{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR_233-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2002-01-15","aktenzeichen":"X ZR 233/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 15. Januar 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle § 634 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung 1. Die Verzögerung der Eröffnung oder die behördliche Androhung der Schlie- ßung eines Geschäftslokals können Ausnahmesituationen sein, die es rechtfertigen, davon abzusehen, den Unternehmer unter Fristsetzung zur Beseitigung eines Mangels des Werks aufzufordern. 2. Eine vom Zuwarten auf die Mangelbeseitigung durch den Unternehmer aus- gehende Störung ist nicht unerheblich und kann daher eine sofortige eigene Mangelbeseitigung durch den Besteller rechtfertigen, wenn an einem Freitag von einer Behörde die Schließung eines Geschäftsbetriebs zu Beginn der kommenden Woche für den Fall angedroht wird, daß bis dahin der Grund für die von dem Geschäftsbetrieb ausgehenden Emissionen nicht beseitigt sind, und der die Emissionen auslösende Mangel des Werks erst im Zuge der vom Besteller am Tag der Androhung eingeleiteten Arbeiten zum Abstellen der Emissionen zu Tage tritt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 233/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ: \nBGHR: ja\n\nja\nnein\n\nVerkündet am:\n15. Januar 2002\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\n§ 634 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung\n\n1. Die Verzögerung der Eröffnung oder die behördliche Androhung der Schlie-\n\nßung eines Geschäftslokals können Ausnahmesituationen sein, die es\n\nrechtfertigen, davon abzusehen, den Unternehmer unter Fristsetzung zur\n\nBeseitigung eines Mangels des Werks aufzufordern.\n\n2. Eine vom Zuwarten auf die Mangelbeseitigung durch den Unternehmer aus-\n\ngehende Störung ist nicht unerheblich und kann daher eine sofortige eigene\n\nMangelbeseitigung durch den Besteller rechtfertigen, wenn an einem Freitag\n\nvon einer Behörde die Schließung eines Geschäftsbetriebs zu Beginn der\n\nkommenden Woche für den Fall angedroht wird, daß bis dahin der Grund für\n\ndie von dem Geschäftsbetrieb ausgehenden Emissionen nicht beseitigt sind,\n\nund der die Emissionen auslösende Mangel des Werks erst im Zuge der\n\nvom Besteller am Tag der Androhung eingeleiteten Arbeiten zum Abstellen\n\nder Emissionen zu Tage tritt.\n\nBGH, Urteil vom 15.1.2002 - X ZR 233/00 - OLG Düsseldorf\n\nLG Düsseldorf\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 15. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die\n\nRichter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das am 8. November 2000\n\nverkündete Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben.\n\nDer Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht\n\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Beklagte beauftragte die Klägerin 1996 mit dem Einbau einer Klima-\n\nund Lüftungsanlage in sein Geschäftshaus in H.. Dabei wurde vereinbart, daß\n\ndie Abluftrohre einen Durchmesser von 150 mm aufweisen sollten. Rohre die-\n\nses Durchmessers wurden von der Klägerin überwiegend eingebaut; lediglich\n\nam oberen Ende der Anlage fand aus zwischen den Parteien streitigen Grün-\n\nden ein Rohr von nur 80 mm Durchmesser Verwendung. Für die vom Beklagten\n\nabgenommenen Leistungen rechnete die Klägerin einschließlich einiger Zu-\n\nsatzleistungen insgesamt 332.581,48 DM ab. Der Beklagte zahlte hierauf einen\n\nTeilbetrag von 238.973,79 DM. Mit der Klage begehrt die Klägerin die Zahlung\n\nder restlichen Vergütung von 93.607,69 DM nebst Zinsen. Der Vergütungsan-\n\nspruch wird vom Beklagten nicht bestritten. Er verteidigt sich gegen die Klage-\n\nforderung durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von\n\n92.044,53 DM.\n\nDer zur Aufrechnung gestellten Forderung liegt im wesentlichen folgen-\n\nder Sachverhalt zugrunde:\n\nIn dem Haus des Beklagten wurden nach dem Einbau der Klima- und\n\nLüftungsanlage durch die Klägerin zunächst unter anderem eine Metzgerei und\n\nein Restaurant betrieben. Ab Dezember 1998 wurde nach einer Nutzungsände-\n\nrung in den Räumen der Metzgerei ein Schnellimbiß eröffnet, dessen Abluft zu\n\nGeruchsbelästigungen bei den Mietern des Beklagten und in der Nachbar-\n\nschaft führte. Aus diesem Grunde ließ der Betreiber des Geschäfts noch im\n\nDezember 1998 Arbeiten an der Lüftungsanlage durchführen, ohne daß die\n\nGeruchsbelästigungen abgestellt werden konnten. Am 8. Januar 1999 führte\n\ndie Polizeibehörde der Stadt H. eine Ortsbegehung durch und drohte die\n\nSchließung des Geschäfts für den Fall an, daß die Geruchsbelästigungen nicht\n\nbis zum 12. Januar 1999 abgestellt würden. Der Beklagte ließ daraufhin Ar-\n\nbeiten an der Anlage durchführen, in deren Verlauf unter anderem ein zusätzli-\n\nches Abluftrohr verlegt wurde. Im Rahmen dieser Arbeiten stellte sich heraus,\n\ndaß die Klägerin im Bereich des Dachaustritts Abluftrohre mit einem Durch-\n\nmesser von nur 80 mm eingebaut hatte.\n\nDie Klägerin hat im wesentlichen geltend gemacht, die ihr in Auftrag ge-\n\ngebenen Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt zu haben. Der Einbau von Ab-\n\nluftrohren mit einem Durchmesser von 80 mm statt 150 mm im Bereich des\n\nDachaustritts sei auf Veranlassung des Bauleiters des Beklagten erfolgt. Die\n\nzur Aufrechnung gestellten Forderungen beträfen keine Aufwendungen zur Be-\n\nseitigung angeblicher Mängel ihres Werks, sondern würden aus Aufwendungen\n\nfür den Einbau eines ganz anderen, zusätzlichen Werks resultieren, das durch\n\ndie Nutzungsänderung im Haus des Beklagten erforderlich geworden sei. Sie\n\nhabe nicht den Auftrag gehabt, eine Abluftanlage mit Filtern für eine Garküche,\n\nsondern lediglich eine Raumabluftanlage für eine Metzgerei zu installieren.\n\nDer Beklagte hat im wesentlichen geltend gemacht, der der Klägerin er-\n\nteilte Auftrag habe die Erstellung einer Klima- und Lüftungsanlage zum Inhalt\n\ngehabt, deren Abluftrohre einen Durchmesser von 150 mm aufweisen. Die Klä-\n\ngerin habe an entscheidenden Stellen ohne Absprache mit ihm den Rohr-\n\ndurchmesser der Abluftrohre verengt, was zu den Geruchsbelästigungen im\n\nHause und in der Nachbarschaft geführt habe. Nachdem ihm aufgrund der Be-\n\ngehung eine Frist zur Abstellung der Geruchsbelästigungen bis zum 12. Januar\n\n1999 gesetzt worden sei, habe er im wesentlichen einen weiteren Abluftkanal\n\nverlegen und die Abluftanlage für den Schnellimbiß verbessern lassen, um sei-\n\nne Schließung zu vermeiden. Erst bei Durchführung dieser Arbeiten sei die\n\nVerringerung des Querschnitts der von der Klägerin verlegten Abluftrohre fest-\n\ngestellt worden; bis dahin habe sie - weil das Rohr unter Putz verlegt gewesen\n\nsei - nicht entdeckt werden können. Das Entstehen der Geruchsbelästigungen\n\nsei allein auf die Querschnittsveränderungen in der von der Klägerin erstellten\n\nAbluftanlage zurückzuführen. Deshalb habe die Klägerin die Kosten für die Be-\n\nseitigung der durch die vertragswidrige Ausführung des Werks entstandenen\n\nAufwendungen zu tragen.\n\nDas Landgericht hat der Werklohnklage im wesentlichen stattgegeben\n\nund dazu ausgeführt, die zur Aufrechnung gestellten Beträge beträfen Kosten\n\nfür Einbauten, die nicht Gegenstand des der Klägerin erteilten Auftrags gewe-\n\nsen seien, sondern über diesen deutlich hinausgingen. Zudem habe der Be-\n\nklagte die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzan-\n\nspruchs, nämlich Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und Ablehnungsandro-\n\nhung, nicht dargelegt. Die Berufung des Beklagten hatte im Zinspunkt teilweise\n\nErfolg, im übrigen hat sie das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der Revi-\n\nsion verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Abweisung der Klage in vollem\n\nUmfang weiter. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.\n\nEntscheidungsgründe :\n\nDie zulässige Revision ist begründet.\n\nI. Das Berufungsgericht hat den restlichen Vergütungsanspruch der Klä-\n\ngerin für unstreitig und aus §§ 631, 632 BGB in der bis zum 31. Dezember\n\n2001 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) begründet gehalten. Das läßt\n\neinen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht ange-\n\ngriffen.\n\nII. 1. Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten zur Aufrechnung ge-\n\nstellten Gegenansprüche für unbegründet gehalten. Es hat dazu im wesentli-\n\nchen ausgeführt, die geltend gemachten Kosten beträfen keine Mängelbeseiti-\n\ngung, sondern seien für eine Umrüstung der von der Klägerin erstellten Abluft-\n\nanlage für den Betrieb eines Imbisses aufgewendet worden. Es sei zwar un-\n\nstreitig, daß die Klägerin den Rohrdurchmesser der Abluftrohre beim Austritt\n\naus dem Dachgeschoß von 150 mm auf 80 mm reduziert habe und damit von\n\nder vertraglichen Vorgabe abgewichen sei, die generell einen Rohrdurchmes-\n\nser von 150 mm vorgesehen habe. Soweit der Beklagte behaupte, der Durch-\n\nmesser der Rohre sei an entscheidenden Stellen zu gering dimensioniert ge-\n\nwesen, sei dies kein ausreichend substantiierter Vortrag im Hinblick auf weitere\n\nEngstellen. Die Rohre seien überprüft und ausgetauscht worden. Aus der Er-\n\nklärung des Geschäftsführers der Firma R. GmbH (nachfolgend: R.) ergebe\n\nsich nur die Reduzierung des Durchmessers im Dachgeschoß unterhalb des\n\nRohraustritts. Ob die Reduzierung des Durchmessers in diesem Bereich einen\n\nMangel der geschuldeten Anlage darstelle, die nicht für einen Imbißbetrieb,\n\nsondern für eine Metzgerei konzipiert gewesen sei, könne dahinstehen. Es be-\n\ndürfe auch keiner Prüfung, ob die Änderung des Rohrdurchmessers im Aus-\n\ntrittsbereich auf Anweisung der Bauleitung geschehen sei. Denn es sei unstrei-\n\ntig, daß die Anlage der Entfernung der Abluft aus der dort ursprünglich betrie-\n\nbenen Metzgerei gedient habe. Daß die Anlage wegen der Reduzierung des\n\nDurchmessers dafür nicht geeignet gewesen sei, behaupte der Beklagte nicht\n\nausreichend konkret. Selbst wenn die Reduzierung des Rohrdurchmessers oh-\n\nne Veranlassung der Bauleitung erfolgt sei und einen Mangel der Abluftanlage\n\nfür die nach der ursprünglichen Planung vorgesehenen Betriebe darstellen\n\nsollte, wäre für die Beseitigung dieses Mangels nur erforderlich gewesen, die\n\nRohre im betroffenen Bereich auszutauschen. Der Beklagte könne daher weder\n\ndie Erstattung von Kosten für eine Abluftanlage als Sonderanfertigung, noch\n\nErstattung von Kosten für Rohrverlegungs- und Kernbohrungsarbeiten, die\n\nHerstellung von Rigipskästen in der Gaststätte, die Abnahme der neuen Ab-\n\nluftanlage, einen neuen Entlüftungskanal mit Entlüftungsgitter sowie für Dach-\n\ndeckerarbeiten verlangen. Es sei auch nicht möglich, aus den vom Beklagten\n\nüberreichten Unterlagen die Kosten zu berechnen, die sich allein auf die Ände-\n\nrung des Rohrdurchmessers beziehen.\n\n2. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision sind begründet.\n\na) Wie die Revision zu Recht geltend macht, ist für das Revisionsverfah-\n\nren davon auszugehen, daß das Werk der Klägerin nicht von der vertraglich\n\nvereinbarten Beschaffenheit und deshalb sein Wert zu dem nach dem Vertrag\n\nvorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder gemindert war (§ 633 Abs. 1 BGB\n\na.F.).\n\nNach den Feststellungen des Berufungsgerichts war Inhalt des zwischen\n\nden Parteien geschlossenen Werkvertrages, daß die Abluftrohre der von der\n\nKlägerin herzustellenden Anlage durchgängig einen Durchmesser von 150 mm\n\naufweisen sollten. Diesen Durchmesser wiesen jedenfalls die Abluftrohre im\n\nBereich des Dachaustritts nicht auf. Das von der Klägerin hergestellte Werk\n\nwar folglich nicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit. Davon ist\n\ndas Berufungsgericht ausgegangen. Das läßt einen Rechtfehler nicht erkennen\n\nund wird von der Revision auch nicht angegriffen.\n\nDa das Berufungsgericht keine gegenteiligen Feststellungen getroffen\n\nhat, ist, wie die Revision zu Recht geltend macht, für das Revisionsverfahren\n\nweiter von den Behauptungen des Beklagten auszugehen, die von dem Imbiß-\n\nbetrieb ausgehenden Geruchsbelästigungen seien allein darauf zurückzufüh-\n\nren, daß durch die Reduzierung des Querschnitts die Abführung der Abluft\n\nüber Dach behindert worden sei, was dazu geführt habe, daß sich die Gerüche,\n\ndie von der Abluft des Imbißbetriebes ausgingen, nicht in den Luftraum über\n\nDach verteilt hätten, sondern auf Straßenniveau gedrückt und dort unange-\n\nnehm spürbar geworden seien (Schriftsatz vom 2. Mai 2000, GA 153 f). Dort\n\nwar zugleich geltend gemacht, eine Anlage, die - den getroffenen Abreden ent-\n\nsprechend - durchgängig Abluftrohre von 150 mm Durchmesser aufweist, habe\n\neinen Betrieb des Imbisses ohne Geruchsbelästigung für die Umgebung er-\n\nmöglicht.\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin kommt es bei diesem dem Revi-\n\nsionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht darauf an, ob die von\n\nihr hergestellte Anlage bis zur Nutzungsänderung im Dezember 1998 ord-\n\nnungsgemäß funktioniert hat. Zwar liegt nicht in jedem Fehler des vom Unter-\n\nnehmer hergestellten Werks bereits ein Mangel im Rechtssinne, sondern nur in\n\neinem solchen Fehler, der den Wert oder die Tauglichkeit des Werks zu dem\n\nnach dem Vertrag vorausgesetzten, d.h. zu dem vom Besteller beabsichtigten\n\nund dem Unternehmer bekannten, hilfsweise zu dem gewöhnlichen Gebrauch\n\naufhebt oder mindert (BGHZ 139, 244, 247). Das Berufungsgericht hat aber\n\nkeine Feststellungen dahingehend getroffen, daß die Klägerin nach dem Inhalt\n\ndes zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages oder nach den bei\n\nseinem Abschluß erkennbaren Umständen nur eine Abluftanlage zur Entlüftung\n\neiner Metzgerei, nicht aber eines Imbisses zu konzipieren und herzustellen\n\nhatte. Gegen eine solche Annahme spricht vielmehr, worauf die Revision zu-\n\ntreffend hinweist, daß die Klägerin selbst vorgetragen hat (Schriftsatz vom\n\n10. Dezember 1999, Seite 2, GA 101), bei Abschluß des Vertrages habe weder\n\nsie noch der Beklagte gewußt, wofür die Anlage verwendet werden solle. Man-\n\ngels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher für das Revi-\n\nsionsverfahren davon auszugehen, daß ein bestimmter Gebrauch der Räume,\n\ndie von der von der Klägerin herzustellenden Lüftungsanlage betroffen wurden,\n\nund damit auch der Anlage selbst weder vertraglich vereinbart noch aus den\n\nUmständen bei Vertragsschluß zu erkennen war.\n\nb) Bei dieser Sachlage kann im Revisionsverfahren dahingestellt blei-\n\nben, ob es sich bei den einzelnen Positionen des Schadensersatzbegehrens\n\ndes Beklagten um solche handelt, die sich aus der Beseitigung von Mängeln\n\ndes Werks oder aus engen oder entfernten Mangelfolgen ergeben, wozu das\n\nBerufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Denn bei dieser Sachlage\n\nkönnen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die vom Beklagten im\n\nWege der Aufrechnung geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus\n\n§ 635 BGB a.F. ebenso wie mögliche in Betracht kommende Schadensersatz-\n\nansprüche aus positiver Vertragsverletzung nicht schon deshalb dem Grunde\n\nnach verneint werden, weil die vom Beklagten aufgewendeten Kosten nicht der\n\nFeststellung und Beseitigung des Mangels sowie der Wiederherstellung des\n\nZustands vor der Mangelbeseitigung, sondern insgesamt der Herstellung einer\n\nanderen Abluftanlage gedient hätten, als sie von der Klägerin herzustellen war.\n\nGegenstand der von dem Beklagten in Auftrag gegebenen Arbeiten war\n\ndie Installation einer Anlage, mit der die allein infolge der - nach dem im Revi-\n\nsionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt - mangelhaften Arbeiten\n\naufgetretenen Geruchsbelästigungen beseitigt werden sollten. Diese Arbeiten\n\nsind danach allein durch die Mangelhaftigkeit des Werks ausgelöst worden,\n\nberuhen auf dieser und stellen daher Arbeiten zur Beseitigung der Mangelhaf-\n\ntigkeit und der auf ihr beruhenden Folgen dar. Insoweit rügt die Revision zu-\n\nnächst zu Recht, daß der Beklagte vorgetragen hat, zur Behebung der Quer-\n\nschnittsverengung der von der Klägerin installierten Abluftrohre sei ein weite-\n\nres Abluftrohr installiert worden. Feststellungen, daß mit der Verlegung des\n\nweiteren Abluftrohrs dem Mangel zu eng dimensionierter Abluftrohre im Werk\n\nder Klägerin nicht abgeholfen worden sei, hat das Berufungsgericht nicht ge-\n\ntroffen.\n\nDie Revision beanstandet zudem zu Recht, das Berufungsgericht habe\n\ndie unter Beweisantritt des Beklagten vorgetragene Behauptung unberücksich-\n\ntigt gelassen, die Klägerin habe eine Querschnittsverengung nicht nur im Be-\n\nreich des Dachaustritts, sondern auch im Bereich des Durchgangs der Abluf-\n\ntrohre durch Wände vorgenommen (RB S. 5; Klageerwiderung S. 2, GA 31;\n\nBerufungsbegründung S. 3, GA 145). Diese Behauptung ist der Sachaufklä-\n\nrung durch Beweisaufnahme zugänglich und entgegen der Auffassung des Be-\n\nrufungsgerichts nicht schon deshalb unsubstantiiert, weil sich der Beklagte auf\n\ndie Mängeldarstellung durch den Geschäftsführer der R. bezogen hatte. Aus\n\nder vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Darstellung des Geschäfts-\n\nführers der R. ergibt sich lediglich, daß dieses Unternehmen die Abluftrohre im\n\nBereich des Dachaustritts freigelegt und in diesem Bereich die Querschnitts-\n\nverengung festgestellt hat. Die Darstellung enthält keinen Hinweis, daß es den\n\nDurchmesser der Abluftrohre auch in anderen Bereichen untersucht hätte. Die\n\nDarstellung betraf mithin nur einen Teilbereich der Anlage; Feststellungen zum\n\nGesamtumfang der Mängel sind daraus nicht herzuleiten und es kann auch\n\nnicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte die insgesamt vorhande-\n\nnen Mängel mit dieser Darstellung abschließend bezeichnen wollte.\n\nDemzufolge fehlt es an tatsächlichen Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts, die den von ihm gezogenen Schluß zulassen, die Aufwendungen des\n\nBeklagten hätten insgesamt nicht der Mängelbeseitigung gedient, sondern sei-\n\nen zur Herstellung eines anderen, von der Klägerin nicht geschuldeten Werks\n\naufgewendet worden.\n\nIII. Das Berufungsurteil kann auch mit der Hilfsbegründung des Beru-\n\nfungsgerichts nicht aufrecht erhalten werden.\n\n1. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren des Beklag-\n\nten jedenfalls deshalb für unbegründet gehalten, weil der Beklagte die Klägerin\n\nnicht unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe. Es hat dazu\n\nausgeführt, die Probleme der Abluft seien dem Beklagten seit Dezember 1998\n\nbekannt gewesen. Zudem sei nicht verständlich, warum ein Nachbesserungs-\n\nverlagen nicht möglich gewesen sein solle, als die Stadt H. die Schließung des\n\nImbisses angedroht hatte. Selbst wenn die Verjüngung des Rohrdurchmessers\n\nim Bereich des Dachaustritts erst während der Ausführung der Arbeiten durch\n\ndie R. sichtbar geworden sei, habe die Möglichkeit bestanden, die Klägerin\n\nkurzfristig zur Beseitigung des Mangels aufzufordern. Eine Aufforderung zur\n\nMängelbeseitigung unter Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen.\n\n2. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision sind begründet.\n\na) Im Ausgangpunkt geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus,\n\ndaß der Besteller wegen Mängeln des Werks Schadensersatz nach § 635 BGB\n\na.F. nur statt der Wandelung oder Minderung verlangen kann, das Schadens-\n\nersatzbegehren gemäß § 635 BGB a.F. also grundsätzlich die Fristsetzung\n\nnach § 634 Abs. 1 BGB a.F. und den Verzug des Unternehmers mit der Besei-\n\ntigung des Mangels voraussetzt. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen\n\nund wird von der Revision auch nicht angegriffen.\n\nb) Dagegen kann der Auffassung des Berufungsgerichts, das Verlangen\n\nnach Beseitigung des Mangels unter Fristsetzung sei im Streitfall nicht ent-\n\nbehrlich gewesen, nicht beigetreten werden. Wie die Revision mit Erfolg rügt,\n\nliegen aufgrund des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts die Vor-\n\naussetzungen vor, unter denen die sofortige Geltendmachung des Anspruchs\n\nauf Schadensersatz durch ein besonderes Interesse des Bestellers gemäß §\n\n634 Abs. 2 BGB a.F. gerechtfertigt ist.\n\naa) Die Revision wendet sich zunächst zu Recht gegen die Annahme\n\ndes Berufungsgerichts, der Beklagte habe beim ersten Auftreten der Geruchs-\n\nbelästigungen den Mangel des Werks der Klägerin unter Fristsetzung rügen\n\nmüssen und damit den naheliegenden Weg der Mängelbeseitigung durch die\n\nKlägerin beschreiten müssen. Nach dem dem Revisionsverfahren zugrunde zu\n\nlegenden Sachverhalt ist der Mangel des Werks der Klägerin erst während der\n\nvom Beklagten veranlaßten Arbeiten zu Tage getreten. Er war beim ersten\n\nAuftreten der Geruchsbelästigungen noch nicht festgestellt und dem Beklagten\n\ndaher nicht bekannt.\n\nDas Berufungsgericht hat auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte fest-\n\ngestellt, aus denen sich für den Beklagten der Schluß ergeben hätte oder hätte\n\nergeben müssen, daß die von dem Betrieb des Schnellimbisses ausgehenden\n\nGeruchsbelästigungen auf eine Verengung des Querschnitts der Abluftrohre\n\nzurückzuführen sein könnten. Für eine solche Annahme bestand nach dem\n\ndem Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt kein Anlaß. Nach\n\nDarstellung des Beklagten, zu der gegenteilige Feststellungen durch das Be-\n\nrufungsgericht nicht getroffen worden sind, war der Querschnitt der von der\n\nKlägerin verlegten Abluftrohre an verdeckten Stellen reduziert worden, der\n\nMangel demzufolge nicht sichtbar, so daß nicht davon ausgegangen werden\n\nkann, daß sich der Mangel einem kritischen Betrachter sofort offenbart hätte.\n\nAus der Sicht des Beklagten fehlte demzufolge jeder Anhaltspunkt für die An-\n\nnahme, die Geruchsbelästigungen könnten auf einen Mangel des Werks der\n\nKlägerin zurückzuführen sein, so daß es nahe lag, den Grund der aufgetrete-\n\nnen Probleme in dem Nutzungswechsel zu suchen und Maßnahmen zu ergrei-\n\nfen, um eine Anlage zu erhalten, die den neuen Anforderungen gerecht wurde.\n\nbb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist aufgrund des\n\nOrtstermins vom 8. Januar 1999 von der zuständigen Behörde die Schließung\n\ndes Imbisses zum 12. Januar 1999 angedroht worden, wenn bis dahin der\n\nGrund für die Geruchsbelästigungen nicht beseitigt werde. Die Revision weist\n\nin diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß die Drohung an einem\n\nFreitag für den kommenden Wochenbeginn ausgesprochen wurde, so daß\n\nkurzfristig Maßnahmen ergriffen werden mußten, um eine Geschäftsschließung\n\nzu vermeiden. Bei dieser Sachlage berücksichtigen die Erwägungen des Be-\n\nrufungsgerichts nicht hinreichend, daß der grundsätzliche Vorrang des dem\n\nUnternehmer eingeräumten Nachbesserungsrechts durch § 634 Abs. 2 BGB\n\na.F. ausnahmsweise im Interesse solcher Besteller durchbrochen wird, für die\n\ndie Beseitigung eines vom Unternehmer zu vertretenden Mangels sinnlos ge-\n\nworden ist und die daher billigerweise nicht mehr auf die Beseitigung der vor-\n\nhandenen Mängel im Wege der Mangelbeseitigung durch den Unternehmer\n\nverwiesen werden können.\n\nEine Ausnahmesituation, in der gemäß § 634 Abs. 2 BGB a.F. von dem\n\nunter Fristsetzung gestellten Verlangen auf Mangelbeseitigung abgesehen\n\nwerden kann, liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Besteller das man-\n\ngelfreie Werk sofort und ohne weitere Verzögerung benötigt, um es selbst zu\n\nverwenden oder an seinen Abnehmer weiterzugeben, und wenn die mit einer\n\nNachbesserung verbundene Verzögerung eine nicht unerhebliche Störung dar-\n\nstellt (SenUrt. v. 26.1.1993 - X ZR 90/91, NJW-RR 1993, 560). Eine solche das\n\nbesondere Interesse des Bestellers an der Entbehrlichkeit der Aufforderung zur\n\nMängelbeseitigung rechtfertigende Ausnahmesituation kann die Verzögerung\n\nder Eröffnung eines Geschäftslokals (dazu Soergel in MünchKomm. BGB,\n\n3. Aufl., § 634 Rdn. 19) oder die Androhung seiner Schließung sein. Die durch\n\nZuwarten auf die Mangelbeseitigung durch den Unternehmer ausgehende Stö-\n\nrung ist dann nicht unerheblich, wenn - wie das Berufungsgericht festgestellt\n\nhat - von den Behörden an einem Freitag für den Anfang der kommenden Wo-\n\nche eine Betriebsschließung für den Fall angedroht wird, daß bis dahin die U r-\n\nsache für von dem Geschäftslokal ausgehende Emissionen nicht beseitigt wird,\n\nund der für die Emissionen ursächliche Mangel des Werks erst im Zuge der zur\n\nVermeidung der Emissionen an einen anderen Unternehmer vergebenen Ar-\n\nbeiten zu Tage tritt. Hinzu kommt, daß bei der Feststellung der Mängel der\n\nAuftrag an die Drittfirma bereits erteilt und dadurch der vom Beklagten geltend\n\ngemachte Schaden zumindest weitgehend entstanden war; er hätte durch eine\n\ndie Gefahr von unzumutbaren Verzögerungen begründende Fristsetzung ge-\n\ngenüber der Klägerin nicht mehr vermieden werden können.\n\nIV. Die weiteren Voraussetzungen des vom Beklagten zur Aufrechnung\n\ngestellten Schadensersatzanspruchs aus § 635 BGB a.F. liegen nach dem dem\n\nRevisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt vor.\n\nDie Klägerin hat den Mangel des Werks zu vertreten. Dies beruht auf\n\nder von der Klägerin eigenmächtig vorgenommenen Abweichung in der Ausfüh-\n\nrung der Abluftkanäle. Die Klägerin kann sich zur Rechtfertigung der vom Ver-\n\ntrag abweichenden Ausführung ihres Werks nicht auf eine entsprechende An-\n\nweisung des Bauleiters des Beklagten berufen. Denn der Beklagte hat die von\n\nder Klägerin behauptete Weisung bestritten und das Berufungsgericht hat nicht\n\nfestgestellt, daß die Weisung erteilt worden ist, sondern die Frage dahingestellt\n\nsein lassen.\n\nDie vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprü-\n\nche sind daher nach den bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen des\n\nBerufungsgerichts weder dem Grunde nach noch deshalb unbegründet, weil\n\nsie vom Beklagten ohne vorherige Aufforderung der Klägerin zur Mängelbesei-\n\ntigung unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung geltend gemacht worden\n\nsind.\n\nV. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Da dem\n\nSenat eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist, ist das Berufungs-\n\nurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurückzu-\n\nverweisen.\n\nIn dem erneuten Berufungsverfahren wird gegebenenfalls unter Einräu-\n\nmung der Möglichkeit zu ergänzendem Sachvortrag u.a. zu klären sein, ob der\n\nvom Beklagten geltend gemachte Mangel auf ein eigenmächtiges Abweichen\n\nder Klägerin von der vereinbarten Ausführung der Abluftkanäle zurückzuführen\n\nist. Im Rahmen der Frage eines möglichen Mitverschuldens wird zu klären sein,\n\nob Möglichkeiten bestanden und der Beklagte gehalten war, Maßnahmen zur\n\nKlärung der Ursachen der Geruchsbelästigung zu ergreifen, bevor er den auf-\n\nwendigen Auftrag zur Errichtung einer weiteren Abluftanlage erteilte. Soweit\n\ndas Berufungsgericht darauf abgestellt hat, durch die vom Beklagten in Auftrag\n\ngegebenen Arbeiten sei die vorhandene Anlage für eine geänderte Nutzung\n\numgerüstet und gegebenenfalls erweitert worden und daraus zu folgern sein\n\nsollte, daß der Beklagte aus der Mangelbeseitigung Vorteile gezogen habe,\n\nwird die Frage eines Vorteilsausgleichs zu klären sein.\n\nMelullis Jestaedt Scharen\n\n Keukenschrijver Asendorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR_233-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-01-15/x-zr-233-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR_233-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR_233-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-01-15/x-zr-233-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR_233-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:47:34.741119+00:00"}}