{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR___1-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2002-09-17","aktenzeichen":"X ZR 1/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 1/99\n\nURTEIL\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nVerkündet am:\n17. September 2002\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 2. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die\n\nRichter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Dr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Berufung des Beklagten wird das am 15. Oktober 1998 ver-\n\nkündete Urteil des 2. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespa-\n\ntentgerichts teilweise abgeändert.\n\nDas deutsche Patent 42 16 252 wird dadurch teilweise für nichtig\n\nerklärt, daß seine Patentansprüche folgende Fassung erhalten:\n\n1. Anordnung mit einem Rührwerk zur Mischung von pharma-\n\nzeutischen und/oder kosmetischen Salben, Pasten, Cremes,\n\nGelen oder Emulsionen mit oder ohne Zusatz von festen Be-\n\nstandteilen in Apotheken, in einem zur Herstellung von Re-\n\nzepturmischungen bemessenen verschließbaren Mischgefäß\n\nmit einem am Ende einer durch eine Zentralöffnung eines\n\nDeckels hindurchführbaren Antriebswelle eines drehzahlre-\n\ngelbaren Elektromotors festlegbaren Flügelrührer mit Reibflä-\n\nchen, die unter Reibdruck an Innenflächen des Mischgefäßes\n\nanliegen oder anlegbar sind, dadurch gekennzeichnet, daß\n\ndas Mischgefäß eine Schraubkruke (1) mit einem verschieb-\n\nbaren Boden und mit einem auf ein Außengewinde (8) des\n\nKrukenkörpers (2, 15) aufschraubbaren Schraubdeckel (26)\n\nist, die zugleich als Abgabegefäß verwendet wird, daß die\n\nZentralöffnung (30) des Schraubdeckels (26) nach Entfernen\n\nder Antriebswelle (54) verschließbar ist und daß das Misch-\n\ngefäß relativ zum Flügelrührer auf- und abbewegbar ist.\n\n2. Anordnung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß\n\nder Krukenkörper (2) ein Kreiszylinder ist, dessen dem Au-\n\nßengewinde (8) gegenüberliegendes Ende eine Bodenöff-\n\nnung (6) und einen Innenring aufweist und in dem verschieb-\n\nbar ein Boden (9) angeordnet ist.\n\n3. Anordnung nach Anspruch 2, dadurch gekennzeichnet, daß\n\ndie Innenfläche (11) des in der Schraubkruke verschiebbaren\n\nBodens (9) der Form des Rührwerkzeugs (56) angepasst ist,\n\nund sein Außenrand (12) in einen unteren Gleitring (13) über-\n\ngeht.\n\n4. Anordnung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß\n\ndie Zentralöffnung (30) im Schraubdeckel (26) zur Befesti-\n\ngung unterschiedlicher Applikatoren (38 - 42) ausgebildet ist.\n\n5. Anordnung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß\n\nder Flügelrührer (56) Rührflügel (57) aufweist, die halbmond-\n\nförmig ausgebildet sind, daß die Reibflächen (58) an den\n\nbeim Rühren nacheilenden Flügelteilen (59) sitzen, die ela-\n\nstisch an dem Innenmantel (3, 16) des Krukenkörpers (2, 15)\n\nanliegen, und daß der Abstand (60) zwischen einander gege-\n\nnüberliegenden Reibflächen (58) in ausgefahrenem Zustand\n\ngrößer ist als der Durchmesser (4, 17) der Schraubkruke (1,\n\n14).\n\n6. Anordnung nach Anspruch 5, dadurch gekennzeichnet, daß\n\nder Flügelrührer (56) zwei Rührflügel (57) aufweist.\n\n7. Anordnung nach den Ansprüchen 5 und 6, dadurch gekenn-\n\nzeichnet, daß die Übergänge zwischen den Rührflügeln (57)\n\nund der Nabe (62) des Flügelrührers (56) nach Art von Luft-\n\nschraubenprofilen (61) gekrümmt sind derart, daß beim Rüh-\n\nren das Rührgut auf den Krukenboden (9, 19) gepresst wird.\n\n8. Anordnung nach den Ansprüchen 5 bis 7, dadurch gekenn-\n\nzeichnet, daß die unteren Flächenbereiche (64) des Flügel-\n\nrührers (56) der Form der Innenflächen (11, 20) des ver-\n\nschiebbaren Krukenbodens (9, 19) angepasst sind.\n\n9. Anordnung nach den Ansprüchen 5 bis 8, dadurch gekenn-\n\nzeichnet, daß die oberen Flächenbereiche (63) des Flügelrüh-\n\nrers (56) der Form der Innenfläche (29) des Schraubdeckels\n\n(26) angepaßt sind.\n\nIm übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zu-\n\nrückgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtstreits werden gegeneinander aufgehoben.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Beklagte ist eingetragener Inhaber des auf einer am 18. November\n\n1993 offengelegten Anmeldung vom 16. Mai 1992 beruhenden deutschen Pa-\n\ntents 42 16 252, dessen erteilter Anspruch 1 wie folgt lautet:\n\n\"Anordnung mit einem Rührwerk zur Mischung von pharmazeuti-\n\nschen und/oder kosmetischen Salben, Pasten, Cremes, Gelen oder\n\nEmulsionen mit oder ohne Zusatz von festen Bestandteilen, in ei-\n\nnem zur Herstellung von Rezepturmischungen bemessenen ver-\n\nschließbaren Mischgefäß mit einem am Ende einer durch eine\n\nZentralöffnung eines Deckels hindurchführbaren Antriebswelle ei-\n\nnes drehzahlregelbaren Elektromotors festlegbaren Flügelrührer\n\nmit Reibflächen, die unter Reibdruck an Innenflächen des Misch-\n\ngefäßes anliegen oder anlegbar sind,\n\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß das Mischgefäß eine\n\nSchraubkruke (1, 14) mit einem auf ein Außengewinde (8) des Kru-\n\nkenkörpers (2, 15) aufschraubbaren Schraubdeckel (26) ist, die\n\nzugleich als Abgabegefäß verwendet wird, und daß die Zentralöff-\n\nnung (30) des Schraubdeckels (26) nach Entfernen der Antriebs-\n\nwelle (54) verschließbar ist.\"\n\nWegen der weiterhin erteilten, unmittelbar oder mittelbar auf Anspruch 1\n\nrückbezogenen Ansprüche 2 bis 10 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.\n\nDer Kläger hat begehrt, das Streitpatent für nichtig zu erklären, weil es\n\ngegenüber dem Stand der Technik nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit be-\n\nruhe. Das Bundespatentgericht hat diesem Antrag entsprechend das Streitpa-\n\ntent für nichtig erklärt.\n\nHiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er verteidigt das\n\nStreitpatent nur noch in geänderter Fassung, wobei er einen Hauptantrag und\n\ndrei Hilfsanträge stellt, die jeweils einen Hauptanspruch 1 sowie unmittelbar\n\noder mittelbar hierauf bezogene Unteransprüche umfassen. Was Patentan-\n\nspruch 1 betrifft, beantragt der Beklagte hauptsächlich,\n\ndie Klage mit der Maßgabe abzuweisen, daß Patentanspruch 1 wie\n\nfolgt lautet (Änderungen kursiv):\n\n\"Anordnung mit einem Rührwerk zur Mischung von pharmazeuti-\n\nschen und/oder kosmetischen Salben, Pasten, Cremes, Gelen oder\n\nEmulsionen mit oder ohne Zusatz von festen Bestandteilen in\n\nApotheken, in einem zur Herstellung von Rezepturmischungen be-\n\nmessenen verschließbaren Mischgefäß mit einem am Ende einer\n\ndurch eine Zentralöffnung eines Deckels hindurchführbaren An-\n\ntriebswelle eines drehzahlregelbaren Elektromotors festlegbaren\n\nFlügelrührer mit Reibflächen, die unter Reibdruck an Innenflächen\n\ndes Mischgefäßes anliegen oder anlegbar sind,\n\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß das Mischgefäß eine\n\nSchraubkruke (1, 14) mit einem auf ein Außengewinde (8) des Kru-\n\nkenkörpers (2, 15) aufschraubbaren Schraubdeckel (26) ist, die\n\nzugleich als Abgabegefäß verwendet wird, daß die Zentralöffnung\n\n(30) des Schraubdeckels (26) nach Entfernen der Antriebswelle\n\n(54) verschließbar ist und daß das Mischgefäß relativ zum Flügel-\n\nrührer auf- und abbewegbar ist.\"\n\nDie nach dem ersten Hilfsantrag erstrebte Fassung des Patentan-\n\nspruchs 1 kann dem Urteilstenor entnommen werden. Im übrigen wird wegen\n\nder weiteren hilfsweise verteidigten Fassungen des Patentanspruchs 1 auf den\n\nSchriftsatz des Beklagten vom 3. April 2002 Bezug genommen.\n\nDer Kläger tritt dem Begehren des Beklagten entgegen.\n\nDer Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gut-\n\nachtens des Prof. Dr.-Ing. habil. L. M. vom Institut für Apparate- und\n\nUmwelttechnik - ... - der Fakultät für Verfahrens- und Systemtechnik der\n\n... Universität M. . Dieses Gutachten hat der gerichtliche Sachver-\n\nständige in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt. Der Beklagte\n\nhat ein Privatgutachten von Prof. Dr. K. H. B. vom Pharmazeutischen In-\n\nstitut ... Universität F. vorgelegt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Berufung des Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Das\n\nStreitpatent ist gemäß § 22 i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG teilweise für nichtig\n\nzu erklären. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patent-\n\nfähigkeit (§§ 1-5 PatG) besteht jedoch nicht, soweit das Streitpatent mit dem\n\nersten Hilfsantrag verteidigt wird.\n\n1. In der verteidigten Form betrifft das Streitpatent die Herstellung von\n\npharmazeutischen und/oder kosmetischen Salben, Pasten, Cremes, Gelen\n\noder Emulsionen mit oder ohne Zusatz von festen Bestandteilen in Apotheken.\n\nDort wurden solche Produkte als Rezepturmischungen im allgemeinen in weit\n\noffenen Mörsern hergestellt, indem die Bestandteile der Rezeptur bei ungehin-\n\ndertem Luftzutritt mittels Pistills in Handarbeit verrieben und gemischt wurden.\n\nDas hat - wie in Sp. 1 Z. 10 ff. der Beschreibung des Streitpatents auch ange-\n\ngeben ist - mehrere Nachteile. Die Handarbeit ist aufwendig. Angesichts des\n\nungehinderten Luftzutritts wird eine unverantwortlich große Anzahl von Luft-\n\nkeimen in das Mischgefäß eingebracht, was insbesondere die Haltbarkeit der\n\nRezepturmischung beeinträchtigt (vgl. Sp. 6 Z. 16 f.). Das Mischgefäß muß\n\nnach dem Gebrauch aufwendig gereinigt werden. Das fertige Produkt muß\n\nnach Beendigung des Mischvorganges zur Abgabe an den Patienten in ein an-\n\nderes Gefäß umgefüllt werden.\n\nDie Streitpatentschrift erwähnt ferner, daß auch bereits Salbenmisch-\n\nund Rührmaschinen bekannt waren, welche die Handmischung mehr oder we-\n\nniger nachahmen. Hierdurch läßt sich die zum Verreiben und Mischen anson-\n\nsten nötige aufwendige Handarbeit ersparen; nach der Darstellung in Sp. 1\n\nZ. 25 ff. der Beschreibung des Streitpatents sind die anderen zuvor genannten\n\nNachteile aber auch bei diesem Stand der Technik vorhanden.\n\nNach der weiteren Angabe in Sp. 1 Z. 28 ff. war es schließlich bekannt,\n\naus pharmazeutischen, biochemischen, chemischen, kosmetischen oder ähnli-\n\nchen Stoffen Mischungen kleiner Mengen unter weitgehendem Luftabschluß\n\nmaschinell herzustellen. Nach der Beschreibung in der Streitpatentschrift war\n\ninsoweit ein Laborgerät zum Dispergieren, Emulgieren und/oder Mischen sol-\n\ncher Stoffe bekannt, das einen Behälter mit druckdichtem Deckel aufweist, in\n\nden ein drehbares Werkzeug einsetzbar ist. Abgesehen davon, daß auch bei\n\nihm der Reinigungsbedarf und die Notwendigkeit des Umfüllens des erzeugten\n\nProdukts besteht, kritisiert die Beschreibung des Streitpatents an diesem La-\n\nborgerät die als außerordentlich aufwendig bezeichnete Konstruktion des Auf-\n\nnahmebehälters und des Deckels.\n\nDiese Darstellung des vorbekannten Formenschatzes führt zu der Er-\n\nkenntnis, daß das der Lehre des Streitpatents zugrundeliegende Problem nicht\n\n- wie es in Sp. 1 Z. 52 ff. der Beschreibung heißt - dahin zu umschreiben ist,\n\nein Umfüllen von Rezepturmischungen in Abgabegefäße zu vermeiden. Das\n\nbetrifft bereits einen Lösungsansatz. Patentgemäß soll vielmehr eine einfache\n\nund kostengünstige Anordnung zur Verfügung gestellt werden, die für die Er-\n\nstellung von Rezepturmischungen geeignet ist, wie sie in Apotheken hergestellt\n\nwerden müssen, und welche die geschilderten Nachteile vermeidet, insbeson-\n\ndere die Kontaminierungsgefahr und den Reinigungsaufwand vermindert.\n\nDer Lösungsvorschlag nach Anspruch 1 in der hauptsächlich verteidig-\n\nten Fassung lehrt eine Anordnung mit einem verschließbaren Mischgefäß und\n\neinem Rührwerk, deren Merkmale sich im einzelnen wie folgt gliedern lassen:\n\n1. Das Rührwerk\n\na) dient zur Mischung von pharmazeutischen und/oder kos-\n\nmetischen Salben, Pasten, Cremes, Gelen oder Emulsio-\n\nnen mit oder ohne Zusatz von festen Bestandteilen in\n\nApotheken,\n\nb) hat einen Flügelrührer,\n\naa) der am Ende einer Antriebswelle eines drehzahlregel-\n\nbaren Elektromotors festlegbar ist,\n\nbb) der Reibflächen aufweist,\n\n(1)\n\ndie unter Reibdruck an Innenflächen des Misch-\n\ngefäßes anliegen oder anlegbar sind.\n\n2. Das verschließbare Mischgefäß\n\na)\n\nist zur Herstellung von Rezepturmischungen bemessen,\n\nb)\n\nist eine Kruke,\n\nc) weist ein Außengewinde (auf dem Krukenkörper) auf,\n\nd) weist einen Deckel auf,\n\naa) der auf das Außengewinde aufschraubbar ist,\n\nbb) der eine Zentralöffnung hat,\n\n(1)\n\ndurch welche die Antriebswelle hindurchgeführt\n\nwerden kann,\n\n(2)\n\ndie - nach Entfernen der Antriebswelle - ver-\n\nschließbar ist;\n\ne)\n\nist relativ zum Flügelrührer auf- und abbewegbar,\n\nf) wird zugleich als Abgabegefäß verwendet.\n\n2. Die Fassung, mit welcher der Beklagte Patentanspruch 1 mit seinem\n\nHauptantrag verteidigt, ist zulässig. Der hiermit definierte Gegenstand gehörte\n\n- unabhängig davon, ob alle neu aufgenommenen Merkmale zur vorrichtungs-\n\nmäßigen Bestimmung der beanspruchten Anordnung beitragen - bereits nach\n\nden ursprünglich zur Anmeldung des Streitpatents eingereichten Unterlagen zu\n\nder angemeldeten Erfindung. Seite 1 der ursprünglichen Beschreibung offen-\n\nbart, daß eine Problemlösung bei der Herstellung von Rezepturmischungen\n\nbeansprucht ist, die \"in der Apotheke\" erfolgen kann. Auf Seite 7 f. der ur-\n\nsprünglichen Beschreibung war ferner angegeben, anmeldungsgemäß könne\n\nder Rührvorgang geschehen, indem entweder die Bedienungsperson die Kruke\n\nrelativ zum Flügelrührer auf- und abbewege oder indem bei festgelegter Kruke\n\nder Elektromotor auf- und abgeführt werde, was bei einer Antriebswelle be-\n\nstimmter Länge ebenfalls zu einer Relativbewegung des an ihrem Ende fest-\n\nlegbaren Flügelrührers gegenüber der Kruke führt.\n\n3. Der Gegenstand nach Anspruch 1 in der hauptsächlich verteidigten\n\nFassung ist neu. Wie auch der Kläger nicht in Zweifel zieht, weist keine Entge-\n\ngenhaltung alle Merkmale dieses Gegenstands auf. Ihn aufzufinden, war je-\n\ndoch für einen Fachmann naheliegend, so daß ihm die für einen Patentschutz\n\nnötige erfinderische Tätigkeit nicht zugrunde liegt.\n\na) Maßgeblicher Fachmann ist hier entgegen der Meinung des Beklag-\n\nten nicht ein Absolvent eines Pharmaziestudiums mit langjähriger Apotheken-\n\npraxis. Ausbildung und Berufsbild des Apothekers geben nichts dafür her, daß\n\nMitglieder dieses Personenkreises sich typischerweise als Entwickler von Ge-\n\nrätschaften für die Apotheke betätigen. Die Apotheker wissen aber um die in-\n\nsoweit bestehenden Probleme und sind auch in der Lage, sie Dritten zu ver-\n\nmitteln. Erkennt ein Apotheker Probleme, die im Zusammenhang mit in seinem\n\nBetrieb verwendeten Gerätschaften bestehen, wird er sie bei Interesse an einer\n\nLösung deshalb an ihm im Einzelfall geeignet erscheinende, technisch ver-\n\nsierte Personen oder Unternehmen herantragen. Da die technischen Probleme,\n\ndie in einer Apotheke auftreten können, eher begrenzt sind, kann ferner davon\n\nausgegangen werden, daß sich ein gerade zur Problemlösung auf diesem Ge-\n\nbiet gerüsteter Spezialistenkreis nicht hat herausbilden können. Maßgeblicher\n\nFachmann ist hier deshalb ein von einem Apotheker mit der anstehenden Pro-\n\nblematik vertraut gemachter, auch verfahrenstechnisch gebildeter Apparate-\n\nbauer, der nach einem abgeschlossenen Hochschulstudium auf Grund langjäh-\n\nriger Berufspraxis gewohnt ist, gerätetechnische Lösungen nach den Anforde-\n\nrungen zu realisieren, die bei Anwendern auf verschiedenen Gebieten der\n\nTechnik bestehen. Das deckt sich mit den Bekundungen des gerichtlichen\n\nSachverständigen. Er hat bestätigt, daß dies die Fachleute sind, die dann,\n\nwenn es um Entwicklungen nach den Anforderungen von Pharmazeuten in dem\n\nhier interessierenden Bereich geht, entsprechende Entwicklungen machen. Der\n\nUmstand, daß das Arbeitsgebiet dieser Fachleute vergleichsweise weit ge-\n\nstreut ist, hat dabei auch zur Folge, daß sie bei ihren Entwicklungen nicht nur\n\nbisher bekannte Geräte der jeweils interessierenden Größe oder des engeren\n\nBereichs in den Blick nehmen, für den sie gerade eine gerätetechnische Lö-\n\nsung suchen. Der gerichtliche Sachverständige hat dies - mit Bezug auf den\n\nStreit der Parteien und durchaus anschaulich - dahin ausgedrückt, daß es für\n\nden hier maßgeblichen Fachmann nicht erheblich ist, ob es sich bei den reali-\n\nsierten Apparaten um große oder kleine Apparaturen handelt und ob im ent-\n\nsprechenden Apparat Salben, Kuchenteig oder Zement gemischt werden.\n\nb) Ein solcher Fachmann hat in dem Vorschlag nach der deutschen Of-\n\nfenlegungsschrift 36 38 656 ein Vorbild, das hinsichtlich der Verringerung der\n\nGefahr von Verunreinigung durch Luftkeime bereits den Anforderungen ge-\n\nnügte, die dem Streitpatent zugrunde liegen und die zu erkennen selbst keine\n\nbesondere Leistung war, die sich vielmehr aus der Praxis in der Apotheke ohne\n\nweiteres geradezu zwangsläufig ergaben. Die deutsche Offenlegungsschrift\n\nbetrifft ein Laborgerät, in dem pharmazeutische und/oder kosmetische Stoffe in\n\nkleinen Mengen gemischt werden können. Genannt sind - ohne Untergrenze -\n\nMengen von 1 l oder weniger. Das vorbekannte Gerät kommt deshalb ohne\n\nweiteres auch für die hier interessierende Herstellung von Rezepturmischun-\n\ngen in Apotheken in Betracht. Seiner körperlichen Gestaltung und objektiven\n\nEignung nach ist es ein Gerät zur Mischung von pharmazeutischen und/oder\n\nkosmetischen Salben, Pasten, Cremes, Gelen oder Emulsionen mit oder ohne\n\nZusatz von festen Bestandteilen in einer Apotheke (Merkmal 1 a). Es weist fer-\n\nner ein verschließbares Mischgefäß (Merkmal 2) mit einem Deckel (Merk-\n\nmal 2 d) auf. Sein Rührwerk (Merkmal 1) umfaßt Schaufeln, was Merkmal 1 b\n\nentspricht. Die Schaufeln sind am Ende einer Antriebswelle eines drehzahlre-\n\ngelbaren Elektromotors installiert (Merkmal 1 b aa), die durch eine zentrale\n\nÖffnung des Deckels \n\n(Merkmal 2 d bb) hindurchgeführt \n\nist \n\n(Merk-\n\nmal 2 d bb (1)). Hiernach war es also bekannt, Rezepturmischungen, wie sie in\n\neiner Apotheke hergestellt werden müssen, nicht in einem offenen Behälter,\n\nsondern in einem geschlossenen Gefäß ohne aufwendige Handarbeit maschi-\n\nnell zu erzeugen.\n\nÜber die Schaufeln des Rührwerks heißt es in der deutschen Offenle-\n\ngungsschrift 36 38 656, daß sie zweckmäßigerweise bis an den Innenwan-\n\ndungsbereich des Behälters reichen und vorzugsweise Abstreifer zum ständi-\n\ngen Reinigen der Innenseite des Behälters tragen; hierdurch werde sicherge-\n\nstellt, daß keine Toträume innerhalb des Behälters entstünden und Materialien\n\nnicht unvermischt blieben. Das Bundespatentgericht, das aufgrund des techni-\n\nschen Sachverstands seiner technischen Richter ohne weiteres die für die Be-\n\nantwortung derartiger Fragen erforderliche Sachkunde besitzt, hat angenom-\n\nmen, daß dem Fachmann damit auch eine Gestaltung gelehrt war, wie sie mit\n\nden Merkmalen 1 b bb und 1 b bb (1) beansprucht ist. Der Senat vermag nicht\n\nzu einer anderen Feststellung zu gelangen. Denn der Vorschlag nach der\n\ndeutschen Offenlegungsschrift schließt ein, Schaufeln oder Abstreifer mit\n\nDruck an Innenflächen des Mischgefäßes wirken zu lassen. Das vorbeschrie-\n\nbene Gerät weist dann unter Reibdruck anliegende Reibflächen auf. Außerdem\n\nist dann auch eine Führung des Rührwerks gewährleistet, wie sie nach Mei-\n\nnung des Beklagten durch die Merkmale 1 b bb und 1 b bb (1) patentgemäß\n\nsichergestellt werden kann. Daß das in der deutschen Offenlegungsschrift vor-\n\nbeschriebene Gerät als Vorbild für die Entwicklung des patentgemäßen Ge-\n\ngenstands in Betracht kommt, kann schließlich auch nicht etwa dann durch-\n\ngreifenden Zweifeln unterliegen, wenn die soeben genannten Merkmale dar-\n\nüber hinaus noch zum Ausdruck bringen sollen, daß in der patentgemäßen An-\n\nordnung die Bestandteile vergleichbar dem Verreiben und Mischen mittels Pi-\n\nstills in einem Mörser sollen bearbeitet werden können. Ob der hierauf abstel-\n\nlenden Sicht des Beklagten gefolgt werden kann, mag dabei dahinstehen.\n\nDenn die maschinelle Nachahmung der händischen Bearbeitung war ausweis-\n\nlich Sp. 1 Z. 20 der Beschreibung des Streitpatents ebenfalls schon bekannt.\n\nSie gehörte damit zu dem zur Verfügung stehenden Wissen. Dieses Wissen\n\nkonnte demgemäß ohne weiteres auch im Hinblick auf die Gestaltung des Ge-\n\nräts nach der deutschen Offenlegungsschrift eingesetzt werden. Denn die\n\ndeutsche Offenlegungsschrift legt den Fachmann nicht auf eine bestimmte Ge-\n\nstaltung des Rührers fest, überläßt es vielmehr ihm, die insoweit für den be-\n\ntreffenden Anwendungsfall optimale Lösung aus dem bekannten Formenschatz\n\nselbst auszuwählen. Das führt zu der Feststellung, daß dem Fachmann auf-\n\ngrund der deutschen Offenlegungsschrift 36 38 656 ohne erfinderisches Be-\n\nmühen eine Anordnung der Merkmale 1, 1 a, 1 b einschließlich aller Unter-\n\nmerkmale, 2, 2 a, 2 b, 2 d bb, 2 d bb (1) zur Verfügung stand.\n\nc) Zu seiner gegenteiligen Ansicht, die deutsche Offenlegungsschrift\n\n36 38 656 sei kein vom Fachmann verwertbarer Stand der Technik, ist der Be-\n\nklagte gelangt, weil er nicht die Merkmale, die eine weitgehende Übereinstim-\n\nmung in der Gestaltung der Vorrichtung ergeben und deren Eignung mit-\n\nbestimmen, sondern den sich aus der deutschen Offenlegungsschrift ergeben-\n\nden Einsatzzweck und diejenige Konstruktion des dort beschriebenen Geräts in\n\nden Blick genommen hat, die in Sp. 1 Z. 46 ff. der Streitpatentschrift als auf-\n\nwendig und deshalb nachteilig bezeichnet ist. Das verkennt, daß eine vorver-\n\nöffentlichte Lehre zum technischen Handeln alle Brauchbarkeiten umfaßt, die\n\nauf Grund der offenbarten Gestaltung der Vorrichtung zukommen. Dies ist hier\n\nnicht anders. Die bemängelte aufwendige Konstruktion des Laborgeräts nach\n\nder deutschen Offenlegungsschrift ergibt sich lediglich aus zusätzlichen Merk-\n\nmalen, beispielsweise der vorgeschlagenen exzentrisch angeordneten Auf-\n\nnahmeöffnung oder der zu einer verläßlichen Druckdichtheit führenden Maß-\n\nnahmen, die durch den Zweck dieser Neuerung bedingt sind, ihre grundsätzli-\n\nche Eignung jedoch nicht berühren. Angesichts der Qualifikation des hier maß-\n\ngeblichen Fachmanns kann überdies angenommen werden, daß er ohne weite-\n\nres die Entbehrlichkeit der in der deutschen Offenlegungsschrift zusätzlich of-\n\nfenbarten Merkmale erkennt und daß er auf sie auch verzichtet, wenn es nicht\n\nauf die spezifischen Zwecke ankommt, derentwegen der Lösungsvorschlag der\n\ndeutschen Offenlegungsschrift gemacht worden ist. Denn eine - wie man es\n\nkurz bezeichnen kann - Bereinigung der Vorrichtung, vor allem derjenigen, die\n\nin Figur 2 der deutschen Offenlegungsschrift gezeigt ist, beispielsweise um die\n\nMittel, die wegen eingesetzter Dispergierwerkzeuge oder der Befestigung des\n\nDeckels vorgeschlagen sind, ist eine rein handwerkliche Maßnahme. Ein\n\nFachmann, der - um im Beispiel zu bleiben - Dispergierwerkzeug und die in der\n\ndeutschen Offenlegungsschrift gezeigte druckdichte Befestigung des Deckels\n\nfür den von ihm ins Auge gefassten Verwendungszweck nicht braucht, wird\n\ndiese Bereinigung als willkommene Vereinfachung ansehen und deshalb auch\n\nnutzen.\n\nd) Der Fachmann hat dann auch ein Mischgefäß, das einer Kruke\n\n(Merkmal 2 b) gleicht, in der üblicherweise angemischte Salben, Pasten, Cre-\n\nmes, Gele oder Emulsionen von Apotheken an ihre Kunden zur häuslichen\n\nAnwendung abgegeben werden. Die Übereinstimmung in der Form wird durch\n\nFigur 2 der deutschen Offenlegungsschrift 36 38 656 belegt. Bezüglich der\n\nGröße ergibt sich die Übereinstimmung aus der erstinstanzlich vorgelegten\n\nAnl. 3 (GA 63), wonach der Handel den Apotheken Kruken mit einem Fas-\n\nsungsvermögen bis 1.000 g anbietet, was der maximalen Literangabe gleich-\n\nkommt, die - wie bereits erwähnt - in der deutschen Offenlegungsschrift ent-\n\nhalten ist. Was schließlich die sonstigen Beschaffenheitsmerkmale (etwa das\n\nzu verwendende Material) anbelangt, sind der deutschen Offenlegungsschrift\n\nverbindliche Vorgaben nicht zu entnehmen. So sind Glas und Metall nur als\n\nbevorzugte bzw. mögliche Materialien benannt. Die Lehre für das vorbekannte\n\nLaborgerät schließt deshalb auch Mischgefäße ein, die nicht nur hinsichtlich\n\nForm und Größe, sondern auch ihrer sonstigen Herrichtung nach das Merkmal\n\n2 b verwirklichen.\n\ne) Da eine Kruke ein Gefäß ist, in dem üblicherweise angemischte Sal-\n\nben, Pasten, Cremes, Gele oder Emulsionen von Apotheken an ihre Kunden\n\nzur häuslichen Anwendung abgegeben werden, führt das zwangsläufig zu der\n\nFeststellung, daß dem durch Merkmal 2 f zum Ausdruck kommenden Vorschlag\n\nebenfalls eine erfinderische Tätigkeit nicht zu Grunde liegt. Dieses Merkmal\n\nkorrespondiert mit dem Merkmal 2 b, ohne selbst eine besondere Herrichtung\n\nfür die angegebene Verwendung zu kennzeichnen. Weil der hauptsächlich\n\nverteidigte Patentanspruch 1 sich in diesem Zusammenhang auf die Angabe\n\nder späteren Verwendung und damit eines bestimmten Zwecks der Kruke be-\n\nschränkt und insoweit ohne jede weitere Konkretisierung ist, beschreibt Merk-\n\nmal 2 f im Rahmen der eine Vorrichtung betreffenden Lehre lediglich die Eig-\n\nnung der Vorrichtung, die durch ihre objektive Beschaffenheit gegeben ist. Das\n\nGefäß, das die Besonderheiten, die gerade dem Zweck der deutschen Offenle-\n\ngungsschrift dienen, nicht (mehr) aufweist, kann damit auch Merkmal 2 f erfül-\n\nlen. Dabei ist es unter den bereits dargelegten Umständen ohne Belang, daß in\n\nder deutschen Offenlegungsschrift 36 38 656 nichts offenbart ist, das hätte\n\ndarauf hinweisen können, das beschriebene Mischgefäß zugleich als Abgabe-\n\ngefäß zu verwenden. So wie nach dem Vorschlag der deutschen Offenle-\n\ngungsschrift das Gefäß nach Form, Größe und sonstiger Beschaffenheit ge-\n\nstaltet sein kann, schließt es eine solche Verwendung nicht aus. Mit diesem\n\nGefäß stand der Fachwelt - soweit sie nicht an der Nutzung der spezifischen\n\nBesonderheiten dieser Neuerung interessiert war - mithin jedenfalls in nahelie-\n\ngender Weise ein Gefäß zur Verfügung, das zugleich als Abgabegefäß in der\n\nApotheke verwendet werden kann.\n\nf) Eine Anordnung dieser Gestaltung zusätzlich mit den Merkmalen 2 c\n\nund 2 d aa sowie 2 d bb (2) auszustatten, kann ebenfalls nicht als Leistung an-\n\nerkannt werden, der eine erfinderische Tätigkeit zugrunde liegt. Der Anerken-\n\nnung steht entgegen, daß - wie der gerichtliche Sachverständige, ohne daß\n\ndas von den Parteien in Zweifel gezogen worden wäre, in der mündlichen Ver-\n\nhandlung ausgeführt hat - ein auf ein Außengewinde aufschraubbarer Deckel\n\ndie gegenüber der in der deutschen Offenlegungsschrift beschriebenen Ge-\n\nstaltung nächsteinfachere Form des Verschlusses eines Behältnisses ist, die\n\ndem Fachmann zur Verfügung stand. Sie zu wählen war deshalb nahegelegt,\n\nwenn unter Verzicht auf in der Streitpatentschrift als aufwendig bezeichnete\n\nBesonderheiten die Möglichkeiten genutzt werden, die auf Grund der sonstigen\n\nGestaltung der Anordnung nach dem Vorschlag der deutschen Offenlegungs-\n\nschrift bereits zur Verfügung standen. Zu den Bereinigungsmöglichkeiten, die\n\nin diesem Falle zu einer Vereinfachung führen und deshalb von einem Fach-\n\nmann der hier maßgeblichen Qualifikation konsequenterweise in Betracht ge-\n\nzogen werden, gehörte ferner, die Welle für den motorischen Antrieb nicht\n\ndauerhaft am Deckel festzulegen, sie vielmehr nur bei Bedarf durchzustecken.\n\nDie Öffnung im Deckel ist dann nur zeitweise wirklich von Nöten, was es gera-\n\ndezu selbstverständlich sein läßt, sie im übrigen verschließbar zu machen. Da\n\ngeeignete Mittel hierzu dem hier maßgeblichen Fachmann zur Verfügung ste-\n\nhen, muß mithin angenommen werden, daß auch diese Maßnahme im Rahmen\n\nder Nutzung der grundsätzlichen Möglichkeiten der in der deutschen Offenle-\n\ngungsschrift beschriebenen Vorrichtung naheliegend war.\n\ng) Der für eine Patentierung erforderliche erfinderische Überschuß der\n\nnach Anspruch 1 in der hauptsächlich verteidigten Fassung beanspruchten\n\nLehre zum technischen Handeln kann schließlich entgegen der Meinung des\n\nBeklagten auch nicht in der dem Merkmal 2 e zugrundeliegenden Anweisung\n\ngesehen werden. Dieses Merkmal ist in Sp. 4 Z. 51 ff. der Beschreibung des\n\nStreitpatents dahin erläutert, daß auch in senkrechter Richtung eine Relativ-\n\nbewegung zwischen Flügelrührer und Mischgefäß stattfindet, indem entweder\n\nbei feststehendem Mischgefäß der Elektromotor mittels eines Handgriffs in an\n\nsich bekannter Weise auf- und abbewegt wird, was eine entsprechende Bewe-\n\ngung des Flügelrührers zur Folge hat, oder daß bei feststehendem Elektromo-\n\ntor und damit bei in vertikaler Hinsicht festgelegtem Flügelrührer eine Bedie-\n\nnungsperson das Mischgefäß auf- und abbewegt. Eine solche Gestaltung ist\n\nzwar in der deutschen Offenlegungsschrift 36 38 656 nicht offenbart. Auch sie\n\nstellt aber eine naheliegende Ergänzung der übrigen nach Patentanspruch 1 in\n\nder hauptsächlich verteidigten Fassung patentgemäßen Merkmale dar. Sie\n\nführt dazu, daß der Rührer zur Herstellung von Rezepturmischungen nur be-\n\nreichsweise an Innenflächen des Mischgefäßes wirken kann. Ein nur bereichs-\n\nweise an Innenflächen des Mischgefäßes wirkender Angriff hat den ohne weite-\n\nres ersichtlichen Vorteil, daß dann die Reibkräfte leichter zu beherrschen sind\n\nund man deshalb beispielsweise mit einem weniger leistungsfähigen Antrieb\n\nauskommen kann. Der gerichtliche Sachverständige hat in der mündlichen\n\nVerhandlung anschaulich geschildert, welche Kräfte im Falle von Klumpenbil-\n\ndung, mit der bei Mischung von trockenen mit flüssigen Substanzen zu rechnen\n\nist, aufzuwenden sind, wenn der Rührer Wandungen des Gefäßes über ihre\n\ngesamte Höhe bestreicht. Dadurch war es eine nahegelegte Möglichkeit der\n\nGestaltung, den Flügelrührer seiner Höhe nach so zu dimensionieren, daß er\n\nmit seinen Reibflächen jeweils nur an einem Teil der Innenfläche anliegt oder\n\nanlegbar ist. Der Fachmann, der wegen der leichter beherrschbaren Reibkräfte\n\ndie Möglichkeit eines nur bereichsweise anliegenden bzw. anlegbaren Rührers\n\nins Auge faßte, mußte allerdings noch dafür sorgen, daß gleichwohl möglichst\n\nalle Innenflächen, an die zu mischende Substanzen gelangen können, von dem\n\nFlügelrührer erreicht werden, weil ansonsten die Verarbeitung aller Bestand-\n\nteile zu einer homogenen Mischung nicht gewährleistet ist. Auch diese sich aus\n\ndem Zweck der zu schaffenden Anordnung ohne weiteres ergebende Notwen-\n\ndigkeit stellte den Fachmann jedoch nicht vor Probleme, die er nicht mit seinem\n\nFachwissen hätte lösen können. Bereits aus der händischen Herstellung von\n\nMischungen, beispielsweise auch von Salben in Mörsern mittels Pistills, war zu\n\nersehen, daß es sinnvoll sein kann, wenn die Höhenlage des Werkzeugs im\n\nVerhältnis zum Gefäß variabel ist. Das war nur auf den maschinellen Betrieb zu\n\nübertragen. Schwierigkeiten der Realisierung ergaben sich insoweit nicht. Zu\n\ndem hieraus folgenden Ergebnis, daß Merkmal 2 e ebenfalls nahegelegen hat,\n\nist auch der u.a. gerade hierzu in der mündlichen Verhandlung ausgiebig be-\n\nfragte gerichtliche Sachverständige gelangt. Danach mag zwar eine Relativbe-\n\nwegung des Rührers bei Mischgefäßen mit kleinem Durchmesser unter 10 cm\n\nnicht ohne weiteres auf der Hand gelegen haben. Die abgehandelten und für\n\nden maßgeblichen Fachmann ohne weiteres einsichtigen prinzipiellen Vorteile\n\ngaben aber hinreichend Anlaß, das Mischen durch diese im Fachkönnen lie-\n\ngende Gestaltung auch bei solchen Behältern zu optimieren. Eine Bestätigung\n\ndafür, daß eine Auf- und Abbeweglichkeit eines Flügelrühres im Verhältnis zu\n\neinem Mischgefäß auch kleineren Durchmessers bei einer maschinell betrie-\n\nbenen Anordnung zu verwirklichen sei, bildet das deutsche Gebrauchsmuster\n\n87 05 605. Denn dort ist für einen solchen Behälter, in dem verschiedene Be-\n\nstandteile zu einem Produkt gemischt werden sollen, offenbart, wie die in\n\nMerkmal 2 e vorgeschlagene Bewegung funktionieren kann. Die Fähigkeiten\n\ndes hier maßgeblichen Fachmanns schließen ein, diese Gestaltung als Vorbild\n\nauch für das hier interessierende Anwendungsgebiet zu erkennen und sich bei\n\nder Mischung von pharmazeutischen und/oder kosmetischen Salben, Pasten,\n\nCremes, Gelen oder Emulsion mit oder ohne Zusatz von festen Bestandteilen\n\nin Apotheken zunutze zu machen. Es ist deshalb unerheblich, daß das deut-\n\nsche Gebrauchsmuster die relative Auf- und Abbewegung ausdrücklich nur für\n\ndie Zubereitung von Babynahrung in der Flasche vorschlägt, mit der das Klein-\n\nkind sodann versorgt wird.\n\nh) Das von dem Beklagten vorgelegte Privatgutachten hindert nicht die\n\nsomit zu treffende Feststellung, daß der eine Vorrichtung lehrende Anspruch 1\n\ndes Streitpatents in der hauptsächlich verteidigten Fassung mangels erfinderi-\n\nscher Tätigkeit nicht patentfähig ist. Dieses Gutachten hat vorrangig konkrete\n\nGestaltungen in den Blick genommen, auf die weder der hauptsächlich vertei-\n\ndigte Patentanspruch 1 noch der ihm entgegengehaltene Stand der Technik\n\nbeschränkt sind. Vor allem hat der Privatgutachter nicht den vollständigen Of-\n\nfenbarungsgehalt des entgegengehaltenen Stands der Technik zu ergründen\n\ngesucht, der neben dem allgemeinen Fachwissen und Fachkönnen des Fach-\n\nmanns darüber entscheidet, ob eine erfinderische Tätigkeit verneint werden\n\nmuß. Dadurch gehen die bestehenden Gemeinsamkeiten verloren, die An-\n\nspruch 1 des Streitpatents in der hauptsächlich verteidigten Fassung als bloße\n\nfachmännische Weiterentwicklung einer vorbekannten Vorrichtung ausweisen,\n\ndie zur Folge hat, daß sie für den Zweck brauchbar ist, pharmazeutische\n\nund/oder kosmetische Salben, Pasten, Cremes, Gele oder Emulsionen mit oder\n\nohne Zusatz von festen Bestandteilen in Apotheken nach maschineller Her-\n\nstellung in demselben Gefäß abgeben zu können.\n\n4. Die auf Patentanspruch 1 in der hauptsächlich verteidigten Fassung\n\nunmittelbar oder mittelbar zurückbezogenen Unteransprüche bedürfen keiner\n\nweiteren Prüfung, weil der Beklagte nach der in der mündlichen Verhandlung\n\ngegebenen Erläuterung seines Berufungsantrags für den Fall, daß der haupt-\n\nsächlich verteidigte Anspruchssatz nicht gewährt werden kann, Patentschutz in\n\nForm seiner hilfsweise verteidigten Anspruchssätze wünscht.\n\n5. Mit diesem Begehren hat die Berufung auch Erfolg. Denn hinsichtlich\n\nder in dem Patentanspruch 1 nach dem ersten Hilfsantrag definierten Lehre\n\nzum technischen Handeln, die nach Maßgabe des Anspruchs 5 der An-\n\nspruchsunterlagen formuliert und deren Beanspruchung deshalb ebenfalls zu-\n\nlässig ist, kann nicht festgestellt werden, daß sie nicht auf erfinderischer Tätig-\n\nkeit beruht. Es verbleiben durchgreifende Zweifel, daß es naheliegend war,\n\neine Anordnung der bereits abgehandelten Beschaffenheit vorzuschlagen, bei\n\nder - wie Patentanspruch 1 nach dem ersten Hilfsantrag zusätzlich vorschlägt -\n\ndas Mischgefäß\n\n2. g) einen verschiebbaren Boden hat.\n\nAnders als sonstige Merkmale des Patentanspruchs 1 betrifft diese Ge-\n\nstaltung vornehmlich einen Bereich, der erst im Zusammenhang mit der Abga-\n\nbe der Mischung interessiert. So stellt auch die Streitpatentschrift wesentlich\n\ndarauf ab, daß es der verschiebbare Boden möglich macht, den Inhalt der Kru-\n\nke nach und nach durch die Zentralöffnung des Deckels hinauszudrücken\n\n(Sp. 2 Z. 7 ff.). Ein weiterer Nutzen, der in der Streitpatentschrift beschrieben\n\nist, nämlich eine mikrobielle Verunreinigung sowie unerwünschte Luftein-\n\nschlüsse und Luftoxidation weitgehend ausschließen zu können, weil durch\n\nHochschieben des Bodens vorhandene Luft verdrängt werden kann, ist hinge-\n\ngen mehr im Sinne eines zusätzlichen Vorteils erwähnt (Sp. 6 Z. 5 ff.). Merkmal\n\n2 g bedeutet damit eine gegenständliche Konkretisierung des Gefäßes im Hin-\n\nblick auf die Kennzeichnung, als Abgabegefäß verwendet zu werden (Merkmal\n\n2 f). Es handelt sich um eine gestalterische Anpassung an die durch Merkmal 2\n\nf gegebene Eignung durch eine bestimmte Herrichtung des Gefäßes. Schon\n\ndie Erkenntnis, daß eine solche Herrichtung überhaupt in Betracht komme, war\n\nmit dem - oben herausgearbeiteten - Umstand nicht verbunden, daß dem\n\nFachmann eine Vorrichtung der mit dem hauptsächlich verteidigten Patentan-\n\nspruch 1 beanspruchten Merkmale in naheliegender Weise zur Verfügung\n\nstand. Um zu dem durch Merkmal 2 g gekennzeichneten Vorschlag zu gelan-\n\ngen, mußte deshalb als erstes die Überlegung hinzukommen, daß das bisher\n\nzum Mischen von pharmazeutischen und/oder kosmetischen Salben, Pasten,\n\nCremes, Gelen oder Emulsionen mit oder ohne Zusatz von festen Bestandtei-\n\nlen in Apotheken benutzte Gefäß auch als Abgabegefäß bestimmt werden\n\nkann, damit der Kunde sich hieraus mit der Mischung behandeln könne.\n\nEine Anregung, zu dieser Erkenntnis zu gelangen und hiervon ausge-\n\nhend das Gefäß vorteilhaft zu gestalten, konnte der Fachmann der deutschen\n\nOffenlegungsschrift 36 38 656 nicht entnehmen. Wie bereits ausgeführt, bietet\n\ndie Offenbarung dieser Schrift insoweit nichts. Etwas anderes kann auch für\n\ndie europäische Patentschrift 0 178 658 nicht festgestellt werden, auf die der\n\nKläger seine Klage ferner wesentlich gestützt hat. Diese Schrift betrifft die Her-\n\nstellung von Knochenzement zur Fixierung von Prothesen durch Mischen ver-\n\nschiedener Stoffe. Auch hier ist also die Behandlung eines kranken Menschen\n\nmit einer individuell dafür herzustellenden Mischung betroffen, deren Menge\n\nentsprechend begrenzt zu bemessen ist. Daraus ergeben sich vergleichbare\n\nProbleme, namentlich auch diejenigen, die dem Streitpatent zugrunde liegen.\n\nEs verwundert deshalb auch nicht, daß in dem europäischen Patent die Schäd-\n\nlichkeit ungehinderten Luftzutritts ebenso angesprochen ist wie der Wunsch,\n\ndas Umfüllen des Gemischs zu vermeiden. Das in der europäischen Patent-\n\nschrift beschriebene und in Fig. 2 abgebildete Mischgefäß mit verschiebbarem\n\nBoden bleibt nach diesem Vorschlag aber im Bereich der Klinik, in der die Mi-\n\nschung hergestellt wird, also sozusagen in derselben Hand; es wird nicht an\n\ndenjenigen abgegeben, der mit der Mischung für die gebotene Behandlung\n\neiner Krankheit sorgen soll. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden,\n\ndaß die europäische Patentschrift bei dem Fachmann, der eine Lösung der\n\ndem Streitpatent zu Grunde liegenden Problematik sucht, erst Interesse findet,\n\nwenn er bereits zu der Erkenntnis gelangt ist, das Gefäß auch als Abgabege-\n\nfäß bestimmen und insoweit vorteilhaft herrichten zu müssen. Was schließlich\n\ndie vom Privatgutachter angesprochenen Kartuschen mit Fugendichtungs-\n\nmasse anbelangt, so waren diese Vorrichtungen mit verschiebbarem Boden\n\nlediglich als am Einsatzort zu benutzende Behältnisse bekannt. Schon die Her-\n\nstellung einer Mischung betreffen sie nicht. Das verbietet auch hinsichtlich die-\n\nses Stands der Technik, zur Überzeugung zu gelangen, daß der Fachmann\n\ndurch ihn eine Anregung erhielt, ein zum Mischen bestimmtes und geeignetes\n\nGefäß durch gezielte Herrichtung, wie sie durch Merkmal 2 g zum Ausdruck\n\nkommt, weiter zu entwickeln.\n\nDie damit verbleibende Frage, warum der Fachmann bei Nutzung durch-\n\nschnittlicher Kenntnisse und Fähigkeiten eine solche Weiterentwicklung ge-\n\nwählt haben sollte, führt zu durchgreifenden Zweifeln, daß die nach dem ersten\n\nHilfsantrag beanspruchte Lehre nahegelegt gewesen sei. Der gerichtliche\n\nSachverständige hat bei seiner Anhörung im Termin zwar gemeint, die Gleich-\n\nsetzung von Rührgefäß und Abgabegefäß sei durch die dem Streitpatent zu\n\nGrunde liegende Aufgabe vorgegeben gewesen. Es ist jedoch nicht auszu-\n\nschließen, daß diese Angabe durch eine nachträgliche Sicht beeinflußt ist, die\n\nbereits Kenntnisse einschließt, die erst die Streitpatentschrift vermittelt. So\n\nentfällt bei maschineller Mischung in einem geschlossenen Gefäß, welche die\n\nEinbringung unnötig vieler Luftkeime verhindert, die aufwendige Reinigung des\n\nMischgefäßes auch dann, wenn auf seine Wiederverwendung verzichtet wird.\n\nWesentlichen Aspekten der dem Streitpatent zu Grunde liegenden Problematik\n\nkonnte mithin auch auf andere als von diesem vorgeschlagene Weise Rech-\n\nnung getragen werden. Das läßt die Schlußfolgerung des gerichtlichen Sach-\n\nverständigen nicht zwingend erscheinen. Mangels Anregung im Stand der\n\nTechnik, sich das Mischgefäß als Abgabegefäß zu nutze zu machen, ist es da-\n\nher möglich, daß zum Auffinden der Lehre nach Anspruch 1 in der Fassung\n\ndes ersten Hilfsantrags doch erfinderisches Bemühen notwendig war, so daß\n\ndas Streitpatent in dieser Form Bestand haben muß.\n\n6. Dementsprechend kann der Beklagte Patentschutz auch in Ansehung\n\nder Gestaltungen beanspruchen, die auf einen festen Boden des Mischgefäßes\n\nverzichten und entsprechend den aus dem erteilten Patent übernommenen\n\nUnteransprüchen als unmittelbar oder mittelbar auf den so eingeschränkten\n\nPatentanspruch 1 rückbezogene Ansprüche mit dem ersten Hilfsantrag weiter\n\nverfolgt werden. Der erteilte Unteranspruch 3, nach dem zwingend ein fester\n\nBoden des Mischgefäßes vorzusehen ist, ist mit dem Inhalt des Patentan-\n\nspruchs 1 nach dem ersten Hilfsantrag unvereinbar. Der Senat geht deshalb\n\ndavon aus, daß dieser Antrag einen solchen Unteranspruch nicht umfaßt. Das-\n\nselbe gilt, soweit der erteilte Unteranspruch 9 als alternative Möglichkeit neben\n\ndem nach Patentanspruch 1 kennzeichnenden verschiebbaren Boden auch\n\neine Ausbildung mit festem Boden zuläßt. Die dadurch notwendige Anpassung\n\ndes Anspruchsatzes bedingt die vorgenommene teilweise Änderung der Nume-\n\nrierung der Unteransprüche.\n\n7. Soweit das Streitpatent von dem Beklagten nicht mehr verteidigt wird,\n\nist es für nichtig zu erklären (vgl. Senat, Urt. v. 04.06.1996, X ZR 49/94, GRUR\n\n1996, 857, 858 - Rauchgasklappe, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 133, 57).\n\n8. Die Kostentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 91 Abs. 1, 97 Abs. 1\n\nZPO, § 121 Abs. 2 PatG.\n\nMelullis\n\nJestaedt\n\nScharen\n\nKeukenschrijver\n\nMeier-Beck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR___1-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-09-17/x-zr-1-99","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR___1-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR___1-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-09-17/x-zr-1-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR___1-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:31:46.586886+00:00"}}