{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR__70-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2002-07-09","aktenzeichen":"X ZR 70/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 78 Verkündet am: 9. Juli 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Erteilt ein nicht postulationsfähiger Rechtsanwalt einem postulationsfähigen Rechts- anwalt Untervollmacht zur mündlichen Verhandlung, so handelt der Unterbevoll- mächtigte als Vertreter der Partei und nicht des Hauptbevollmächtigten. AGBG §§ 6, 11 Nr. 10, 24; BGB § 140 Ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Abtretung vertraglicher Gewährleistungsansprüche von der Leasinggeberin an die Leasingnehmerin nicht unbedingt und vorbehaltlos erfolgt und deshalb unwirksam, so kann die unwirksame Abtretung umzudeuten sein in eine rechtswirksame Ermächtigung des Leasingneh- mers, die betreffenden Ansprüche der Leasinggeberin im eigenen Namen geltend zu machen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 70/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ : nein\n\nZPO § 78\n\nVerkündet am:\n9. Juli 2002\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nErteilt ein nicht postulationsfähiger Rechtsanwalt einem postulationsfähigen Rechts-\nanwalt Untervollmacht zur mündlichen Verhandlung, so handelt der Unterbevoll-\nmächtigte als Vertreter der Partei und nicht des Hauptbevollmächtigten.\n\nAGBG §§ 6, 11 Nr. 10, 24; BGB § 140\n\nIst eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Abtretung vertraglicher\nGewährleistungsansprüche von der Leasinggeberin an die Leasingnehmerin nicht\nunbedingt und vorbehaltlos erfolgt und deshalb unwirksam, so kann die unwirksame\nAbtretung umzudeuten sein in eine rechtswirksame Ermächtigung des Leasingneh-\nmers, die betreffenden Ansprüche der Leasinggeberin im eigenen Namen geltend zu\nmachen.\n\nBGH, Urt. v. 9. Juli 2002 - X ZR 70/00 - OLG Nürnberg\n\nLG Regensburg\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 9. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die\n\nRichter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das am 9. Februar 2000 ver-\n\nkündete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürn-\n\nberg im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung\n\nder Beklagten gegen das am 1. Juli 1998 verkündete Urteil der\n\n2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Regensburg we-\n\ngen eines mit der Widerklage geltend gemachten Betrages von\n\n6.758.139,94 DM nebst anteiliger Zinsen und des mit der Wider-\n\nklage verfolgten Feststellungsantrages zurückgewiesen worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte stellt Verpackungsfolien her. Sie erteilte mit Schreiben vom\n\n23. September 1994 der Klägerin den \"Optionsauftrag\" zur Herstellung und\n\nLieferung einer Blasfolienanlage mit der Einschränkung, daß dieser Auftrag nur\n\ndann gelten sollte, wenn ein Leasingunternehmen die kommerzielle Abwicklung\n\nübernehme und ein entsprechender Leasingvertrag in Kraft getreten sei.\n\nAm 1. Dezember 1994 schloß die Beklagte mit einer Leasinggeberin ei-\n\nnen Leasingvertrag über die bei der Klägerin bestellte Blasfolienanlage. In den\n\nVertragsbedingungen der Leasinggeberin heißt es unter anderem:\n\n\"Der Leasinggeber tritt alle ihm gegen den Lieferanten zustehen-\n\nden Gewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer ab, der\n\ndiese Abtretung hiermit annimmt und der sie gegenüber dem Liefe-\n\nranten geltend machen wird. Der Leasinggeber ist auch zur eige-\n\nnen Rechtsverfolgung auf Kosten des Leasingnehmers berechtigt.\n\nZahlung aufgrund von Gewährleistungen sind vom Lieferanten un-\n\nmittelbar an die Leasinggeber zu leisten, sie mindern die Leasing-\n\nberechnungsgrundlage und damit die Leasingrate.\"\n\nUnter dem 7./16. Dezember 1994 schlossen die Klägerin als Verkäuferin\n\nund die Leasinggeberin einen als Kaufvertrag bezeichneten Vertrag über die\n\nAnlage.\n\nNachdem die Anlage geliefert und von der Beklagten in Betrieb genom-\n\nmen worden war, rügte diese Mängel, insbesondere, daß die Anlage nicht die\n\ngeschuldete Leistung erbringe und die Toleranzen der Folienstärken zu groß\n\nseien. Die Klägerin besserte daraufhin nach, was aber zunächst nicht den von\n\nder Beklagten gewünschten Erfolg hatte. Die Beklagte setzte der Klägerin des-\n\nhalb mit Schreiben vom 16. April 1997 eine \"letzte Nachbesserungsfrist\" bis\n\nzum 30. April 1997. Zugleich drohte sie der Klägerin an, nach Fristablauf weite-\n\nre Nachbesserungsversuche nicht mehr zuzulassen und Schadensersatz zu\n\nverlangen. Vor Ablauf der Frist bat die Beklagte die Klägerin jedoch mit Schrei-\n\nben vom 25. April 1997, ihr Schreiben vom 16. April 1997 zunächst als gegen-\n\nstandslos zu betrachten. Weitere Nachbesserungsarbeiten an der Anlage\n\nführten schließlich dazu, daß die Beklagte mit Schreiben vom 18. September\n\n1997 erklärte, daß sie die Blasfolienanlage abnehme.\n\nMit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten zunächst die Zahlung\n\ndes restlichen Kaufpreises in Höhe von noch 3.304.935,35 DM inklusive Ver-\n\npackungskosten nebst Zinsen verlangt. Die Leasinggeberin zahlte im Laufe\n\ndes erstinstanzlichen Verfahrens einen Betrag in Höhe von 3.370.889,-- DM,\n\nden die Klägerin auf Hauptsache und Zinsen verrechnet hat. Die Klägerin er-\n\nklärte daraufhin in Höhe dieses Betrages den Rechtsstreit für in der Hauptsa-\n\nche erledigt und verlangte von der Beklagten seitdem nur noch die Zahlung\n\nweiterer Zinsen aus der Hauptsache.\n\nDie Beklagte widersprach der Erledigungserklärung und berief sich dar-\n\nauf, daß die Blasfolienanlage nicht von ihr, sondern von der Leasingfirma, die\n\nauch den Kaufpreis gezahlt habe, bei der Klägerin gekauft worden sei.\n\nMit ihrer Widerklage macht die Beklagte Schadensersatzansprüche\n\ngeltend.\n\nDas Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Berufung\n\nbeider Parteien blieb ohne Erfolg.\n\nDas Berufungsgericht hatte zunächst die Berufung der Beklagten als un-\n\nzulässig verworfen, soweit darin eine selbständige Berufung zu erblicken sei.\n\nDer erkennende Senat hat auf die sofortige Beschwerde der Beklagten die an-\n\ngefochtene Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht\n\nzurückverwiesen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein\n\nnicht oder nicht fristgerecht eingelegtes oder begründetes Rechtsmittel vor der\n\nabschließenden mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz nicht als\n\nunzulässig verworfen werden darf, solange es - mit Blick auf ein vom Gegner\n\neingereichtes Rechtsmittel - in eine unselbständige Anschlußberufung umge-\n\ndeutet werden kann.\n\nÜber die Berufung der Klägerin fand am 7. April 1999 eine mündliche\n\nVerhandlung statt. In diesem Termin war für die Beklagte deren Geschäftsfüh-\n\nrer mit dem beim Berufungsgericht nicht zugelassenen Rechtsanwalt B. \n\n- seinem Prozeßbevollmächtigten - erschienen. Nach dem Terminsprotokoll trat\n\nzur Antragstellung für Rechtsanwalt B. der beim Oberlandesgericht postula-\n\ntionsfähige Rechtsanwalt T. auf und stellte die mit Schriftsatz von Rechts-\n\nanwalt B. angekündigten Anträge. Mit Schriftsatz vom 1. Juni 1999 erklärte\n\ndie Klägerin, daß sie ihre Berufung zurücknehme. Dem widersprach die Be-\n\nklagte.\n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe ihre Beru-\n\nfung nicht wirksam zurückgenommen, denn dazu hätte es der Einwilligung der\n\nBeklagten nach § 515 Abs. 1 ZPO bedurft. Über die Berufung der Klägerin sei\n\nin der Sitzung vom 7. April 1999 wirksam verhandelt worden. Dem stehe nicht\n\nentgegen, daß Rechtsanwalt T. aufgrund einer Untervollmacht für Rechts-\n\nanwalt B. aufgetreten sei.\n\nMit der Revision verfolgt die Beklagte ihre Widerklage teilweise weiter,\n\nnämlich wegen eines Zahlungsanspruchs in Höhe von 6.758.139,94 DM und\n\nwegen des Anspruchs auf Feststellung, daß die Klägerin verpflichtet ist, der\n\nBeklagten den ab Oktober 1998 entstandenen Schaden, insbesondere aus der\n\nMinderleistung der streitgegenständlichen Blasfolienanlage, zu ersetzen.\n\nDie Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Ihre Anschlußrevision hat\n\nder Senat nicht angenommen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung\n\nzur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sa-\n\nche an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des\n\nRevisionsverfahrens zu übertragen ist.\n\nI. 1. Das Berufungsgericht hat über die Rechtsmittel beider Parteien in\n\nder Sache entschieden, weil es davon ausgegangen ist, die Klägerin habe ihre\n\nBerufung nicht wirksam zurückgenommen; das Rechtsmittel der Beklagten hat\n\nes vor diesem Hintergrund als wirksame Anschlußberufung bewertet.\n\nBeides begegnet keinen rechtlichen Bedenken, denn über die Berufung\n\nder Klägerin war wirksam verhandelt worden, weshalb sie nicht ohne die Zu-\n\nstimmung der Beklagten wirksam zurückgenommen werden konnte (§ 515\n\nAbs. 1 ZPO a.F.). Von der Beklagten zum Prozeßbevollmächtigten bestellt war\n\nRechtsanwalt B. , der nicht beim Berufungsgericht zugelassen war. Der nicht\n\npostulationsfähige Bevollmächtigte muß in einem solchen Fall, um Anträge\n\nstellen und verhandeln zu können, einem postulationsfähigen Rechtsanwalt\n\nUntervollmacht erteilen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 80 Rdn. 1). Dem\n\nhat der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt B. durch die Rechtsanwalt\n\nT. erteilte Untervollmacht entsprochen, deren Erteilung ihm nach § 81 ZPO\n\nmöglich ist. Der Unterbevollmächtigte handelt in einem solchen Fall als Ver-\n\ntreter der Partei und nicht des Hauptbevollmächtigten (Musielak/Weth, ZPO,\n\n3. Aufl., § 81 Rdn. 9; MünchKomm./v. Mettenheim, ZPO, 2. Aufl., § 81 Rdn. 14).\n\nIn diesem Sinne ist die prozessuale Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der\n\nBeklagten, Rechtsanwalt B. , hier auszulegen, weil es gerade darum ging,\n\ndaß dieser wegen mangelnder eigener Postulationsfähigkeit nicht verhandeln\n\nkonnte. Die in dieser Hinsicht allerdings nicht präzise Formulierung im Proto-\n\nkoll über die mündliche Verhandlung ändert an dieser Bewertung nichts. Denn\n\nauch aus ihr wird deutlich, daß zum Zwecke der Verhandlung, bei der die Be-\n\nklagte sonst nicht durch einen postulationsfähigen Rechtsanwalt vertreten ge-\n\nwesen wäre, Rechtsanwalt T. für den nicht postulationsfähigen Prozeßbe-\n\nvollmächtigten auftrat und zu diesem Zweck von Rechtsanwalt B. beauftragt\n\nwurde.\n\n2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Leasinggeberin habe ihre\n\nwerkvertraglichen Gewährleistungsansprüche nach §§ 633 ff. BGB in der bis\n\nzum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) und sonstigen\n\nSchadensersatzansprüche gegen die Klägerin nicht wirksam an die Beklagte\n\nabgetreten. Nach Nr. 2.1 und Nr. 2.7 der Allgemeinen Vertragsbedingungen\n\nzum Leasingvertrag habe die Leasinggeberin, um sich dadurch von ihrer miet-\n\nvertraglichen Haftung freizuzeichnen, alle wegen einer nicht rechtzeitig oder\n\nfehlerhaft von der Klägerin gelieferten Blasfolienanlage in Betracht kommenden\n\nSchadensersatz- und Gewährleistungsansprüche an die Beklagte als Leasing-\n\nnehmerin abgetreten. Eine derartige Freizeichnung des Leasinggebers von\n\nseiner Haftung sei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofes auch in vorformulierten Vertragsbedingungen grundsätzlich zulässig.\n\nVoraussetzung für die Angemessenheit und damit Wirksamkeit einer solchen\n\nVertragsgestaltung sei im Hinblick auf § 9 Abs. 1 AGBG allerdings, daß der\n\nLeasingnehmer nicht rechtlos gestellt werde, sondern Mängelansprüche selbst\n\ngegen die Lieferanten der Leasingsache geltend machen könne. Daran fehle\n\nes hier, denn nach Nr. 2.7 der Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Lea-\n\nsingvertrag habe sich die Leasinggeberin das Recht zur eigenen Rechtsverfol-\n\ngung gegen die Klägerin auf Kosten der Beklagten vorbehalten. Aufgrund die-\n\nses Vorbehalts halte die Klausel insgesamt der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1\n\nAGBG nicht stand.\n\nDies rügt die Revision ohne Erfolg. Es entspricht ständiger Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofes, daß sich die Leasinggeberin in Allgemeinen\n\nGeschäftsbedingungen durch Abtretung ihrer werkvertraglichen Gewährlei-\n\nstungsansprüche dann nicht wirksam von ihrer mietrechtlichen Gewährleistung\n\ngegenüber dem Leasingnehmer freigezeichnet hat, wenn die Abtretung ange-\n\nsichts dessen, daß die Leasinggeberin auch zur eigenen Rechtsverfolgung auf\n\nKosten des Leasingnehmers berechtigt ist, nicht unbedingt und vorbehaltlos\n\nerfolgt ist (BGH, Urt. v. 17.12.1986 - VIII ZR 279/85, WM 1987, 349; Urt. v.\n\n27.04.1988 - VIII ZR 84/87, WM 1988, 979; BGHZ 109, 139, 143 u. 150 f.; Urt.\n\nv. 24.06.1992 \n\n- VIII ZR 188/91, WM 1992, 1609; Urt. v. 10.11.1993\n\n- VIII ZR 119/92, WM 1994, 208).\n\nEbenso ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht angenom-\n\nmen hat, die Unwirksamkeit der Haftungsfreizeichnung, die nicht durch eine\n\nBeschränkung auf den Vorbehalt vermieden werden könne, erfasse wegen des\n\ntextlichen und sachlichen Zusammenhangs auch die Abtretung der werkver-\n\ntraglichen Gewährleistungs- und sonstigen Schadensersatzansprüche gegen\n\ndie Klägerin (vgl. BGH, Urt. v. 27.04.1988 - VIII ZR 84/87, WM 1988, 979). Das\n\nBerufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß der Ausschluß der ei-\n\ngenen Gewährleistung durch den Leasinggeber nur bei vorbehaltloser Abtre-\n\ntung aller ihm gegen den Verkäufer zustehenden Ansprüche einen hinreichen-\n\nden Ausgleich findet. Da ein solcher wegen des Vorbehalts, unter den die Ab-\n\ntretung der Gewährleistungsansprüche gestellt ist, fehlt, erweist sich die Klau-\n\nsel insgesamt als unwirksam. Das erfaßt auch die Bestimmung über die Abtre-\n\ntung des Ersatzanspruchs.\n\nGleichwohl ist hier die Beklagte jedoch zur Geltendmachung dieser An-\n\nsprüche befugt. Das Berufungsgericht hat nämlich verkannt, daß die unwirksa-\n\nme Abtretung gemäß § 140 BGB in eine rechtswirksame Ermächtigung der Be-\n\nklagten umzudeuten ist, die betreffenden Ansprüche der Leasinggeberin im\n\neigenen Namen geltend zu machen (vgl. BGHZ 68, 118, 125; vgl. auch BGH,\n\nUrt. v. 16.03.1987 - II ZR 179/86, NJW 1987, 3121). Da die Leasinggeberin\n\nselbst durch die Formulierung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen die\n\nBeklagte veranlaßt hat, Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin einzu-\n\nklagen, muß sie sich hieran festhalten lassen (BGHZ 94, 44, 47). Materiell-\n\nrechtlich handelt die Beklagte insoweit im Wege der Geschäftsführung ohne\n\nAuftrag (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1989 - VIII ZR 105/88, aaO). Daß die Ge-\n\nschäftsführung der Beklagten dem Willen der Leasinggeberin entspricht, ergibt\n\nsich im übrigen auch aus dem in der Revisionsinstanz vorgelegten Schreiben\n\nder Leasinggeberin vom 30. August 2000.\n\nDas Berufungsurteil kann aus diesem Grund keinen Bestand haben.\n\nII. Das Berufungsurteil wird auch nicht durch die Hilfsbegründung getra-\n\ngen.\n\n1. Das Berufungsgericht ist nicht darauf eingegangen, ob die von der\n\nBeklagten geltend gemachten Ansprüche nach Nr. 10.5 der Verkaufs- und\n\nLieferbedingungen der Klägerin wirksam abbedungen worden sind.\n\nDiese Frage ist zu verneinen. Die entsprechende Klausel besagt, daß\n\nAnsprüche des Bestellers, insbesondere auf Wandelung, Kündigung oder Min-\n\nderung sowie auf Ersatz von Schäden irgendwelcher Art, ausgeschlossen sind,\n\nsoweit dies gesetzlich zulässig ist. Damit verstößt die Klausel gegen das Ver-\n\nständlichkeitsgebot des § 2 AGBG. Die Formulierung \"soweit gesetzlich zuläs-\n\nsig\" läßt nicht erkennen, welche Ansprüche ausgeschlossen sein sollen und\n\nwelche nicht. Könnte der Klauselverwender mit einer derartigen Einschränkung\n\nalle unzulässigen Klauseln vor Unwirksamkeit bewahren, so wäre das Verfah-\n\nren nach §§ 13 ff. AGBG ohne Sinn. Das gilt unter Kaufleuten ebenso wie im\n\nnichtkaufmännischen Verkehr. Solche Klauseln sind deshalb vom Bundesge-\n\nrichtshof wiederholt für unwirksam erklärt worden (BGHZ 93, 29, 48; BGH, Urt.\n\nv. 12.10.1995 - I ZR 172/93, NJW 1996, 1407, 1408).\n\n2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob An-\n\nsprüche, die die Beklagte erhoben hat, verjährt oder aufgrund der von der Klä-\n\ngerin behaupteten Abfindungsvereinbarung ausgeschlossen sind. Es ist des-\n\nwegen in der Revisionsinstanz davon auszugehen, daß Ansprüche der Be-\n\nklagten nicht schon hieran scheitern.\n\n3. Das Berufungsgericht hat die Schadensersatzansprüche der Beklag-\n\nten nach Werkvertragsrecht beurteilt. Dies greift die Revision nicht an.\n\nRechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.\n\n4. Die Revision greift das Berufungsurteil an, soweit es um den mit der\n\nWiderklage verfolgten Feststellungsantrag und um folgende Schadenspositio-\n\nnen geht:\n\nReparaturkosten und sonstige Aufwendungen (386.078,94 DM),\n\nentgangener Gewinn einschließlich des Deckungsbeitrages und\n\nweiterer Schäden (5.229.181,-- DM),\n\ntechnischer und merkantiler Minderwert (1.142.880,-- DM).\n\nSoweit das Berufungsgericht Ansprüche auf Ersatz für Zinsen und Bereit-\n\nstellungskosten (309.641,20 DM) und für Zusatzinvestitionen (406.000,-- DM)\n\nverneint hat, wendet sich die Revision hiergegen nicht.\n\na) Reparaturkosten und sonstige Aufwendungen:\n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, es bestehe kein Anspruch auf\n\nErsatz der Kosten, die die Beklagte an Fremdfirmen gezahlt habe, weil diese\n\nzur Beseitigung behaupteter Mängel Arbeiten ausgeführt hätten. Es handele\n\nsich um Mängelbeseitigungskosten im Sinne von § 633 BGB a.F. oder, soweit\n\nsolche Arbeiten vor der Abnahme am 16. April 1997 (richtig wohl: 18. Septem-\n\nber 1997, BU 8) durchgeführt worden seien, um einen Nichterfüllungsschaden,\n\ndessen Ersatz die Beklagte gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. beanspruchen kön-\n\nne. In beiden Fällen sei aber Voraussetzung, daß die Klägerin mit der Beseiti-\n\ngung der betreffenden Mängel in Verzug gewesen sei. Dies sei nicht der Fall,\n\nda die Beklagte durch ihr Schreiben vom 16. April 1997 den Verzug der Kläge-\n\nrin nicht begründet habe. Die Beklagte habe die von ihr gesetzte Frist vor de-\n\nren Ablauf mit Schreiben vom 25. April 1997 wieder zurückgenommen. Eine\n\nMahnung oder Fristsetzung sei zwar wegen ihrer gestaltenden Wirkung bedin-\n\ngungsfeindlich und unwiderrufbar. Ihre Rücknahme beende jedoch für die Zu-\n\nkunft den Verzug des Schuldners.\n\nDie Revision rügt danach zu Unrecht, das Berufungsgericht habe über-\n\nsehen, daß eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Fristsetzung\n\nnicht Voraussetzung des Anspruchs auf Ersatz von \"Reparaturkosten und son-\n\nstigen Aufwendungen\" sei. Zur Geltendmachung dieses Anspruchs müssen\n\nallerdings die Voraussetzungen der §§ 635, 634 BGB a.F. nicht vorliegen\n\n(Sen.Urt. v. 17.02.1999 - X ZR 40/96, NJW-RR 1999, 813, 814). Davon ist aber\n\ndas Berufungsgericht auch nicht ausgegangen. Erforderlich ist jedoch für einen\n\nAnspruch aus § 633 Abs. 3 BGB a.F., der in seinem Anwendungsbereich nicht\n\nauf den Zeitpunkt nach Abnahme des Werks beschränkt ist (Sen.Urt. v.\n\n16.11.1993 - X ZR 7/92, NJW 1994, 942), daß sich der Werkunternehmer mit\n\nder Beseitigung des Mangels in Verzug befunden hat.\n\nHierzu tragen die getroffenen Feststellungen nicht das Ergebnis, zu dem\n\ndas Berufungsgericht gelangt ist. Zwar ist mit dem Berufungsgericht davon\n\nauszugehen, daß die Parteien, nachdem die Beklagte vor Ablauf der mit\n\nSchreiben vom 16. April 1997 gesetzten Frist, die Klägerin darum gebeten\n\nhatte, dieses Schreiben als gegenstandslos zu betrachten, jedenfalls still-\n\nschweigend die Fortsetzung von Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Kläge-\n\nrin vereinbart haben, die in der Folgezeit auch durchgeführt worden sind. Zu\n\ndem Inhalt dieser Vereinbarung hat das Berufungsgericht jedoch Feststellun-\n\ngen nicht getroffen. Danach ist insbesondere nicht auszuschließen, daß die\n\nParteien auch - wie die Beklagte dies behauptet und unter Beweis gestellt hat -\n\nzur Vermeidung von Betriebsunterbrechungen die Zuziehung von Fremdfirmen\n\nund die Einschaltung eigener Handwerker der Beklagten vereinbart haben.\n\nb) Entgangener Gewinn für die Zeit von Februar 1996 bis 30. September\n\n1998:\n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, zwar könne ein solcher An-\n\nspruch auch für die Zeit vor der Abnahme des Werkes nach § 635 BGB a.F.\n\nbestehen. Auch bedürfe es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofes keiner Nachfristsetzung, wenn der Eintritt eines Schadens durch\n\nNachbesserung nicht mehr hätte beseitigt werden können. Ein Schadenser-\n\nsatzanspruch der Beklagten scheitere aber daran, daß eine wirksame Abtre-\n\ntung nicht erfolgt sei. Damit hat das Berufungsgericht insoweit keine Hilfsbe-\n\ngründung für die Abweisung der Widerklage gefunden, die das Ergebnis für\n\nsich genommen trägt.\n\nc) Technischer und merkantiler Minderwert:\n\nInsoweit hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß eine Fristset-\n\nzung mit Ablehnungsandrohung erforderlich sei, an der es vorliegend fehle.\n\nEs hat dabei übersehen, daß für die Geltendmachung eines trotz Män-\n\ngelbeseitigung verbleibenden merkantilen oder technischen Minderwerts Frist-\n\nsetzung und Ablehnungsandrohung nicht erforderlich sind (BGHZ 96, 221, 227;\n\nBGH, Urt. v. 19.09.1985 - VII ZR 158/84, NJW 1986, 428; Urt. v. 08.10.1987\n\n- VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208). Zwar hat das Berufungsgericht ausge-\n\nführt, daß ein solcher Minderwert einer Beseitigung im Rahmen der Nachbes-\n\nserung \"zugänglich\" wäre. Feststellungen dazu, ob nach erfolgter Nachbesse-\n\nrung ein Minderwert verblieben ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.\n\nd) Feststellungsantrag:\n\nGleiches gilt für den Feststellungsantrag, der sich auf den Gewinnent-\n\ngang durch Minderleistung als Anlage ab Oktober 1998 bezieht.\n\nIII. Danach scheitern die von der Beklagten im Wege der Widerklage\n\ngeltend gemachten Ansprüche nicht schon aus den Erwägungen, die das Be-\n\nrufungsgericht im Rahmen seiner Hilfsbegründung angestellt hat. Das Beru-\n\nfungsgericht wird vielmehr bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung die\n\nVoraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche im einzelnen prüfen müs-\n\nsen und in diesem Rahmen vorab zu klären haben, ob die mit der Widerklage\n\nverfolgten Ansprüche verjährt sind oder aufgrund der von der Klägerin be-\n\nhaupteten Abfindungsvereinbarung ausscheiden.\n\nMelullis\n\nJestaedt\n\nScharen\n\nKeukenschrijver\n\nMühlens","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR__70-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-09/x-zr-70-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 515","ref_norm":"515","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR__70-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR__70-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-09/x-zr-70-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR__70-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:21:21.529237+00:00"}}