{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR_127-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2004-03-30","aktenzeichen":"X ZR 127/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 127/01 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n30. März 2004 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 30. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und \n\ndie Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das am 17. Mai 2001 verkündete \n\nUrteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock aufge-\n\nhoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht \n\nzurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger, \n\nein \n\nLandwirt \n\naus M. , \n\nbeansprucht \n\nvon der Beklagten, einer Landhandelsgesellschaft, Schadensersatz, weil diese \n\neine bei ihr gekaufte gebrauchte Rohrmelkanlage in seiner Stallung mangelhaft \n\neingebaut habe. Nach Inbetriebnahme der Anlage im November 1994 traten im \n\nMilchviehbestand des Klägers gehäuft Eutererkrankungen auf, die dazu führ-\n\nten, daß die Kühe weniger Milch gaben und diese großenteils unverwertbar \n\nwar. Die vom Kläger hinzugezogenen Tierärzte fanden die Ursache dieser Er-\n\nkrankungen nicht. Die Beklagte führte am 31. März und am 20. Dezember 1995 \n\nService-Arbeiten an der Melkanlage durch. Am 28. Februar 1997 fand unter \n\nBeteiligung der Beklagten beim Kläger ein Ortstermin statt. Dabei wurde fest-\n\ngestellt, daß die Anlage mit einem zu geringen Gefälle installiert worden war. \n\nDer Kläger hatte bereits Anfang 1997 Veränderungen an den Rohrleitungen der \n\nAnlage vorgenommen, ohne die Beklagte darüber zu informieren. \n\nDer Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhaf-\n\nten Einbaus der gebrauchten Rohrmelkanlage. Er hat vorgetragen, die Beklagte \n\nhabe die Rohrleitungen der Melkanlage von Anfang an mit einem unzureichen-\n\ndem Gefälle montiert. Infolge des unzureichenden Abflusses der gemolkenen \n\nMilch sei es zu Keimentwicklungen und damit zu den Eutererkrankungen in \n\nseinem Milchviehbestand gekommen. Er habe schließlich vermutet, daß die \n\nRohrmelkanlage als Ursache in Frage komme. Er habe deshalb im Februar \n\n1996 die Beklagte informiert sowie Besichtigung und Beseitigung der Mängel \n\nan der Anlage verlangt. Die Beklagte habe weitere Untersuchungen zur Fest-\n\nstellung der Eutererkrankungen verweigert. Man habe sich schließlich auf den \n\nOrtstermin am 28. Februar 1997 geeinigt. Der Kläger hat seinen Schaden ein-\n\nschließlich seiner Aufwendungen für Tierarzt- und Gutachterkosten unter Be-\n\nrücksichtigung einer von dem Haftpflichtversicherer der Beklagten gezahlten \n\nSumme auf weitere 68.397,-- DM nebst Zinsen beziffert. \n\nDie Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie habe die Rohrleitungen mit \n\ndem erforderlichen Gefälle von 2 % installiert. Sie sei erst kurz vor dem Orts-\n\ntermin am 28. Februar 1997 über den Sachverhalt informiert worden. Wegen \n\nder vom Kläger eigenmächtig vorgenommenen Veränderungen an der Anlage \n\nsei bei dem Ortstermin die ursprüngliche Installation nicht mehr feststellbar ge-\n\nwesen. Im übrigen hat die Beklagte die Ursächlichkeit des Mangels der Anlage \n\nfür die Eutererkrankungen bestritten. Die Schadenberechnung sei nicht nach-\n\nvollziehbar. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers \n\nhatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche wei-\n\nter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-\n\nteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n1. Das Berufungsgericht hat Werkvertragsrecht zugrundegelegt. Es hat \n\ndahinstehen lassen, ob die von der Beklagten montierte Anlage ein zu geringes \n\nGefälle auswies und deshalb mangelhaft war, ob die Beklagte diesen Mangel \n\nzu vertreten hat. Der Kläger hat dies und eine Ursächlichkeit für die Erkrankung \n\nder Tiere behauptet und hierzu unter Beweisantritt vorgetragen. Für den Revi-\n\nsionsrechtszug ist deshalb von der Richtigkeit dieser Behauptungen auszuge-\n\nhen. \n\n2. a) Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus \n\n§ 635 BGB a.F. verneint, weil der Kläger keine den Anforderungen entspre-\n\nchende Mängelrüge ausgesprochen habe. Es hat hierzu im wesentlichen aus-\n\ngeführt: Nach dem Vortrag des Klägers sei die Ursache der Eutererkrankungen \n\nzunächst von den Tierärzten nicht erkannt worden. Der Tierarzt Dr. G. sei \n\nschließlich zu dem Ergebnis gelangt, daß die Ursache der Eutererkrankungen \n\nin der Melkanlage zu suchen sei. Daraufhin habe der Kläger die Beklagte im \n\nFebruar 1996 entsprechend informiert und diese aufgefordert, die Anlage zu \n\nuntersuchen und etwaige Mängel zu beseitigen. Dies stelle keine ordnungsge-\n\nmäße Mängelrüge dar. Ein Mängelbeseitigungsverlangen müsse derart konkret \n\ngefaßt sein, daß der Mangel nach Art und Ort mit Hilfe von Zeugen und Sach-\n\nverständigen festgestellt werden könne. Eine ordnungsgemäße Mängelrüge \n\nkönne nicht darin gesehen werden, daß der Besteller allgemein geltend mache, \n\ndas Werk sei irgendwie mangelhaft und könne ursächlich für Schäden an ande-\n\nren Gegenständen sein. Eine konkrete Mängelrüge sei dem Kläger jedenfalls \n\nmöglich gewesen, als er aufgrund Selbststudiums zu der Erkenntnis gelangt \n\nsei, daß ein fehlerhaftes Gefälle der Rohrleitungen ursächlich für die Erkran-\n\nkung der Tiere sein könnte. Der Kläger habe diese Vermutung nicht der Beklag-\n\nten mitgeteilt, sondern habe ohne Absprache mit dieser eigenmächtig Verände-\n\nrungen an der Anlage vorgenommen und damit sowohl die Mangelfeststellung \n\nals auch eine Nachbesserung durch die Beklagte vereitelt. \n\nb) Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung \n\nnicht stand. \n\naa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (u.a. \n\nBGH, Urt. v. 3.7.1997 - VII ZR 210/96, BauR 1997, 1029; BGH, Urt. v. \n\n3.12.1998 - VII ZR 405/97, BGHR BGB, § 633 Abs. 2 Satz 1 - Mängel-\n\nbeseitigungsverlangen 4; vgl. auch Sen.Urt. v. 8.12.1992 - X ZR 85/91, NJW \n\n1993, 923) ist bei einem Mängelbeseitigungsverlangen der Mangel mit einer \n\nhinreichend genauen Bezeichnung der \"Mangelerscheinungen\" (der \"Sympto-\n\nme\" des Mangels) zu bezeichnen. Der Auftraggeber braucht den Mangel selbst, \n\nd.h. die Ursachen der Symptome, nicht zu benennen. \n\nbb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet und zu \n\nhohe Anforderungen an die Substantiierung und Konkretisierung einer Mängel-\n\nrüge gestellt. Zudem hat es, wie die Revision mit Recht als verfahrensfehlerhaft \n\nrügt (§ 286 ZPO), bei seiner Würdigung den unter Beweis gestellten Vortrag \n\ndes Klägers nicht vollständig berücksichtigt. Der Kläger hat nämlich vorgetra-\n\ngen, er habe nicht nur allgemein Mangelhaftigkeit der Anlage gerügt, sondern \n\nab November 1994 die Beklagte wiederholt um Überprüfung der Anlage gebe-\n\nten und einen Mitarbeiter der Beklagten anläßlich seiner Serviceleistungen am \n\n31. März und 20. Dezember 1995 und der Materiallieferungen am 23. Dezem-\n\nber 1994, 26. Oktober 1995 und am 30. Januar 1996 aufgefordert, die Anlage \n\nzu überprüfen. Der Mitarbeiter habe denn auch Teile der Anlage überprüft, nicht \n\naber das Gefälle der Leitungen. Nach seinem Vortrag hat der Kläger damit die \n\nSymptome des Mangels beschrieben und die Eutererkrankungen seiner Tiere \n\nmit der Beschaffenheit der von der Beklagten installierten Melkanlage in Ver-\n\nbindung gebracht. Weitere Angaben waren zu diesem Zeitpunkt von ihm nicht \n\nzu erwarten und auch nicht zu verlangen, nachdem selbst die vom Kläger kon-\n\nsultierten Fachleute die Ursachen für die Erkrankung der Milchkühe nicht hatten \n\nklären können. \n\nDer Kläger brauchte entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sei-\n\nne Mängelrüge auch nicht später zu konkretisieren, als er Anfang 1997 auf-\n\ngrund seines \"Selbststudiums\" erkannt hatte, daß die Eutererkrankungen seiner \n\nKühe durch zu geringes Gefälle der Leitungen verursacht sein konnten. Der \n\nKläger hat vorgetragen, die Richtigkeit seiner Vermutung, daß mangelhaftes \n\nGefälle Ursache der Erkrankungen sein konnte, sei erst bei dem Ortstermin am \n\n28. Februar 1997 bestätigt worden, an dem der Geschäftsführer der Beklagten \n\nteilgenommen habe. Zu diesem Zeitpunkt ist aber, wie das Berufungsgericht \n\nausgeführt hat, festgestellt worden, daß die Anlage mit einem zu geringen Ge-\n\nfälle installiert war. \n\n3. a) Das Berufungsgericht hat ferner einen Anspruch aus § 635 BGB \n\na.F. verneint, weil der Kläger der Beklagten keine Frist mit Ablehnungsandro-\n\nhung gestellt und ihr keine Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt habe \n\n(§ 634 Abs. 2 BGB a.F.). Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt, eine sol-\n\nche Frist sei nicht entbehrlich gewesen, weil nicht festgestellt werden könne, \n\ndaß die Beklagte ernsthaft und endgültig die Mängelbeseitigung verweigert ha-\n\nbe. Zwar könne ein Anspruch aus § 635 a.F. BGB auch ohne Fristsetzung mit \n\nAblehnungsandrohung gegeben sein, wenn der Besteller den Ersatz von Schä-\n\nden verlange, die ihm durch die Mangelhaftigkeit des Werkes entstanden seien, \n\nohne daß sie durch eine Nachbesserung hätten verhindert werden können. \n\nDiese Voraussetzungen seien insoweit gegeben, als die zum Zeitpunkt der be-\n\nhaupteten Kenntniserlangung des Klägers von der Mängelursache am 28. Feb-\n\nruar 1997 schon vorhandenen Erkrankungen der Tiere nicht nachbesserungs-\n\nfähig gewesen seien. Ein Schadensersatzanspruch scheitere jedenfalls aber \n\ndaran, daß der Kläger nicht konkret dargetan und abgegrenzt habe, welche von \n\nihm mit der Klage geltend gemachten Schäden vor dem von ihm behaupteten \n\nZeitpunkt der Kenntniserlangung von der Mängelursache oder welche nach \n\ndiesem Zeitpunkt entstanden seien. \n\nb) Auch dies greift die Revision mit Erfolg an. \n\naa. Die Revision meint, einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung \n\nhabe es hier nicht bedurft. Denn das Berufungsgericht habe den unter Beweis \n\ngestellten Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt (§ 286 ZPO), daß die Be-\n\nklagte sich unter Bestreiten ihrer Verantwortung ab Frühjahr 1996 geweigert \n\nhabe, die Rohrmelkanlage zu überprüfen. Sollte die Behauptung des Klägers \n\nzutreffen, was die Beklagte bestreitet, wäre der Kläger nach Feststellung der \n\nSchadensursachen am 28. Februar 1997 nicht zur Fristsetzung verpflichtet ge-\n\nwesen. In der Rechtsprechung ist nämlich allgemein anerkannt, daß es einer \n\nFristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht bedarf, wenn der Schuldner ein-\n\ndeutig seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, er werde seine Vertragspflich-\n\nten nicht erfüllen (BGH, Urt. v. 18.9.1985 - VIII ZR 249/84, NJW 1986, 661; \n\nBGH, Urt. v. 18.1.1991 - V ZR 315/89, BGHR BGB, § 326 Abs. 1 - Fristsetzung \n\n3). \n\nDas Berufungsurteil enthält keine tragfähigen Feststellungen dazu, daß \n\nder Kläger dadurch, daß er den vermuteten Mangel durch Vergrößerung des \n\nLeitungsgefälles selbst beseitigt hat, die Mängelfeststellung durch die Beklagte \n\nvereitelt hat, wie das Berufungsgericht angenommen hat. Wie die Revision mit \n\nRecht rügt, hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß der Kläger unter Be-\n\nzug auf das Termin-Protokoll vorgetragen hat, bei dem Ortstermin am 28. Feb-\n\nruar 1997 sei das ursprüngliche durchschnittliche Gefälle der Leitungen exakt \n\nermittelt worden. Der anwesende Geschäftsführer der Beklagten habe gegen \n\ndiese Feststellung keine Einwendungen erhoben. \n\nbb) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß trotz fehlen-\n\nder Fristsetzung ein Schadensersatzanspruch begründet sein kann, wenn der \n\ngeltend gemachte Schaden nicht nachbesserungsfähig ist. Dies entspricht der \n\nständigen Rechtsprechung des Bundesgerichthofes (vgl. u.a. BGHZ 96, 221, \n\n226; BGH, Urt. v. 15.3.1990 - VII ZR 311/88, NJW-RR 1990, 786; BGH, Urt. v. \n\n20.12.1990 - VII ZR 302/89, BGHR BGB, § 635 - Fristsetzung 2), wonach für \n\neinen Anspruch auf Ersatz eines Schadens eine Fristsetzung nach § 634 \n\nAbs. 1 BGB n.F. dann nicht zu fordern ist, wenn deren Zweck fehlt, dem Auf-\n\ntragnehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, um das noch mit Mängeln \n\nbehaftete Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, ehe die Ge-\n\nwährleistung einschließlich der Verpflichtung zum Schadensersatz nach § 635 \n\nBGB eintreten kann. Dies ist der Fall bei Ansprüchen, auf die eine Fristsetzung \n\nkeinen Einfluß haben kann, wie bei den von dem Kläger geltend gemachten \n\nAnsprüchen auf Ersatz von bereits entstandenen Tierarzt- und Gutachterkosten \n\nund auf Ersatz des infolge des Mangels bereits entstandenen Verdienstausfalls \n\n(vgl. dazu BGHZ 96, 221; 92, 308; 72, 31; vgl. auch Palandt/Thomas, BGB, \n\n62. Aufl., § 635 Rdn. 2 a; MünchKomm./Soergel, BGB, 3. Aufl., § 635 Rdn. 2 \n\nund 39). \n\nRechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzan-\n\nspruch des Klägers mangels Substantiierung verneint. Der Kläger hat unter Be-\n\nzug auf die Ausführungen des Gutachters Prof. Dr. W. vorgetragen, daß er \n\nVerdienstausfall für die Zeit von November 1994 bis März 1997 verlangt sowie \n\nErsatz seiner Aufwendungen für Tierarzt- und Gutachterkosten beansprucht. \n\nWenn der Kläger erst bei dem Ortstermin am 28. Februar 1997 sichere Kennt-\n\nnis des Mangels und der Ursache der Erkrankungen erlangte, wovon offenbar \n\nauch das Berufungsgericht ausgeht, so konnte ein Mängelbeseitigungsverlan-\n\ngen auf den geltend gemachten Schaden keinen Einfluß haben; denn sowohl \n\ndie Tierarzt- und Gutachterkosten als auch der geltend gemachte Verdienstaus-\n\nfall waren zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden. Die vom Berufungsgericht \n\naufgeworfene Frage der Schadenszuordnung stellt sich somit nicht. \n\n4. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit zu \n\nerneuter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-\n\nverweisen, das auch über die Kosten der Revision zu befinden hat. Bei der er-\n\nneuten Befassung mit der Sache wird das Berufungsgericht zunächst unter Be-\n\nrücksichtigung des Vortrags der Parteien zu klären haben, ob die gelieferte und \n\neingebaute Melkanlage mangelhaft und die Eutererkrankung der Milchkühe des \n\nKlägers hierauf zurückzuführen war. Sollten sich die Voraussetzungen des \n\n§ 635 BGB a.F. als gegeben erweisen, wird das Berufungsgericht sich sodann \n\nmit der Höhe der geltend gemachten Schäden befassen müssen, wobei be-\n\nweiserleichternd § 287 ZPO herangezogen werden kann. \n\nMelullis \n\nJestaedt \n\nScharen \n\nKeukenschrijver \n\nAsendorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR_127-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-30/x-zr-127-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR_127-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR_127-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-30/x-zr-127-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2001/X_ZR_127-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:23:02.311398+00:00"}}