{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR__58-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2001-10-09","aktenzeichen":"X ZR 58/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 58/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n9. Oktober 2001\nFritz\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 9. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und die\n\nRichter Dr. Melullis, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter\n\nDr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats\n\ndes Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. Februar 2000 im\n\nKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin die Berufung der\n\nBeklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 62.790,-- DM\n\nnebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit - auch zur Ent-\n\nscheidung über die Kosten der Revision - zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien befassen sich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von\n\nComputersoftware. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung Z. ein Kanz-\n\nleiverwaltungsprogramm, das für verschiedene Betriebssysteme insbesondere\n\nRechtsanwälten angeboten werden sollte.\n\nMit Vertrag vom 12. Juli 1993 betraute die Beklagte die Rechtsvorgänge-\n\nrin der Klägerin damit, das von der Beklagten entwickelte und in diesem Zu-\n\nsammenhang der Klägerin überlassene Programm in die im jeweiligen Ange-\n\nbot/Auftrag/Pflichtenheft genannten Programmiersprachen und Zielsysteme zu\n\nportieren. Dabei ging es in erster Linie darum, das seinerzeit als reines Ba-\n\nsicprogramm vorliegende Z. 7.0 in die Programmiersprache \"C\" und nach Mi-\n\ncrosoft Windows zu übertragen. In einem weiteren Vertrag vom 17. Mai 1995\n\nwurde dieser Auftrag auf eine Portierung auf das Betriebssystem IBM OS/2\n\nerweitert, wobei ebenfalls eine Version in \"C\" erstellt werden sollte. Ein Zusatz-\n\nvertrag der Parteien vom 27. November 1995 betraf die Korrektur von Fehlern\n\nder Windows-Version, die Nachportierung der OS/2-Version einschließlich der\n\nAnpassung der Quellen, Bibliotheken und Batchfiles sowie die Portierung auf\n\nWindows 95 und die Herbeiführung der Lauffähigkeit der vorliegenden Version\n\nfür Windows 3.1 und Windows 95. Nach einem weiteren Abkommen vom\n\n29. November 1995 sollte ferner Gegenstand sowohl des OS/2- als auch des\n\nWindowsprojektes die Erstellung eines durch die Beklagte verwendbaren Kon-\n\nvertierungstools sein, deren Überlassung mit den Projektpreisen abgegolten\n\nsein sollte. Vorgesehen war ferner der gesonderte Erwerb eines weiteren\n\nTools. Für die Leistungen der Beklagten vereinbarten die Parteien die folgen-\n\nden Zahlungsmodalitäten:\n\n14.000,-- DM + MwSt für die Nacharbeiten OS/2\n\n40.000,-- DM + MwSt für die Erstellung des Produkts Windows 95\n\n 6.990.-- DM + MwSt für das Konvertierungstool.\n\nDie OS/2- und die Windows-95-Version sollten als lauffähige Vollversio-\n\nnen spätestens am 1. März 1996 am Sitz der Beklagten zur Verfügung gestellt\n\nwerden, um rechtzeitig für die kurze Zeit darauf stattfindende CeBit 96 auf\n\nVorführrechnern installiert werden zu können.\n\nAbgenommen und verkehrsfähig sollte die Windows-95-Version am\n\n31. März 1996, die OS/2-Version am 1. Mai 1996 zur Verfügung stehen. Au-\n\nßerdem wurde vereinbart, daß die abgelieferten Versionen die portierten Ba-\n\nsicquellen Stand 29. November 1995 umfassen oder die Klägerin der Beklag-\n\nten ein Konvertierungstool zur Konvertierung dieser Quellen für Windows 95\n\nund OS/2 aushändigt, damit die Basicquellen von der Beklagten selbst portiert\n\nwerden konnten.\n\nNachdem sie zuvor für ihre Konvertierungs- und Reparaturarbeiten der\n\nKlägerin und für das Pflichtenheft vom 12. Juli 1993 insgesamt 96.700,-- DM\n\nzuzüglich Mehrwertsteuer bezahlt hatte, vergütete die Beklagte der Klägerin im\n\nNovember 1995 das Honorar für die Überlassung des Konvertierungstools mit\n\nweiteren 6.990,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer.\n\nAn der Ende Februar 1996 gelieferten Vorführversion beanstandete die\n\nBeklagte, daß der übersandte Datenträger nicht alle erforderlichen Dateien\n\nenthalte. Im Rahmen des anschließenden Schriftwechsels rügte sie weiter, das\n\ngelieferte Konvertierungstool erfülle bezüglich der Portierung von Z. nach Win-\n\ndows 95 nicht die vertraglichen Voraussetzungen - Quellenstand mit der Basis\n\n29. November \n\n1995. Außerdem \n\nforderten \n\ndie Windows-95- \n\nund\n\nOS/2-Versionen beim Start der installierten Programme ein Modul an, das nicht\n\ngeliefert worden sei. Wegen dieser Beanstandungen setzte sie der Klägerin\n\neine Nachfrist unter Androhung der Ablehnung und Geltendmachung von\n\nSchadensersatz wegen Nichterfüllung auf den 12. März 1996, 10.00 Uhr. Dem\n\nhielt die Klägerin mit Schreiben vom gleichen Tag entgegen, daß das gelieferte\n\nTool den vertraglichen Anforderungen genüge und die als fehlend gerügten\n\nModule zu den jeweiligen Compilern gehörten, die von der Beklagten anzu-\n\nschaffen und nicht Bestandteil des vereinbarten Lieferumfangs seien.\n\nEine Windows-95-Version hat die Klägerin der Beklagten jedenfalls am\n\n1. April 1996, die OS/2-Version am 1. Mai 1996 ausgeliefert. In der Folge be-\n\nrechnete sie mit Datum vom 2. Mai 1996 für ihre Arbeiten insgesamt weitere\n\n62.790,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, deren Begleichung die Beklagte unter\n\nHinweis unter anderem auf die Mängel der Programme und Konvertie-\n\nrungstools verweigerte.\n\nDas Landgericht hat der Klage in Höhe des offenen Rechnungsbetrages\n\nvon 62.790,-- DM entsprochen, während es die Widerklage der Beklagten auf\n\nRückzahlung der bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 96.700,-- DM ab-\n\ngewiesen hat. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten, mit der sie ihre\n\nWiderklage zugleich um 8.038,50 DM erhöht hat, blieb ohne Erfolg. Mit der\n\nRevision hat die Beklagte zunächst ihre Anträge aus der Berufungsinstanz\n\nweiterverfolgt. Der Senat hat diese Revision nur im Kostenpunkt und insoweit\n\nangenommen, wie sich die Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung\n\nder Beklagten auf die Klageforderung richtet. Insoweit verfolgt die Beklagte ihr\n\nRechtsmittel weiter; die Klägerin tritt ihm entgegen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit der Senat das\n\nRechtsmittel angenommen hat. In diesem Umfang ist die angefochtene Ent-\n\nscheidung aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzu-\n\nverweisen.\n\nI. Das Berufungsgericht sieht die Beklagte als nach den §§ 651, 640,\n\n641 BGB zur Zahlung des mit der Klage verfolgten Betrages zuzüglich Mehr-\n\nwertsteuer verpflichtet an. Zwischen den Parteien sei ein Werklieferungsver-\n\ntrag zustande gekommen. Die Vereinbarungen vom 12. Juli 1993,\n\n27. November 1995 und 29. November 1995 hätten die Herstellung und Liefe-\n\nrung von Computersoftware in Form von nach den individuellen Bedürfnissen\n\ndes Bestellers zu erarbeitenden Programmen zum Gegenstand. Mithin handele\n\nes sich bei ihnen um Werklieferungsverträge über aus vom Unternehmer zu\n\nbeschaffenden Stoffen herzustellende, nicht vertretbare bewegliche Sachen im\n\nSinne des § 651 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB, auf die die Vorschriften des\n\nWerkvertragsrechts Anwendung fänden. Der daraus resultierende Vergütungs-\n\nanspruch der Klägerin sei nach den §§ 640, 641 BGB begründet und fällig. Die\n\nin Rechnung gestellten Leistungen der Klägerin seien zumindest abnahmefä-\n\nhig, weil die Beklagte die ihr möglicherweise zustehenden Rechte wegen man-\n\ngelhafter Werkleistung verloren habe. Das ergebe sich aus den §§ 381 Abs. 2,\n\n377 HGB, die auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung\n\nfänden, weil es sich bei beiden um Kaufleute handele. Es könne nicht festge-\n\nstellt werden, daß die Beklagte der danach für sie geltenden Untersuchungs-\n\nund Rügepflicht unverzüglich nachgekommen sei. Fehle es daran, gelte die\n\nerbrachte Werkleistung mit der Folge als genehmigt, daß der Besteller wegen\n\nder verspätet gerügten Mängel die Abnahme nicht mehr verweigern könne.\n\nII. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Um-\n\nfang stand.\n\n1. Frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsgericht allerdings zunächst\n\ndavon ausgegangen, daß die Leistung der Klägerin nicht bereits mit Blick auf\n\ndie in § 7 des Vertrages der Parteien als gebilligt und mängelfrei zu behandeln\n\nist. In § 7 des Vertrages ist geregelt, daß Nachbesserungswünsche, die sich\n\nauf die Funktionsfähigkeit nach dem Pflichtenheft beziehen, vom Auftraggeber\n\ninnerhalb von vier Wochen nach Lieferung der Endversion geltend gemacht\n\nwerden müssen (Nr. 1); eine darüber hinausgehende Gewährleistung jeglicher\n\nArt ist nach Nr. 2 der gleichen Bestimmung ausgeschlossen. Beide Bestim-\n\nmungen, die im Zusammenhang gelesen werden müssen, reduzieren die Ge-\n\nwährleistungsansprüche nicht nur dadurch, daß sie diese an eine rechtzeitige\n\nBeanstandung und Geltendmachung durch den Auftraggeber binden; die Ge-\n\nwährleistung wird darüber hinaus auf Nachbesserungswünsche beschränkt, die\n\nsich auf die Funktionsfähigkeit und das Pflichtenheft beziehen und läßt die\n\nGeltendmachung weitergehender Gewährleistungsansprüche nicht zu. Jeden-\n\nfalls in dieser weiteren Begrenzung liegt eine Einschränkung der dem Besteller\n\nim Falle der Mangelhaftigkeit des Werkes zustehenden Rechte, die, wie das\n\nBerufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, mit den Grundprinzipien des ver-\n\ntraglichen Gewährleistungsrechtes nicht zu vereinbaren und damit nach der\n\nauch im Verhältnis von Kaufleuten untereinander geltenden Vorschrift des § 9\n\nAGBG unwirksam ist. Die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung dieser\n\nVorschrift sind nach den tatrichterlichen Feststellungen gegeben, da es sich\n\nbei dieser Bestimmung um eine von der Klägerin in einer Vielzahl von Fällen\n\nverwendete Klausel handelt (vgl. § 1 Abs. 1 AGBG).\n\n2. Nicht beigetreten werden kann jedoch der weiteren Annahme des Be-\n\nrufungsgerichts, die Beklagte habe das ihr im Falle der Mängelgewährleistung\n\nzustehende Rügerecht verloren, da eine solche Rüge jedenfalls nicht rechtzei-\n\ntig im Sinne des § 377 HGB vorgebracht worden sei und das über § 381 Abs. 2\n\nHGB zu einem Verlust des Rügerechtes führe. Das Berufungsgericht ist insbe-\n\nsondere zu Unrecht davon ausgegangen, daß im Vertragsverhältnis der Partei-\n\nen § 377 HGB Anwendung findet. Die Absprachen der Parteien betreffen kei-\n\nnen Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB, sondern stellen sich\n\nrechtlich als Werkvertrag dar. Auf diesen ist die handelsrechtliche Rügepflicht\n\nnicht anzuwenden, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, der die Anwendung\n\ndes § 377 HGB auf Vereinbarungen beschränkt, die die Herstellung einer nicht\n\nvertretbaren Sache aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen zum Ge-\n\ngenstand haben.\n\nDiese Voraussetzungen erfüllen die Vereinbarungen zwischen den Par-\n\nteien nicht. Insoweit kann dahinstehen, ob das Ergebnis der von der Klägerin\n\ngeschuldeten Programmierleistungen eine Sache im Sinne des § 381 Abs. 2\n\nHGB betrifft (vgl. dazu BGHZ 102, 135, 144; s. a. BGHZ 109, 97, 100 f. sowie\n\nBGH, Urt. v. 14.7.1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2437 u. v.\n\n22.12.1999 - VIII ZR 299/98, NJW 2000, 1415, 1416 = MDR 2000, 442, 443).\n\nAuch wenn von einer Sacheigenschaft ausgegangen wird, ist Gegenstand der\n\nLeistungspflicht der Klägerin hier nicht die Herstellung eines Werkes aus von\n\nihr zu beschaffenden Programmen und Programmteilen; geschuldet werden\n\nvielmehr Arbeiten an einem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Pro-\n\ngramm und dessen Umgestaltung in Form der Portierung auf andere Betriebs-\n\nsysteme und auf der Basis anderer als der ursprünglich verwendeten Pro-\n\ngrammiersprachen. Die Vereinbarung der Parteien betraf damit nur noch indi-\n\nviduelle Programmierleistungen. Daß das Ergebnis dieser Arbeiten eine Stan-\n\ndardsoftware sein sollte, die die Beklagte ohne konkrete Anpassungen an die\n\nBedürfnisse ihrer Kunden vertreiben wollte, berührt diese Einordnung nicht.\n\nDiese Standardsoftware sollte das Ergebnis der Arbeiten der Klägerin sein,\n\nbezeichnete aber nicht den Gegenstand der von ihr zu erbringenden Leistung.\n\n3. Auf die demnach als reine Werkverträge einzuordnenden Vereinba-\n\nrungen zwischen den Parteien ist, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, § 377\n\nHGB nicht anzuwenden. Diese Beurteilung steht nicht im Widerspruch zum\n\nUrteil des VIII. Zivilsenats vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436,\n\n2437. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt ging es um\n\nStandardsoftware des Unternehmers, die dieser nach den Bedürfnissen des\n\nBestellers modifizieren und ihm dann endgültig überlassen sollte. Abweichend\n\nvom vorliegenden Sachverhalt war die dortige Vereinbarung dadurch gekenn-\n\nzeichnet, daß nicht nur die Arbeiten an dem Programm, sondern das zu verän-\n\ndernde Programm selbst von dem Unternehmer stammten bzw. von ihm zu be-\n\nschaffen waren, andererseits das Programm aber bereits existierte und Gegen-\n\nstand einer auf die Übertragung gerichteten Vereinbarung war. Das läßt es\n\nsachgerecht erscheinen, auf eine solche Vereinbarung entweder direkt oder\n\nüber § 651 BGB Kaufvertragsrecht mit der Folge anzuwenden, daß auch die\n\nVorschriften des § 377 HGB Geltung beanspruchen können. In ähnlicher Wei-\n\nse hat auch der erkennende Senat die Einordnung einer Vereinbarung, die die\n\nÜberlassung einer in Einzelheiten an Bedürfnisse des Kunden angepaßten\n\nStandardsoftware betraf, als Werklieferungsvertrag durch das Berufungsgericht\n\nim Ergebnis nicht beanstandet (vgl. Sen.Urt. v. 10.3.1998 - X ZR 70/96, NJW\n\n1998, 2132, 2133). Auf die hier vorliegende Verpflichtung zu Arbeiten an einem\n\nvon dem Besteller gestellten Programm lassen sich diese Überlegungen hin-\n\ngegen nicht übertragen.\n\nInsoweit stellt sich die angefochtene Entscheidung auch nicht aus ande-\n\nren Gründen als richtig dar. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Ge-\n\nnehmigungswirkung einer fehlenden oder nicht festzustellenden unverzügli-\n\nchen Rüge der behaupteten Mängel läßt sich auch mit einer entsprechenden\n\nAnwendung der §§ 381 Abs. 2, 377 HGB auf den hier vorliegenden Werkver-\n\ntrag nicht begründen. Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung im\n\nSchrifttum (vgl. etwa Kilian/Heussen/Moritz, Computerrechtshandbuch, Liefe-\n\nrung 9.8.1996, 42 Rdn. 16 f.) kann der Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom\n\n14. Juli 1993 nicht entnommen werden, daß die Vorschrift des § 381 Abs. 2\n\nHGB über ihren Wortlaut hinaus auch auf Werkverträge angewendet werden\n\nsoll. Von einer solchen Anwendung ist der VIII. Zivilsenat seinerzeit nur für den\n\nbereits oben angesprochenen Fall ausgegangen, daß Vereinbarungen über die\n\nHerstellung von Software deshalb als Werklieferungsvertrag im Sinne des\n\n§ 651 BGB erscheint, weil Grundlage der Leistungspflicht des Unternehmers\n\nein von diesem zu lieferndes und im weiteren an die Bedürfnisse des Kunden\n\nanzupassendes Computerprogramm war. Aussagen für den hier vorliegenden\n\nFall, in dem es allein um die Bearbeitung eines Programms ging, das der Kun-\n\nde bereitgestellt hat, lassen sich dem nicht entnehmen. Für diesen Fall muß es\n\nvielmehr entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift dabei bleiben, daß § 381\n\nAbs. 1 HGB auf Werkverträge von vornherein nicht anwendbar ist (so auch\n\nGroßkomm./Brüggemann, HGB, 4. Aufl., 1983, § 381 HGB Rdn. 14; Baumbach/\n\nHopt, HGB, 30. Aufl., § 381 HGB Rdn. 2; vgl. auch BGH, Urt. v. 30.9.1971\n\n- VII ZR 20/70, NJW 1972, 99, 100).\n\nII. Die nach allem fehlende Anwendbarkeit des § 377 HGB hat zur Folge,\n\ndaß das Werk nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - als genehmigt\n\ngelten kann. Demnach setzt die Fälligkeit des von der Klägerin geltend ge-\n\nmachten Vergütungsanspruchs voraus, daß das Werk abgenommen wurde\n\noder aber die Beklagte die Abnahme grundlos verweigert hat, weil das Werk\n\nvollständig und mangelfrei gewesen ist. Insoweit fehlt es an hinreichenden\n\ntatrichterlichen Feststellungen, so daß das angefochtene Urteil aufzuheben\n\nund die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuver-\n\nweisen ist.\n\nRogge\n\nMelullis\n\nKeukenschrijver\n\nMühlens\n\nMeier-Beck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR__58-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-10-09/x-zr-58-00","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 381","ref_norm":"381","n":10},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 377","ref_norm":"377","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 651","ref_norm":"651","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR__58-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR__58-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-10-09/x-zr-58-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR__58-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:29:55.752372+00:00"}}