalten, die 6,25 mg zweimal täglich in der zweiten Woche \n\nbei Kelly sind es als erste Dosissteigerung nach einer Woche und damit Aus-\n\ngangspunkt der weiteren Dosissteigerungen ebenfalls. Die Maximaldosen von \n\nzweimal 25 mg sind bei Kelly und in Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 iden-\n\ntisch. Lediglich der zeitliche Abstand der Dosissteigerungen beträgt bei Kelly \n\neine Woche und nicht wie im Patentanspruch 1 14 Tage. Die beanspruchten \n\nweiteren Dosissteigerungen im Zeitraum von 14 Tagen waren jedoch ebenfalls \n\nbei der einschleichenden Therapie von Herzinsuffizienz mit Carvedilol bekannt. \n\nSo berichten Olsen et al. 1991 (Entgegenhaltung 62) und 1993 (Entgegenhal-\n\ntung 8) darüber, bei der Behandlung von unter Herzinsuffizienz leidenden Pati-\n\nenten mit einer nach einer Woche verabreichten Initialdosis von 3,125 mg die \n\nDosis während des nächsten Behandlungsmonats von zweimal täglich 6,25 mg \n\nbis zu einer maximalen Dosis von zweimal täglich 25 mg (bei Patienten mit ei-\n\nnem Körpergewicht von weniger als 75 kg) gesteigert zu haben. Eine solche \n\neinschleichende Dosierung umfasst insbesondere einen Verdoppelungszeit-\n\nraum von etwa 14 Tagen, da bei einer Verdoppelung auf zweimal 12,5 mg nach \n\n14 Tagen die nächste Verdoppelung auf zweimal 25 mg in etwa innerhalb wei-\n\nterer 14 Tage erfolgen muss, um die Maximaldosis binnen eines Monats zu er-\n\nreichen. Dem Fachmann waren aus dem Stand der Technik daher Behand-\n\nlungspläne mit Carvedilol bekannt, die eine wöchentliche oder eine etwa \n\n14tägige Dosissteigerung einschlossen. Das Streitpatent hat hierunter eine \n\nAuswahl getroffen. Die Berufung hat jedoch nicht geltend gemacht, dass die \n\nEntscheidung für den 14tägigen Erhöhungszeitraum auf erfinderischer Tätigkeit \n\nberuhte. Insbesondere beruft sie sich nicht auf besondere Wirkungen, Eigen-\n\nschaften, Vorteile oder Effekte einer Dosissteigerung im Abstand von 14 Tagen \n\nanstelle einer Woche. \n\n55 \n\nAuch das Dosierungsschema des mit Hilfsantrag 2 verteidigten Patent-\n\nanspruchs 2 unterscheidet sich von demjenigen bei Kelly lediglich durch den \n\nVerdoppelungszeitraum, der aber aus den Veröffentlichungen von Olsen be-\n\nkannt war. Der anspruchsgemäßen Dosierung von 3,125 mg oder 6,25 mg Car-\n\nvedilol vorzugsweise zweimal täglich über einen Zeitraum von 14 Tagen ent-\n\nspricht der Vorschlag bei Kelly, Patienten zweimal täglich über eine Woche \n\n3,125 mg (insgesamt also 6,25 mg) zu verabreichen und die Dosis in der zwei-\n\nten Woche auf zweimal täglich 6,25 mg Carvedilol zu steigern. Eine erfinderi-\n\nsche Tätigkeit liegt in dem Dosierungsschema daher auch hier nicht. \n\n56 \n\nDie Berufung macht nicht geltend, dass der Fachmann bei der Konfektio-\n\nnierung von Carvedilol in mit den beanspruchten Dosierungsschemata überein-\n\nstimmenden Einheiten für ein Medikament auf Schwierigkeiten stieß. \n\n57 \n\nDa die Patentansprüche des Hilfsantrags 2 in allen übrigen Merkmalen \n\ndem Hauptantrag und Hilfsantrag 1 entsprechen, teilen sie auch deren Schick-\n\nsal, die Schutzfähigkeit des Streitpatents nicht begründen zu können. \n\n58 \n\nIV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 2 PatG in Verbindung \n\nmit §§ 97, 101 ZPO. \n\nMelullis \n\nKeukenschrijver \n\nMühlens \n\nMeier-Beck \n\nKirchhoff \n\nVorinstanz: \n\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 18.09.2001 - 3 Ni 44/00 (EU) -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR_236-01A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-19/x-zr-236-01","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":3},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR_236-01A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR_236-01A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-19/x-zr-236-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR_236-01A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:14:29.431592+00:00"}}