{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR_150-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2002-06-25","aktenzeichen":"X ZR 150/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nX ZR 150/00\n\nVerkündet am:\n25. Juni 2002\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den\n\nRichter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck\n\nund Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats\n\ndes Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. Juli 2000 im\n\nKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abge-\n\nwiesen worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu anderweiter\n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisi-\n\non, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien schlossen am 6. Februar 1997 einen Vertrag über die Lie-\n\nferung von 4300 Stück Unterlagsbrettern aus Lärchenschnittholz für die Ferti-\n\ngung von Betonsteinen. In der Bestellung der Beklagten waren die gewünsch-\n\nten\n\nEigenschaften der Bretter wie folgt angegeben:\n\n\"Langsam gewachsen, Holzklasse 1/3, alle Einzelhölzer gleichmä-\nßig breit und 4seitig gehobelt, alle losen und ausfallenden Äste\nwerden ausgedübelt.\nDie Fertigungsflächen sind geschlossen, Fehlstellen dauerhaft\nausgebessert.\nDie Außenseiten (Stirnseiten) mit C-Profilen kraftschlüssig verpreßt\nund vernietet ...\"\n\nDie Klägerin bestätigte den Auftrag über\n\n\"Unterlagsbretter aus Lärche-Brettware der Gtkl. I/III, Durchfalläste\nausgedübelt, ... Oberflächen beidseitig gehobelt und imprägniert\n...\"\n\nund mit Schreiben vom 11. März 1997 sämtliche von der Beklagten gestellten\n\nAnforderungen an die Bretter.\n\nNachdem die Klägerin in der Zeit vom 17. bis 24. April 1997 Unterlags-\n\nbretter an die Beklagte geliefert hatte, beanstandete diese mit Schreiben vom\n\n24. April 1997 Mängel; ca. 80 % der Bretter seien mit Fehlstellen, unbehan-\n\ndelten trockenen Ästen und Weichholzfasern aus Kernholz belastet. Die Kläge-\n\nrin nahm die Bretter zur Nachbearbeitung zurück und lieferte vom 13. bis 27.\n\nJuni 1997 erneut Unterlagsbretter an, deren Abnahme die Beklagte ebenfalls\n\nablehnte, da die Nachbesserung fehlgeschlagen sei. Die Klägerin widersprach\n\ndem und kündigte an, die Sache ihren Rechtsanwälten zu übergeben.\n\nDie Beklagte gab zunächst einen Teil der Bretter an die Klägerin zurück.\n\nEine weitere Rückgabe machte sie davon abhängig, daß die Klägerin einer\n\nWandlung des Vertrages zustimme.\n\nDie Klägerin hat die Beklagte auf Herausgabe von 2533 Unterlagsbret-\n\ntern aus Lärchenschnittholz in Anspruch genommen. Die Beklagte hat wider-\n\nklagend die Zustimmung der Klägerin zur Wandlung, Zug um Zug gegen Her-\n\nausgabe der Bretter, begehrt.\n\nDas Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und die\n\nWiderklage abgewiesen. Auf die im übrigen erfolglose Berufung der Beklagten\n\nhat das Oberlandesgericht auch die Klage abgewiesen.\n\nMit der Revision verfolgt die Beklagte den Widerklageantrag weiter. Die\n\nKlägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen; ihre gegen die Abweisung der Klage\n\ngerichtete Anschlußrevision hat der Senat nicht angenommen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur\n\nZurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.\n\nI. 1. Das Berufungsgericht hat die Widerklage für unbegründet gehal-\n\nten, weil die Beklagte nicht bewiesen habe, daß die von der Klägerin geliefer-\n\nten Bretter im entscheidenden Zeitpunkt einen Fehler aufgewiesen hätten. Da-\n\nbei hat es offengelassen, ob es insoweit auf den Zeitpunkt der Lieferung der\n\nBretter im Juni 1997 oder - was aufgrund der Rechtsnatur des zwischen den\n\nParteien geschlossenen Werklieferungsvertrages über unvertretbare Sachen\n\nnäher liege - mangels Abnahme i.S.d. § 640 BGB auf den Zeitpunkt der Ableh-\n\nnung einer Nachbesserung und Wandlungserklärung durch die Beklagte - also\n\nspätestens den 4. Juli 1997 - ankomme. Die Feststellungen des im selbständi-\n\ngen Beweisverfahren beauftragten Sachverständigen S. könnten zwar belegen,\n\ndaß die gelieferten Bretter fehlerhaft seien. In Anbetracht der Darlegungen des\n\nvom Berufungsgericht gehörten Sachverständigen Sch. könne jedoch nicht\n\nausgeschlossen werden, daß der vom Sachverständigen S. am 5. Dezember\n\n1997 festgestellte Zustand der Bretter erst nach deren Anlieferung aufgrund\n\nunsachgemäßer Lagerung und Nichtingebrauchnahme durch die Beklagte ein-\n\ngetreten sei.\n\n2.\n\nDie Revision rügt, das Berufungsgericht habe angebotenen Zeu-\n\ngenbeweis dafür übergangen, daß die Bretter bereits bei Anlieferung fehlerhaft\n\ngewesen seien. Zudem habe der Sachverständige S. Fehler festgestellt, die\n\nnicht durch unsachgemäße Lagerung verursacht sein könnten. Die beantragte\n\nAnhörung des Sachverständigen S. habe das Berufungsgericht nicht ablehnen\n\ndürfen.\n\n3.\n\nDie Berechtigung dieser Rügen kann dahinstehen. Das Beru-\n\nfungsgericht hat die Verteilung der Gefahrtragung beim Werkvertrag nicht hin-\n\nreichend beachtet und insbesondere nicht ausreichend bedacht, daß der Un-\n\nternehmer grundsätzlich ein bei Abnahme fehlerfreies Werk schuldet. Damit\n\nkann die Abweisung der Widerklage mit der gegebenen Begründung keinen\n\nBestand haben.\n\na)\n\nDas Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon\n\nausgegangen, daß die Parteien einen Werklieferungsvertrag über unvertretba-\n\nre Sachen geschlossen haben, da der Vertrag auf die Herstellung und Liefe-\n\nrung von Brettern gerichtet gewesen sei, die speziell nach den Vorstellungen\n\nder Beklagte anzufertigen waren.\n\nb)\n\nDas Berufungsgericht hat ferner festgestellt, daß einerseits die\n\nBeklagte die Bretter nicht abgenommen hat, andererseits die Klägerin der ver-\n\nlangten Wandlung nicht zugestimmt hat, was gleichfalls revisionsrechtlicher\n\nNachprüfung standhält.\n\nc)\n\nDie Beklagte kann daher nach § 634 Abs. 1 BGB in der nach\n\nArt. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf das Schuldverhältnis anwendbaren, bis zum\n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) grundsätzlich\n\nWandlung verlangen, wenn die Bretter nicht die zugesicherten Eigenschaften\n\naufweisen oder mit Fehlern behaftet sind, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit\n\nzu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, und\n\n- sofern nicht entbehrlich - die weiteren Voraussetzungen des § 634 Abs. 1\n\nBGB a.F. (Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung) vorliegen.\n\nZu letzterem hat das Berufungsgericht keine ausdrücklichen Feststel-\n\nlungen getroffen; einen Werkmangel hat es jedenfalls nicht verneint.\n\nIm Berufungsurteil wird vielmehr ausgeführt, daß die Befunde des ge-\n\nrichtlichen Sachverständigen S. im selbständigen Beweisverfahren grundsätz-\n\nlich insofern geeignet sein könnten, Fehler der Bretter zu belegen, als der\n\nSachverständige angegeben habe, daß das verwendete Holz nicht der Güte\n\nI/III entspreche, die Äste in den Hölzern nur zu einem geringen Teil und dann\n\nauch nur sehr gering ausgedübelt oder befestigt und zum Teil verfault bzw.\n\nabgestorben seien, die Fertigungsflächen nicht komplett geschlossen und\n\nFehlstellen in der Holzoberfläche nicht dauerhaft ausgebessert seien. Soweit\n\ndas Berufungsgericht es jedenfalls für möglich hält, daß diese Fehler erst nach\n\nAnlieferung entstanden sind, kommt es auf diesen Umstand als solchen nicht\n\nan. Die Fehlerfreiheit muß im Zeitpunkt der - bislang fehlenden - Abnahme ge-\n\ngeben sein. Das Wandlungsrecht entfiele zwar, wenn die Bretter bei Lieferung\n\nund der Aufforderung der Klägerin an die Beklagte zur Abnahme fehlerfrei wa-\n\nren; auf eine nach diesem Zeitpunkt eingetretene Verschlechterung könnte sich\n\ndie Beklagte ebenso wie auf fehlende Abnahme nicht berufen, wenn sie diese\n\ngrundlos verweigert hätte, was insbesondere bei der Lieferung fehlerfreier Wa-\n\nre der Fall gewesen wäre. Da der Unternehmer bis zur Abnahme die Beweis-\n\nlast für die Fehlerfreiheit des Werks trägt (Sen.Urt. v. 25.3.1993 - X ZR 17/92,\n\nNJW 1993, 1972, 1974; v. 24.11.1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347, 349;\n\nBGH, Urt. v. 10.10.1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259), hätte diese jedoch\n\nfestgestellt werden müssen. Das Berufungsgericht hält indessen eine Ver-\n\nschlechterung der Ware durch unsachgemäße Lagerung zwar für möglich und\n\nverweist darauf, daß der gerichtliche Sachverständige Sch. sogar angenom-\n\nmen habe, daß die von ihm festgestellten Risse und Fugen im Holz mit an Si-\n\ncherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erst durch die wechselnden klimati-\n\nschen Verhältnisse bei der Lagerung in der Zeit nach Juni/Juli 1997 entstanden\n\nseien. Entsprechende Feststellungen hat es hingegen nicht getroffen.\n\nII.\n\nDas Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen\n\nals im Ergebnis zutreffend. Nach den bisherigen Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts ist jedenfalls nicht auszuschließen, daß dem nach alledem dem\n\nGrunde nach denkbaren geltend gemachten Wandlungsanspruch der Beklag-\n\nten durchgreifende Bedenken auch im übrigen nicht entgegenstehen.\n\n1.\n\nDurch § 5 Nr. 6 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der\n\nKlägerin wird ein solcher Anspruch nicht gehindert. Nach dieser Regelung sol-\n\nlen sich allerdings die Ansprüche des Käufers bei fehlerhafter Lieferung auf\n\ndas Recht zur Nachlieferung fehlerfreier Ware in angemessener Frist be-\n\nschränken. Diese - vom Landgericht im übrigen zu Recht für nach § 9 AGBG\n\n(Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) unwirksam gehaltene (BGHZ 93, 29, 62; BGH,\n\nUrt. v. 2.2.1994 - VIII ZR 262/92, NJW 1994, 1004) - Klausel ist indessen\n\nschon nicht Vertragsbestandteil geworden, weil die Beklagte ihrerseits unter\n\nBezugnahme auf ihre Einkaufsbedingungen bestellt hat, die auf die gesetzli-\n\nchen Gewährleistungsansprüche verweisen (BGHZ 61, 282, 287 f.; BGH, Urt.\n\nv. \n\n22.3.1995\n\n- VIII ZR 20/94, NJW 1995, 1671, 1672).\n\n2.\n\nDas Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte ihre\n\nRügeobliegenheit nach §§ 381 Abs. 2, 377 Abs. 1 HGB verletzt hat. Nach sei-\n\nnen Feststellungen lieferte die Klägerin in der Zeit von Donnerstag, dem 17.\n\nApril 1997, bis zum 24. April 1997 Bretter an die Beklagte, die mit Schreiben\n\nvom 24. April 1997 anzeigte, daß die Lieferungen mangelhaft seien. Nachdem\n\ndie Klägerin die Bretter wieder abgeholt und nachgebessert hatte, lieferte sie in\n\nder Zeit vom 13. bis 27. Juni 1997 erneut Bretter aus. Die Beklagte erklärte\n\nunter dem 27. Juni 1997, daß die Nachbesserung keinen Erfolg gehabt habe.\n\nDanach ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, daß die Beklagte rechtzeitig gerügt\n\nhat.\n\nNach der Rechtsprechung des BGH ist jedenfalls eine über zwei Wo-\n\nchen nach Entdeckung des Mangels erhobene Mängelrüge nicht mehr unver-\n\nzüglich erfolgt (BGHZ 93, 338, 348). Die Vorschrift des § 377 HGB ist im Inter-\n\nesse der im Handelsverkehr unerläßlichen schnellen Abwicklung der Handels-\n\ngeschäfte streng auszulegen (BGH, Urt. v. 17.9.1954 - I ZR 62/53, NJW 1954,\n\n1841). Das bedeutet, daß die Anzeige eines erkannten Mangels alsbald zu er-\n\nfolgen hat, sofern ihr keine entschuldbaren (§ 121 BGB) Hindernisse entge-\n\ngenstehen. Bei der Teillieferung vom 24. April 1997 ist das unzweifelhaft ge-\n\nschehen. Hinsichtlich der davor im Abstand von wenigen Tagen erfolgten Teil-\n\nlieferungen ist zu berücksichtigen, daß zwar auch bei Teil- und Sukzessivliefe-\n\nrungen grundsätzlich jede einzelne Lieferung gerügt werden muß (BGHZ 101,\n\n337, 339). Teillieferungen in diesem Sinne liegen jedoch grundsätzlich nur vor,\n\nwenn die Zusendung der einzelnen Posten als selbständige Akte der Vertrags-\n\nerfüllung vom Verkäufer gewollt und dem Käufer so erkennbar gemacht sind\n\n(Staub/Brüggemann, Großkomm. HGB, 4. Aufl., § 377 Rdn. 119). Bei einer ein-\n\nheitlichen Lieferung, die der Verkäufer aus Gründen der Verpackung oder der\n\nzur Verfügung stehenden Transportmittel in kurzen Abständen nacheinander\n\nzum Abgang bringt, darf das Ende der Lieferung abgewartet werden. Anders\n\nkann es wiederum liegen, wenn die Einzelsendungen zeitlich erheblich ausein-\n\nander liegen (Staub/Brüggemann, aaO). Wie insoweit der Sachverhalt zu wer-\n\nten ist, muß der tatrichterlichen Beurteilung überlassen bleiben.\n\nNach Nachbesserung und erneuter Lieferung mußte die Beklagte erneut\n\nunverzüglich rügen (BGHZ 143, 307, 313). Das hat sie wiederum am Tage der\n\nletzten Teillieferung getan. Für die Beurteilung gilt daher insoweit nichts ande-\n\nres als für die Erstlieferungen.\n\n3.\n\nDas Berufungsgericht hat ferner offengelassen, ob es einer Frist-\n\nsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurft habe. Nach seinen tatsächlichen\n\nFeststellungen ist das zu verneinen:\n\nNachdem die Beklagte mit Schreiben vom 27. Juni 1997 erklärt hatte,\n\ndie Nacharbeit habe keinen Erfolg gehabt, alle weiteren Lieferungen wiesen\n\ndie gleichen, bereits bei der ersten Beanstandung vorgetragenen Mängel auf,\n\nwas sie zwinge, die Abnahme der Unterlagsbretter zu verweigern, antwortete\n\ndie Klägerin, sie habe die Nachbesserung ordnungsgemäß vorgenommen, und\n\nkündigte an, die Sache ihren Rechtsanwälten zu übergeben; leider müßten\n\nsich die Parteien jetzt gerichtlich auseinandersetzen. Danach hat die Klägerin\n\neine weitere Bearbeitung der Bretter oder eine Neulieferung ernsthaft und end-\n\ngültig abgelehnt, was die Beklagte - sofern die Bretter fehlerhaft waren - be-\n\nrechtigte, vom Vertrag Abstand zu nehmen, ohne der Klägerin zuvor eine Frist\n\nzur Erfüllung des Vertrages mit der Erklärung zu setzen, daß sie die Beseiti-\n\ngung des Mangels nach Ablauf der Frist ablehne (vgl. BGHZ 105, 103, 105;\n\nSen.Urt. v. 28.3.1995 - X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939, 940). Das gleiche er-\n\ngibt sich aus dem Umstand, daß die Klägerin im ersten Rechtszug jeden Man-\n\ngel der Bretter in Abrede gestellt hat, und ebenso daraus, daß sie im Beru-\n\nfungsrechtszug zwar zunächst vorgebracht hat, es gehe ihr bei ihrem Heraus-\n\ngabeverlangen nicht nur um eine sachgerechte Lagerung des Holzes, sondern\n\nauch darum, die Kaufsache einer abermaligen intensiven Überprüfung zu un-\n\nterziehen und ihr Nachbesserungsrecht in Anspruch zu nehmen, dann jedoch\n\ndie Verantwortung für den von dem Sachverständigen Sch. festgestellten Zu-\n\nstand der Bretter von sich gewiesen hat.\n\n4.\n\nMangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts\n\nkann ein Wandlungsanspruch der Beklagten auch nicht mit der Begründung\n\nausgeschlossen werden, daß sie eine wesentliche Verschlechterung der Bret-\n\nter verschuldet hätte (§§ 651 Abs. 1 Satz 2, 467, 351 BGB a.F.).\n\nIII.\n\nBei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zu-\n\nnächst zu prüfen haben, ob die Fehlerhaftigkeit der gelieferten Bretter allein\n\ndarauf zurückzuführen ist, daß sie von der Beklagten nicht sachgerecht gela-\n\ngert worden sind. In diesem Fall könnte bereits ein Mangel des Werks zu ver-\n\nneinen sein. (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1977 - VII ZR 325/74, BauR 1977, 420,\n\n421; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdn. 1a; Soergel, in: MünchKomm\n\nBGB, 3. Aufl., § 633 Rdn. 57 f.; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., Vor § 633\n\nRdn. 26).\n\nIm Zusammenhang mit der Prüfung eines Werkmangels werden gege-\n\nbenenfalls auch zum Beweis oder Gegenbeweis des Zustands der Bretter bei\n\nAnlieferung angebotene Zeugen zu hören sein. Das Berufungsgericht wird fer-\n\nner die von der Revision angeführten Widersprüche zwischen den Befunden\n\nder Sachverständigen S. und Sch. zu klären haben.\n\nSollte ein Werkmangel nicht auszuschließen sein, wird zu prüfen sein,\n\nob durch nicht fachgerechte Lagerung jedenfalls eine weitere, wesentliche Ver-\n\nschlechterung der Bretter bewirkt worden ist, die die begehrte Wandlung des\n\nWerklieferungsvertrages ausschließt. In diesem Fall hätte die Beklagte zu be-\n\nweisen, daß die Verschlechterung von ihr nicht verschuldet ist (BGH, Urt. v.\n\n23.10.1974 - VIII ZR 143/73, NJW 1975, 44).\n\nMelullis\n\nKeukenschrijver\n\nMühlens\n\n Meier-Beck\n\nRichter am BGH Asendorf\nist urlaubsbedingt ortsab-\nwesend und daher verhindert\nzu unterschreiben\n\nMelullis","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR_150-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-06-25/x-zr-150-00","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 377","ref_norm":"377","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 381","ref_norm":"381","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 651","ref_norm":"651","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 351","ref_norm":"351","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 467","ref_norm":"467","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR_150-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR_150-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-06-25/x-zr-150-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/2000/X_ZR_150-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:18:23.353699+00:00"}}